ECLI:NL:GHSHE:2021:922

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak: 25 maart 2021 Zaaknummer: 200.284.376/01 Zaaknummer eerste aanleg: 8480271 OV VERZ 20-2701 in de zaak van: [appellante] , in haar hoedanigheid van erfgenaam, wonende te [woonplaats], appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. C.B.F. Refuge te Nijmegen, tegen [de vereffenaar] , in haar hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van [erflaatster], kantoorhoudende te [kantoorplaats], verweerster, hierna te noemen: de vereffenaar, advocaat: mr. E.C.E. Snackers te Eindhoven. belanghebbenden: [erfgenaam 1] , erfgenaam, hierna te noemen: [erfgenaam 1] , advocaat: Mr. M.S. Van Gaalen te Amsterdam [erfgenaam 2] , erfgenaam, hierna te noemen: [erfgenaam 2] .

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 12 mei 2020, waarbij het oorspronkelijke verzoek van de vereffenaar om haar loon vast te stellen op € 70.783,69 is toegewezen tot een bedrag van € 67.363,81 inclusief btw, en het meer of anders verzochte is afgewezen.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 oktober 2020 heeft [appellante] - kort weergegeven - verzocht haar ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep en voormelde beschikking, waarbij ten behoeve van de vereffenaar loon is vastgesteld en als door [appellante] eerst op 13 juli 2020 ontvangen, gedeeltelijk - te weten ten aanzien het aan de vereffenaar toegekende salaris - te vernietigen, en opnieuw rechtdoende het loon van de vereffenaar en haar kantoorgenoten naar redelijkheid vast te stellen op basis van een tijdbesteding van 30 uur, dan wel zodanig als het hof in goede justitie zal vaststellen. 2.2. Bij verweerschrift in hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 27 november 2020, heeft de vereffenaar zich uitvoerig verweerd tegen de standpunten van appellante, en onder meer primair aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen de salarisbeschikking van 12 mei 2020, kort gezegd omdat in het kader van bezwaren tegen het vastgestelde loon hiertoe andere wegen dienen te worden bewandeld en wel om redenen als hierna te bespreken. De vereffenaar acht het beroep als zodanig wel tijdig ingesteld. 2.3. Aanvankelijk is de mondelinge behandeling bepaald op 9 december 2020, doch vanwege vrijwillige quarantaine van – nagenoeg - de gehele behandelend kamer vanwege mogelijke Covid-19 besmetting is de behandeling verplaatst naar 10 februari 2021. 2.4. Op 2 februari 2021 heeft mr. M.S. Van Galen via een V-8 formulier aan het hof bericht: “Namens belanghebbende [erfgenaam 1] laat ik het Hof weten dat hij noch zijn advocaat bij de mondelinge behandeling aanwezig zullen zijn, maar wel de verzoeken namens appellante ingesteld door mr Refuge ondersteunen.”.Van de aan [erfgenaam 2] toegestuurde uitnodigingen en stukken is het aan hem op 30 november toegezonden exemplaar van het verweerschrift retour gekomen met de vermelding ‘niet afgehaald”. 2.5. Op 3 februari 2021 heeft het hof een V-6 formulier d.d. 1 februari 2020 ontvangen van de zijde van mr, Refuge met daarbij twee brieven als gericht aan de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van respectievelijk 22 en 23 december 2020. 2.6. De beoogde mondelinge behandeling van 10 februari 2021 heeft wederom niet plaatsgevonden, omdat het hof een verzoek om uitstel van mr. Refuge van 9 februari 2021, en wel vanwege verwachte extreme weersomstandigheden op 10 februari 2021 (“code rood”), na referte zijdens mr. Schnackers, heeft gehonoreerd. 2.7. Het hof heeft toen aan de partijen die zouden deelnemen aan de mondelinge behandeling voorgesteld dat eerst een schriftelijke ronde zou plaatsvinden aangaande de ontvankelijkheid van het beroep. Mr. Refuge en mr. Schnackers hebben hiermee vervolgens ingestemd. 2.8. Door mr. Refuge is een nadere akte ingediend als door het hof op 23 februari 2021 ontvangen. Door mr. Schnackers is al op 22 februari 2021 een nadere antwoordakte ingediend, waaruit blijkt dat mr. Schnackers al op voorhand bekend was met de akte van mr. Refuge en daar dus ook op kon reageren. 2.9. Mr. Van Galen heeft vervolgens aan het hof op 10 maart 2021 desgevraagd via Zivver laten weten “dat ik geen gebruik zal maken van de aangeboden mogelijkheid om me uit te laten over de ontvankelijkheidsvraag”. 2.10. Vervolgens is uitspraak bepaald op vandaag.

3.1. Het hof zal eerst bezien of, indien het rechtsmiddel van hoger beroep al kan worden aangewend, dit in ieder geval tijdig heeft plaatsgevonden. Nu een afwijkende regeling op het punt van de in acht te nemen termijn ontbreekt geldt de algemene termijn van (binnen) drie maanden van artikel 358 lid 2 Rv, en wel – nu [appellante] heeft te gelden als ‘andere belanghebbende als bedoeld in artikel 358 lid 3 eerste zin Rv – vanaf 13 juli 2020, zijnde het moment waarop zij onweersproken bekend geworden is met de beschikking waarvan beroep. Het beroep is dan ook – indien ontvankelijk als zodanig – tijdig ingesteld. De vereffenaar heeft dit overigens ook betoogd, maar het hof is ambtshalve gehouden dit zelfstandig te beoordelen en daarmee de wettelijke termijn als van openbare orde te bewaken. 3.2. Vervolgens dient de vraag te worden beoordeeld of [appellante] thans in haar beroep kan worden ontvangen, of zij dus tegen de salarisbeschikking als zodanig kan opkomen.Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en dat [appellante] dus thans niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. Hieronder zal dit oordeel worden toegelicht en gemotiveerd en zullen ook de argumenten van beide partijen worden besproken, voor zover thans relevant. 3.3.1. Met Hof Den Haag (GHDHA 20 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1678) merkt het hof het verzoek tot het vaststellen van (het voorschot op het) vereffenaarsloon van een door de rechtbank benoemde vereffenaar aan als een aangelegenheid tussen de kantonrechter en de vereffenaar. Immers ingevolge het bepaalde in artikel 4:206, lid 3, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft een door de rechtbank benoemde vereffenaar recht op het loon, dat door de kantonrechter aan het einde van de vereffening vóór het opmaken van de uitdelingslijst wordt vastgesteld. Dat loon maakt deel uit van de uitdelingslijst en iedere belanghebbende - alsdan zijn [appellante] , [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2] naar het voorlopig oordeel van het hof belanghebbenden - kan binnen een maand na de openlijke bekendmaking daarvan in verzet komen tegen de uitdelingslijst zoals is bepaald in artikel 4:218 BW. 3.3.2. Uit artikel 4:218 lid 5 BW blijkt voorts dat de regeling in de Faillissementswet “zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing” vindt (zie hierover GHSHE 18 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:138 en HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2393).Bij artikel 184 Fw wordt aangenomen (zie o.m. GS Faillissementswet, aantekening 4 bij artikel 184 Fw (Noteboom), De Moor & Schoorlemmer, Vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen, Kluwer 2005, nr. 87 (p. 63) en Wessels VII, Vereffening van de boedel (Wolters Kluwer 2020) nr. 7211) dat verzet tegen het salaris van de curator niet ontvankelijk is. Het hof is van oordeel dat dit niet per sé ook geldt voor het loon van een vereffenaar, gezien het verschil tussen faillissement (als van openbare orde) enerzijds en de vereffening van een particuliere nalatenschap en de in dat kader geldende regels, als hieronder ook nog te noemen, anderzijds. 3.4. Indien geen uitdelingslijst wordt gedeponeerd dan kan het loon van de vereffenaar ter discussie komen in het kader van de door de vereffenaar af te leggen rekening en verantwoording en dus via artikelen 4:221 lid 3 BW jo. 4:161 BW jo. 1:374 lid 2 BW. 3.5. Zowel appellante als verweerster heeft bovenstaande mogelijkheden van het in het geweer komen tegen een eerder vastgesteld (voorschot op) vereffenaarsloon onderkend en besproken. Of ter zake één van deze mogelijkheden [appellante] overigens ontvankelijk is bij de kantonrechter is geen vraag die thans bij dit hof voorligt en dus ook niet in deze procedure kan worden beslist. 3.6. In de nadere akte heeft [appellante] nog bepleit om haar toch ontvankelijk te verklaren omdat anders de loonbeschikking in kracht van gewijsde zou gaan en aldus onaantastbaar zou zijn in een verzetprocedure tegen de uitdelingslijst en de rekening en verantwoording door de vereffenaar. De vereffenaar heeft daarentegen aangegeven dat uit het stelsel van de wet juist niet voortvloeit dat de loonbeschikking gezag van gewijsde heeft ten opzichte van de erfgenamen na het in kracht van gewijsde gaan ervan. 3.7. Door de Hoge Raad is op 18 december 2020 (HR 18 december 2020, ECLI:NL:2020:2099 nogmaals het werkingskader geschetst van artikel 236 Rv, dat het gezag van gewijsde regelt. De Hoge Raad overweegt onder meer: 3.1.2 Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. 3.1.3 Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten. 3.8. Nu de loonbeschikking tot stand gekomen is in een procedure waarin de erfgenamen geen partij waren, niet zijn gehoord en niet als belanghebbenden zijn aangemerkt door de beslissing nemende rechter, zal van gezag van gewijsde naar het voorshands oordeel van het hof geen sprake kunnen zijn. 3.9. [appellante] heeft zich (onderdeel 18 van haar nadere akte) tevens beroepen op de rechtsmiddelenclausule die inderdaad onder de beschikking van 12 mei 2020 is opgenomen.In onder meer de door [appellante] zelf (onderdeel 15 van haar nader akte uitlatingen) aangehaalde beschikking van dit hof van 18 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:138 (onderdeel 3.8.1) is al aangegeven dat rechtsmiddelclausules als zodanig geen rechtsmiddelen kunnen creëren. Dit los van het feit dat de rechter in hoger beroep de (eerste) rechter is die beoordeelt of een beschikking appellabel is of niet. 3.10. Tenslotte heeft [appellante] betoogd (onderdeel 9 van haar nadere akte uitlatingen) dat als de kantonrechter haar bezwaren inhoudelijk zal beoordelen op grond van artikel 4:221 lid 3 BW jo. 4:261 BW jo. artikel 1:374 lid 2 BW, vervolgens [appellante] in hoger beroep van deze beslissing kan komen en aldus de kwestie dus wederom ter beoordeling bij het gerechtshof komt. Daarom dient uit een oogpunt van efficiëntie [appellante] (alsnog en naar het hof begrijpt ‘alvast’) ontvankelijk te worden verklaard in deze procedure. De vereffenaar heeft zich hiertegen verzet en onder meer gewezen op het gesloten systeem van rechtsmiddelen. 3.11. Het hof zal niet ingaan op de door [appellante] voorgestelde praktische oplossing, nu deze thans niet uitvoerbaar is, dit nog los van het gesloten systeem van rechtsmiddelen.

Als het hof het door [appellante] betoogde in de als productie 1 bij de nadere akte gevoegde brief aan de kantonrechter van 22 december 2020 goed begrijpt is [appellante] van oordeel dat - ondanks bezwaren van de vereffenaar, die zich onder meer op van artikel 4:221 lid 3 BW jo. 4:261 BW jo. artikel 1:374 lid 2 BW heeft beroepen – de kantonrechter toch [appellante] bezwaren tegen het salaris in het kader van het verzet kan beoordelen. Als de kantonrechter [appellante] daarin volgt zal er derhalve geen hoger beroep aan de orde kunnen zijn waarop thans zou kunnen worden geanticipeerd. Daarnaast geldt dat de rechter die op het rechtsmiddel moet beslissen, ambtshalve moet onderzoeken of de bestreden uitspraak vatbaar is voor het ingestelde rechtsmiddel (zie HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1311) In dat verband dient de rechter de bestreden uitspraak zelfstandig te kwalificeren. Die bestreden uitspraak is echter nog niet voorhanden, want de zaak die daartoe dient te voeren loopt nog. Het feit tenslotte dat mogelijk de kantonrechter “een mogelijkheid ziet om de loonbeschikking inhoudelijk te beoordelen (het hof begrijpt: de door [appellante] daartegen geopperde bezwaren te toetsen) op basis van artikel 4:221 lid 3 BW jo. 4:261 BW jo. artikel 1:374 lid 2 BW en de eerdere beschikking (…) zou bekrachtigen” maakt een en ander op dit moment niet anders. 3.12. Hetgeen [appellante] verder heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. 3.13. Nu [appellante] mede ten behoeve van de belangen van haar mede-erfgenamen is opgekomen, en bovendien [erfgenaam 1] haar daarin heeft gesteund (zie onderdeel 3.4.), zal het hof haar niet veroordelen in de proceskosten. De vereffenaar zal haar kosten van deze procedure inclusief die van rechtsbijstand en griffierecht immers in het kader van de vereffeningskosten kunnen opvoeren, zodat ook aan haar zijde thans geen belang bestaat bij een proceskostenveroordeling.

Het hof: verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het door haar tegen de loonbeschikking van 12 mei 2020 ingestelde beroep. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2021.