ECLI:NL:GHSHE:2021:980

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 1 april 2021 Zaaknummer : 200.287.889/01 Zaaknummers eerste aanleg : 359401 / FT RK 20/311 (verzoek dwangregeling) 359402 / FT RK 20/312 (verzoek schuldsaneringsregeling) 359403 / FT RK 20/313 (verzoek dwangregeling) 359405 / FT RK 20/314 (verzoek schuldsaneringsregeling) in de zaak in hoger beroep van: 1 [appellant] , 2. [appellante] , beiden wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] c.s., hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] , advocaat: mr. A. Kotan te Amsterdam tegen ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna te noemen: ABN AMRO.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 januari 2021, hebben [appellant] c.s. verzocht voormeld vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende hun verzoek alsnog toe te wijzen c.q. ABN AMRO alsnog te bevelen in te stemmen met de voorgestelde dwangregeling. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 maart 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [appellant] en [appellante] , bijgestaan door mr. Kotan; - ABN AMRO is - hoewel op de juiste wijze opgeroepen - niet ter zitting verschenen, zoals door haar op voorhand aangekondigd. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 17 december 2020; - de stukken van de eerste aanleg, ingestuurd bij brief/formulier d.d. 11 maart 2021; - de brief/het indieningsformulier met bijlagen 3 en 4 van de advocaat van [appellant] c.s. d.d. 22 maart 2021; - het faxbericht van ABN AMRO d.d. 23 maart 2021.

3.1. [appellant] c.s. hebben bij de rechtbank tegelijk met het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling een verzoek dwangregeling ingediend ex artikel 287a lid 1 Faillissementswet (Fw). In dat laatste verzoek hebben zij de rechtbank – kort gezegd – verzocht om ABN AMRO, die heeft geweigerd mee te werken aan de aangeboden schuldregeling, te bevelen hiermee in te stemmen. 3.2. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek dwangregeling afgewezen. [appellant] c.s. hebben in totaal twee schuldeisers: ABN AMRO en de Belastingdienst. Namens verzoekers is door Stichting [stichting 1] aan deze twee schuldeisers een schuldregeling aangeboden, waarin staat dat door derden een bedrag van € 3.000,-- kan worden verstrekt, waardoor van elke concurrente vordering 6,39 % kan worden uitbetaald en van de preferente vordering 12,68 %, mits bij voorbaat voor het restant van de vordering finale kwijting wordt verleend. De Belastingdienst, die 24,18 % van de totale schuldenlast van € 46.938,62 van verzoekers vertegenwoordigt, is akkoord gegaan met voormelde schuldregeling. ABN AMRO, die 75,83 % van de totale schuldenlast vertegenwoordigt, heeft geweigerd. De rechtbank heeft geconcludeerd dat ABN AMRO in redelijkheid tot weigering van instemming met de door [appellant] c.s. aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen. 3.3. [appellant] c.s. kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. Zij hebben vijf grieven aangevoerd, die het hof als volgt kort samenvat: Grief 1: De rechtbank heeft ten onrechte het verweerschrift van ABN AMRO bij haar beoordeling betrokken, nu dit in strijd met de goede procesorde pas op de dag van de mondelinge behandeling d.d. 17 december 2020 is ingediend. Grief 2: ABN AMRO is niet de enige schuldeiser. Ook de Belastingdienst is nog steeds schuldeiser, nu het reeds aan de Belastingdienst betaalde bedrag is gebaseerd op de oude afloscapaciteit van appellanten en er nog een nabetaling zal komen. Grief 3: Er is sprake van zeer bijzondere omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat ABN AMRO in redelijkheid niet tot weigering van instemming van het akkoord heeft kunnen komen. Appellanten zijn van mening dat zij hun stelling (al in eerste aanleg) voldoende hebben onderbouwd met berekeningen, vergelijkingen en financiële stukken. Grief 4: [appellante] is duurzaam arbeidsongeschikt. Het UWV-rapport is weliswaar van 23 januari 2017, maar zij ontvangt nog steeds een WIA-uitkering en daarmee staat vast dat geen verbeteringen in haar belastbaarheid hebben plaatsgevonden en zij nog steeds arbeidsongeschikt is. Appellanten verwijzen naar de als productie 4 nagezonden Rapportage medisch belastbaarheidsonderzoek van [appellante] d.d. 17 februari 2021. De conclusie van de verzekeringsarts, Medisch adviseur stichting [stichting 2] , in dat rapport luidt: ‘Er is sprake van ziekte of gebreken die leiden tot structurele functionele beperkingen. Betrokkene is niet in staat arbeid te verrichten en/of een tegenprestatie te leveren in het kader van de WSNP.’ Grief 5: Er kan geen rekening worden gehouden met inkomsten van de inwonende meerderjarige kinderen. De zoon studeert voltijds en ontvangt studiefinanciering die volledig voor de studiekosten wordt aangewend. De dochter heeft een inkomen maar zij weigert bij te dragen en woont thans niet meer bij haar ouders, ze hebben ook geen contact meer met elkaar. 3.4. ABN AMRO heeft bij faxbericht van 23 maart 2021 bericht niet ter zitting te zullen verschijnen en bij haar standpunt zoals verwoord in haar verweerschrift in eerste aanleg, te blijven. 3.5. Het hof overweegt het volgende. 3.5.1. Ingevolge het in artikel 287a lid 5 Fw bepaalde wordt een verzoek om een schuldeiser gedwongen te laten instemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Uitgangspunt daarbij is naar vaste jurisprudentie dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldeiser aangeboden akkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI;NL:HR:2005:AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 12 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1583, 31 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2324 en 29 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3398). 3.5.2. Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol kunnen spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman van 19 oktober 2012 vóór Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY0966, nr. 2.6. e.v.): - is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank); - is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd; - is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht; - biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar; - biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen; - is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt; - bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen; - wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming; hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast; - staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers; - is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen. 3.5.3. Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.” 3.5.4. Het hof stelt allereerst vast dat appellanten hun (subsidiaire) verzoek(en) tot toelating tot de schuldsanering ter zitting van de rechtbank hebben ingetrokken (zie het bestreden vonnis onder r.o. 3.10 en het overgelegde proces-verbaal van 17 december 2020, p. 8), zodat zij ontvankelijk zijn in hun beroep tegen afwijzing van het verzochte opleggen van een dwangakkoord (vergelijk HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0966). 3.5.5. Voorts stelt het hof vast dat grief 1, die [appellant] c.s. ter zitting in hoger beroep desgevraagd hebben gehandhaafd, niet slaagt. Blijkens het als productie 5 nagezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg is er een pauze ingelast ter lezing van het verweerschrift van ABN AMRO en hebben [appellant] c.s. verklaard het verweerschrift op grote lijnen te hebben doorgenomen. Ook hebben zij ter zitting verder geen bezwaar gemaakt.

Vervolgens is het verweer van ABN AMRO uitvoerig weergegeven in het bestreden vonnis en is hetzelfde verweer ter zitting in hoger beroep aan bod gekomen. [appellant] c.s. hadden er aldus in eerste aanleg in combinatie met thans in hoger beroep alles over kunnen zeggen. Er is geen sprake van strijd met de goede procesorde/schending van hoor en wederhoor. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 maart 2021, r.o. 4.5 (ECLI:NL:HR:2021:423). 3.5.6. Op basis van de door partijen overgelegde stukken alsmede op basis van hetgeen door en namens [appellant] c.s. bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is aangedragen, oordeelt het hof dat het schikkingsvoorstel dermate onduidelijk is dat het hof niet in staat is het door [appellant] c.s. gedane verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord te beoordelen aan de wettelijk vastgestelde toets van artikel 287a lid 5 Fw. [appellant] c.s. stellen zelf in hun grief 2 dat het reeds betaalde bedrag van het akkoord aan de Belastingdienst is gebaseerd op de oude afloscapaciteit en dat er nog een nabetaling zal komen. Behalve dat het hof deze grief - ook niet na de toelichting ter zitting – niet begrijpt, is het voor het hof niet duidelijk wat dan de (oude en de) nieuwe afloscapaciteit zou moeten zijn, dit in het licht van het aanbod dat is gebaseerd op - naar eigen zeggen van [appellant] c.s -een door derden beschikbaar gesteld geldbedrag. Grief 2 slaagt evenmin. Voorts is de herkomst van de al dan niet beschikbaar gekomen gelden onduidelijk. Het geld dat [appellant] c.s. heeft betaald aan de Belastingdienst zou afkomstig zijn (geweest) van familie en vrienden, maar hier zijn geen stukken van overgelegd. Ook zijn er geen gegarandeerde gelden beschikbaar voor betaling van het in de schuldenregeling aan ABN AMRO toekomende deel / percentage van de schuld aan ABN AMRO. [appellant] c.s. hebben hierover enkel verklaard dat ze het geld van familie/vrienden pas zullen krijgen nadat het akkoord is verkregen. Ook dit is niet op papier gezet en biedt aldus geen enkele zekerheid. Van storting van de gelden op een derdenrekening van hun advocaat of andere vertrouwenspersoon is evenmin gebleken. Het geld dat appellanten hebben besteed aan de beide rapportages van de verzekeringsarts zouden ze hebben geleend van een vriendin, maar ook daarvan zijn geen stukken overgelegd. 3.5.7. Daarnaast is het hof van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat het aanbod zoals dat door appellanten in het kader van een minnelijke regeling aan hun schuldeisers is gedaan, kan worden beschouwd als het maximale waartoe zij financieel redelijkerwijs in staat moeten worden geacht. Het huidige aanbod is gebaseerd op het absolute minimum dat kan worden afgedragen in een situatie waarbij geen van de echtelieden een betaalde baan heeft en er dus ook weinig kan worden afgedragen, vanwege het verkeren op het zogenaamde ‘bijstandsniveau”. Ten aanzien van de capaciteit van [appellante] is een Rapportage van een verzekeringsarts overgelegd. Deze rapportage overtuigt het hof echter niet van de door haar gestelde volledige arbeidsongeschiktheid, mede nu [appellante] ter zitting van dit hof heeft verklaard dat het rapport gebaseerd is op één huisbezoek van de arts en zonder dat er medische informatie is opgevraagd bij de behandelende sector. Dit laatste staat ook met zoveel woorden in het rapport van deze verzekeringsarts. Er zijn voorts geen recente uitkeringsspecificaties van [appellante] overgelegd. Grief 4 slaagt niet. Daarbij is ter zitting van dit hof gebleken dat de dochter van appellanten sinds maart 2019 een fulltime baan heeft en gedurende in ieder geval een periode van 1,5 jaar (toen zij nog inwonend was) inkomen had waarvan feitelijk - bijvoorbeeld via het betalen van een redelijk bedrag aan kostgeld, bijvoorbeeld € 150,-- of € 200,-- per maand - een deel voor de schuldeisers beschikbaar had kunnen zijn en betrokken had kunnen worden in het schikkingsvoorstel. Hiermee had mogelijkerwijs € 2.700,-- tot 3.600,-- meer beschikbaar kunnen komen in de periode tot de behandeling van het verzoek door de rechtbank althans het hof. In het schikkingsvoorstel is hier echter in geheel geen rekening mee gehouden, mede omdat [appellant] c.s. van oordeel waren dat zij dat niet van hun dochter hebben kunnen verlangen. Hierbij werden de belangen van hun crediteuren echter onvoldoende in acht genomen. Grief 5 slaagt evenmin. 3.5.8. Het voorgaande betekent dat het hof niet op basis van het thans gedane voorstel kan vaststellen dat sprake is van een uiterste bod en derhalve, gelet op de strekking van de jurisprudentie van de Hoge Raad en de doelstelling van artikel 287a Fw, de (grootste) schuldeiser ABN AMRO niet kan bevelen met het door [appellant] c.s. aangeboden akkoord in te stemmen. Ook grief 3 slaagt niet. 3.6. Nu alle grieven van [appellant] c.s. falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. 3.7. Het hof ziet mede gelet op de aard van deze procedure geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2021.