ECLI:NL:GHSHE:2021:81

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.225.533/01 arrest van 19 januari 2021 in de zaak van 1 [appellant 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellanten] , advocaat: mr. J.T. Gommer te Tilburg, tegen Jabil Circuit Netherlands B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Jabil , advocaat: mr. R.F. van der Ham te Rotterdam, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 januari 2020 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 3807768 15-917 gewezen vonnissen van 8 oktober 2015, 4 februari 2016 en 3 augustus 2017. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 7 januari 2020 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast; het H12-formulier van 2 maart 2020 van [appellanten] met een brief en twee producties; de brief van de griffier van 30 juli 2020 aan partijen waarin is medegedeeld dat mr. Uniken Venema is gedefungeerd als raadsheer en mr. Cremers in zijn plaats zal treden, dat het door mr. Rutten bij de verschoningskamer van het hof ingediende verschoningsverzoek is toegewezen en mr. Heemskerk in haar plaats zal treden en waarin partijen de gelegenheid is geboden om opnieuw pleidooi te verzoeken; het H16-formulier van 3 augustus 2020 van Jabil waarin is verzocht om een pleidooi in plaats van de geplande comparitie; het H16-formulier van 3 augustus 2020 van [appellanten] waarin is verzocht om de geplande comparitie doorgang te laten hebben; de brief van de griffier van 6 augustus 2020 aan partijen waarin is medegedeeld dat zowel een pleidooi als een comparitie van partijen zal plaatsvinden; het H16-formulier van 1 september 2020 van Jabil met een akte overlegging aanvullende producties en twee producties; - het op 16 september 2020 gehouden pleidooi, tegelijkertijd comparitie van partijen, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en de door [appellanten] op 2 maart 2020 en Jabil op 1 september 2020 toegezonden producties bij akte in het geding zijn gebracht (hierna: de tweede zitting in hoger beroep). Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 6 De verdere beoordeling 6.1 Dit geding spitst zich toe op de vraag waartoe Jabil uit hoofde van de pensioenovereenkomst met [appellanten] met ingang van 1 januari 2013 gehouden is om indexering van hun pensioenen door Delta Lloyd Levensverzekering N.V. (hierna: Delta Lloyd) mogelijk te maken. 6.2 Het hof heeft in het tussenarrest van 7 januari 2020 overwogen en beslist dat art. 13 van het pensioenreglement Jabil Circuit Netherlands B.V. (hierna: pensioenreglement van Jabil ) een voorwaardelijk recht op indexering bevat (rov. 3.4.7). Jabil heeft het tot en met 2012 mogelijk gemaakt dat de premievrije aanspraken en pensioenen van [appellanten] werden geïndexeerd door Delta Lloyd. Deze mogelijkheid is met ingang van 2013 beëindigd (rov. 3.5.4). 6.3 [appellanten] hebben gevorderd om Jabil onder meer te veroordelen tot een in redelijkheid vast te stellen indexering op basis van een voorwaardelijke regeling. Jabil heeft naar voren gebracht dat zij niet kan worden veroordeeld tot het verlenen van een hogere indexatie dan waarmee Stichting Philips Pensioenfonds (hierna: PPF) pensioenen indexeert. Volgens Jabil gaat het daarbij alleen om de indexatie van het door [appellant 1] bij PPF opgebouwde ouderdomspensioen van € 51.889,00 en het door [appellant 2] bij PPF opgebouwde ouderdomspensioen van € 52.162,00 (conclusie van dupliek onder 6.2). Het hof heeft in het tussenarrest een tweede zitting in hoger beroep bepaald om hierover van partijen nadere inlichtingen te verkrijgen. 6.4 Het hof overweegt als volgt, waarbij voor een betere leesbaarheid van dit arrest enkele overwegingen in het tussenarrest worden herhaald. 6.5 [appellanten] waren tot medio 2002 in dienst bij Philips en namen deel aan de pensioenregeling van PPF. De arbeidsovereenkomsten van [appellanten] zijn in 2002 van rechtswege overgegaan naar Jabil . Art. 7 van de aanvullende arbeidsovereenkomsten 6.6 Jabil is in een aanvullende arbeidsovereenkomst van 17 oktober 2002 met [appellant 1] en in een aanvullende arbeidsovereenkomst van 28 oktober 2002 met [appellant 2] overeengekomen:“ 7. Pension Fund You are entitled to participate in a pension scheme comparable in all material respects to conditions, on the day of closing contained in the Pensioen Regulations of the “Stichting Philips Pensioenfonds” (…)”. 6.7 In dit artikel is overeengekomen dat [appellanten] recht hebben op deelname aan een pensioenregeling bij Jabil die in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF, zoals die golden op de dag van het sluiten van de overnameovereenkomst tussen Philips en Jabil (hierna: pensioenreglement van PPF). [appellanten] hebben er onbetwist op gewezen dat wijzigingen in dit pensioenreglement geen onderdeel zijn gaan uitmaken van de pensioenovereenkomsten tussen Jabil en hen. Het hof merkt op dat dit artikel is overeengekomen naar aanleiding van een overname door Jabil van de afdeling van Philips waarvoor [appellanten] werkzaam waren. In dat geval brengt een redelijke uitleg van dit artikel mee dat het de bedoeling van [appellanten] enerzijds en Jabil anderzijds moet zijn geweest om voor de toekomst zeker te stellen dat [appellanten] verder een pensioen zouden opbouwen zoals zij dat zouden hebben opgebouwd wanneer zij tot de pensioengerechtigde leeftijd bij Philips in dienst zouden zijn gebleven en niet minder, maar ook niet meer. Art. 20 van het pensioenreglement van PPF 6.8 [appellanten] hebben niet, althans onvoldoende weersproken naar voren gebracht dat het destijds geldende pensioenreglement van PPF bij brief van 11 juli 2003 aan [appellant 2] is toegezonden en dat in art. 20 daarvan is bepaald (dagvaarding prod. 22a en b):“ 20.1 Het College van Beheer zal in zijn beleid streven naar een periodieke aanpassing van de ingegane pensioenen in verband met een eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud. 20.2 het College van Beheer zal in zijn beleid eveneens streven naar een periodieke aanpassing van de premievrije pensioenaanspraken van de (gewezen) Aangeslotenen en bijzondere nabestaandenpensioenen in verband met een eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud .”. 6.9 Het hof is met inachtneming van de Haviltexmaatstaf van oordeel dat uit art. 7 van de aanvullende arbeidsovereenkomsten voortvloeit dat [appellanten] niet meer rechten kunnen ontlenen aan de pensioenovereenkomst met Jabil dan in voornoemd (art. 20 van) het pensioenreglement van PPF is bepaald. 6.10 Tussen partijen is niet in geschil dat art. 20 van het pensioenreglement van PPF een voorwaardelijk recht op indexering bevat (dagvaarding onder 4 en cva onder 4.16). Art. 13 van het pensioenreglement van Jabil 6.11 Delta Lloyd heeft in of omstreeks juni 2003 het pensioenreglement van Jabil vastgesteld. In art. 13 van dit pensioenreglement is bepaald: “ Aanpassing van pensioenen 1. Per 1 april van elk jaar zullen alle ingegane (tijdelijke) pensioenen en premievrije aanspraken op pensioen van gewezen deelnemers (….) worden verhoogd (…). 2. Als maatstaf voor de jaarlijkse aanpassing van de pensioenen als onder 1 genoemd geldt de stijging van de consumentenprijsindex alle huishoudens (…) met een maximum van het uit de overrenteregeling beschikbaar komende percentage verhoogd met 2% .”. 6.12 Het hof volhardt in de overwegingen in het tussenarrest van 7 januari 2020 dat ook art. 13 van het pensioenreglement van Jabil zo moet worden uitgelegd dat het een voorwaardelijk recht op indexering bevat (rov. 3.4.1 tot en met 3.4.9). 6.13 Voor zover [appellanten] tijdens de tweede zitting in hoger beroep hebben betoogd dat art. 13 van het pensioenreglement van Jabil toch een onvoorwaardelijk recht op indexering betreft omdat hierin staat dat de pensioenen door Jabil ‘zullen worden verhoogd’, geldt dat Jabil zich er terecht op heeft beroepen dat het in zoverre een onbedoeld onvoorwaardelijke toeslag betreft. Het hof overweegt daartoe als volgt. 6.14 Hoewel de voorwaardelijkheid niet tot uitdrukking komt in art. 13 van het pensioenreglement van Jabil , is dat wel het geval in art. 7 van de aanvullende arbeidsovereenkomsten met [appellanten] en art. 20 van het pensioenreglement van PPF. Daarbij komt het volgende. Het pensioenreglement van Jabil is opgesteld door Delta Lloyd in 2003, ten tijde van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW). In de PSW was een voorwaardelijkheidsverklaring in het pensioenreglement niet vereist. Pas bij de inwerkingtreding van de Pensioenwet (PW) per 1 januari 2007 moest de voorwaardelijkheid per 1 januari 2008 ook tot uitdrukking komen in het pensioenreglement. In de wetsgeschiedenis is hierover opgemerkt: “ Voor alle duidelijkheid zij erop gewezen, dat pensioenuitvoerders in hun communicatie op grond van de (…) Pensioenwet de eventuele voorwaardelijkheid van de toeslagverlening uiteraard expliciet tot uitdrukking moeten laten komen, óók als het om (gewezen) deelnemers, of pensioengerechtigden gaat, aan wie in het verleden een «onbedoeld onvoorwaardelijke toeslag» is gecommuniceerd. Daarmee wordt niet de inhoud van de toezegging omtrent toeslag gewijzigd, maar wordt voor de toekomst helder gemaakt wat die toezegging nu eigenlijk precies inhoudt – en altijd ingehouden heeft, maar onhelder gecommuniceerd is – namelijk een voorwaardelijke toeslagverlening .” (Kamerstukken I, 2006-2007, 30 655 C p. 3). 6.15 Jabil heeft onweersproken naar voren gebracht dat Delta Lloyd om de hiervoor genoemde reden, de inwerkingtreding van de PW, een voorwaardelijkheidsverklaring in de indexatieregeling heeft opgenomen met de inhoud: “ De werkgever beslist jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast ” (mva onder 3.4.1.1). 6.16 Art. 13 van het pensioenreglement van Jabil dient daarom ook om voornoemde redenen te worden aangemerkt als een voorwaardelijk recht op indexering. Een in redelijkheid vast te stellen voorwaardelijke indexering 6.17 [appellanten] hebben in hoger beroep gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Jabil te veroordelen tot betaling van een in redelijkheid vast te stellen indexering op basis van een voorwaardelijke regeling. 6.18 [appellanten] hebben tijdens de tweede zitting in hoger beroep toegelicht dat een ‘in redelijkheid vast te stellen indexering op basis van een voorwaardelijke regeling’ volgens hen inhoudt dat Jabil hun pensioenen overeenkomstig art. 13 van het pensioenreglement van Jabil blijft verhogen, mede door aanwending van de overrente, waarbij de maatstaf de CPI (Consumentenprijsindex) is, met een maximum van het uit de overrente beschikbare komende percentage verhoogd met 2%. Volgens [appellanten] kan de CPI over de afgelopen 20 jaar tot het jaar 2025 op minimaal 1,75% worden gesteld. Hiervan uitgaande kan Jabil de indexatie contant afrekenen door aan [appellant 1] een bedrag van € 701.770,00 te betalen en aan [appellant 2] een bedrag van € 702.142,00, aldus [appellanten] . 6.19 Het hof volgt [appellanten] hierin niet. De door [appellanten] voorgestelde contante afrekening heeft een onvoorwaardelijk karakter. Dat onvoorwaardelijke karakter sluit niet aan bij het oordeel van het hof dat Jabil alleen gehouden kan worden om te streven naar een periodieke aanpassing van de pensioenen, zoals voortvloeit uit art. 7 van de aanvullende arbeidsovereenkomsten en art. 20 van het pensioenreglement van PPF (rov. 6.9). 6.20 Jabil heeft tot en met 2012 gestreefd naar een periodieke aanpassing van de pensioenen zoals verwoord in art. 13 van het pensioenreglement van Jabil . Volgens Jabil heeft deze regeling gefunctioneerd tot de extreme daling van de marktrente in 2013, als gevolg waarvan sinds 2014 geen overrente meer is behaald en de pensioenen niet meer op grond van dat artikel konden worden aangepast. De regeling is met ingang van 2013 beëindigd (rov. 6.2). 6.21 Het hof is van oordeel dat vanaf 2013 aansluiting gezocht moet worden bij het beleid van (het College van Beheer) van PPF met betrekking tot de periodieke aanpassing van de ingegane pensioenen, premievrije pensioenaanspraken en bijzonder nabestaandenpensioenen van [appellanten] (art. 20 van het pensioenreglement van PPF). Jabil is immers in art. 7 van de aanvullende arbeidsovereenkomsten met [appellanten] overeengekomen dat zij recht hebben op deelname aan een pensioenregeling die in alle materiële opzichten (‘ in all material respects ’) vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF. Van een overige regeling die in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF is niet gebleken. 6.22 Jabil heeft verwezen naar de website van PPF, waarop een ‘Overzicht indexaties van ingegane pensioenen’ is gepubliceerd (mva onder 5.32). Hieruit blijkt dat vanaf 2013 de volgende aanpassingen zijn doorgevoerd: datum indexatiecijfer 01-04-2017 0,00% 01‐04‐2016 0,00% 01‐04‐2015 0,00% 01‐04‐2014 0,30% 01‐04‐2013 0,00% 01‐04‐2012 0,00%. Omdat in de stukken is verwezen naar de aangehaalde website, heeft het hof de daaraan ontleende informatie geverifieerd en daarbij gezien dat het PPF de pensioenen per 1 april 2018, 1 november 2018, 1 april 2019 en 1 april 2020 heeft verhoogd met respectievelijk 0,22%, 0,38%, 0,75% en 0,64%. Partijen hebben zich over deze laatste cijfers niet kunnen uitlaten, maar het hof acht een rolverwijzing daartoe verder ook niet van belang, nu geen concrete pensioenbedragen worden gevorderd, maar een verklaring voor recht omtrent de toepasselijkheid van een indexeringsregeling. In elk geval volgt daaruit dat het PPF ook na 2017 de pensioenen enigszins heeft verhoogd, hetgeen het belang van [appellanten] bij het gevorderde onderstreept. 6.23 Het verweer van Jabil dat zij alleen gehouden kan worden tot indexatie van de bij PPF opgebouwde pensioenaanspraken, te weten het ouderdomspensioen van [appellant 1] van € 51.889,00 en [appellant 2] van € 52.162,00, wordt verworpen. Nu Jabil met [appellanten] is overeengekomen dat zij recht hebben op deelname aan een pensioenregeling die in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF, is Jabil ook gehouden tot indexatie van de bij haar opgebouwde pensioenaanspraken. Dat de pensioenaanspraken van [appellanten] als gevolg van de waardeoverdracht van PPF naar Delta Lloyd zijn verhoogd, de salarisstijgingen bij Jabil hebben doorgewerkt in de pensioenopbouw over het verleden en de extra aanspraken volgens Jabil zijn verstrekt als indexatie van de overgedragen pensioenen, maakt dit oordeel niet anders. 6.24 Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellanten] aanspraak maken op indexatie van hun pensioenen is niet gebleken. De omstandigheid dat de pensioenen van [appellanten] zonder waardeoverdracht lager zouden zijn geweest omdat de salarisaanpassingen bij Jabil dan niet doorwerkten over de bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken geeft daartoe geen aanleiding. Zou Jabil het onderdeel waar [appellanten] werkzaam waren niet van Philips hebben overgenomen, dan zou niet uitgesloten zijn dat zij bij Philips een loonontwikkeling en daarop berustende pensioenaanspraak zouden hebben kunnen verwezenlijken die gelijk is aan die bij Jabil . Dat Jabil met betrekking tot die bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken aanzienlijke kosten heeft moeten maken, komt in de gegeven omstandigheden voor rekening van Jabil . Het betoog van Jabil dat zij meer dan als een goed werkgever heeft zorggedragen voor de pensioenbelangen van [appellanten] leidt, mede gelet op het hiervoor overwogene, evenmin tot een ander oordeel. 6.25 Het door [appellanten] en Jabil gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 6.26 Het hof zal de vordering van [appellanten] tot veroordeling van Jabil tot betaling van een in redelijkheid vast te stellen indexering dan ook toewijzen in die zin dat Jabil vanaf 1 januari 2013 zal worden veroordeeld tot betaling van een indexering van de pensioenen van [appellanten] op basis van de door PPF vanaf die datum doorgevoerde en nog door te voeren indexatiecijfers van de ingegane pensioenen. Dat volgens Jabil de aanvullende stortingen feitelijk pas in jaartermijnen worden betaald vanaf 2014, maakt dit niet anders. De grieven 4 en 5 slagen in zoverre. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad 6.27 [appellanten] hebben gevorderd om de hiervoor genoemde veroordeling van Jabil uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volgens Jabil is dat onwenselijk omdat zij dan gevolg zal moeten geven aan een veroordeling die niet, of nauwelijks ongedaan te maken is. 6.28 Het hof overweegt als volgt. De rechter kan verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn niet tegenstaande de daartegen aan te wenden rechtsmiddelen, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit (art. 233 en art. 350 Rv). 6.29 Met inachtneming van alle belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval, ieder op zich en in samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de belangen van Jabil zwaarder wegen dan de door [appellanten] aangevoerde belangen. 6.30 Het gaat om de veroordeling van Jabil tot betaling van een indexering aan [appellanten] , waarmee hun belang in beginsel is gegeven. Hiertegenover staat dat Jabil naar voren heeft gebracht dat het zowel praktisch als wettelijk gezien complex is om een nagekomen veroordeling ongedaan te (laten) maken, zodat een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. De belangen van [appellanten] wegen daarom niet op tegen de (financiële) complicaties die na een eventuele procedure in cassatie zouden kunnen optreden. Het hof merkt daarbij op dat de financiële consequenties voor [appellanten] vooralsnog beperkt zijn, omdat het tot nu toe om beperkte jaarlijkse aanpassingen gaat en deze – gelet op een te verwachten duur van een eventuele cassatieprocedure – in verhouding tot de omvang van het pensioen ook beperkt zullen blijven. Het hof zal de vordering van [appellanten] tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarom afwijzen. Slotsom 6.31 De slotsom is dat het beroepen vonnis van 3 augustus 2017 moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellanten] om Jabil te veroordelen tot betaling van een in redelijkheid vast te stellen indexering op basis van een voorwaardelijke regeling toewijzen zoals hierna in het dictum vermeld. 6.32 Aan een bespreking en beoordeling van het meer subsidiair gevorderde, te weten veroordeling van Jabil tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant 1] van € 77.939,00 en aan [appellant 2] van € 80.662,00, althans een bedrag dat het hof juist voorkomt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2006, wordt niet toegekomen. 6.33 De vordering tot veroordeling van Jabil tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.655,00 wordt afgewezen. [appellanten] hebben tegenover de betwisting door Jabil niet, althans onvoldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellanten] vergoeding vorderen moeten dan ook worden aangemerkt als kosten die betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. 6.34 [appellanten] zijn in eerste aanleg in de proceskosten aan de zijde van Jabil veroordeeld, die zijn begroot op € 2.000,00 aan gemachtigdensalaris en € 10.890,- wegens kosten van de deskundige. Het vonnis van 3 augustus 2017 dient ook voor wat betreft deze proceskostenveroordeling te worden vernietigd. Het hof zal Jabil alsnog als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure beide instanties veroordelen. 7 De uitspraak Het hof: bekrachtigt de tussenvonnissen van 8 oktober 2015 en 4 februari 2016 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; vernietigt het vonnis van 3 augustus 2017; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Jabil vanaf 1 januari 2013 tot betaling van een indexering van de pensioenen van [appellanten] op basis van de door Stichting Philips Pensioenfonds (PPF) vanaf die datum doorgevoerde en nog door te voeren indexatiecijfers van de ingegane pensioenen; veroordeelt Jabil in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] in eerste aanleg op € 103,92 aan dagvaardingskosten, op € 466,00 aan griffierecht, op € 2.000,00 aan gemachtigdensalaris en op € 10.890,00 aan deskundigenkosten en voor het hoger beroep op € 106,91 aan dagvaardingskosten, op € 1.628,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, M.E. Smorenburg en M. Heemskerk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2021. griffier rolraadsheer