ECLI:NL:GHSHE:2021:682

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.248.943/01 arrest van 9 maart 2021 in de zaak van [curator] q.q., ten deze handelend in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde], kantoorhoudende te [kantoorplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: de curator, advocaat: mr. P.E. Butterman te Breda, tegen 1 [Assurantiebedrijf] Assurantiën B.V. ,gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: [geïntimeerde 1] , advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, 2 [verzekeringsadvocaten] .,gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, gevoegd aan de zijde van [geïntimeerde 1] , hierna aan te duiden als: [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam, als vervolg op het door het hof gewezen arrest in incident van 24 november 2020 in het hoger beroep van het vonnis van 4 juli 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen enerzijds de curator als eiseres en anderzijds [geïntimeerde 1] als gedaagde en [geïntimeerde 2] als gevoegde partij (hierna: het eindvonnis). 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het arrest in incident van 24 november 2020; de antwoordmemorie van de curator van 22 december 2020, met productie 19; de antwoordmemorie van [geïntimeerde 1] van 22 december 2020; de antwoordmemorie van [geïntimeerde 2] van 22 december 2020. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. a) Bij vonnis van 29 juni 2014 is mevrouw [gefailleerde] (hierna: [gefailleerde] ) in staat van faillissement verklaard. [gefailleerde] was ten tijde van haar faillietverklaring bestuurder van een stichting die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van [consultants] (hierna: [consultants] ), voorheen genaamd [de vennootschap 1] b) De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op 27 augustus 2014 eindvonnis gewezen in een door [consultants] tegen [geïntimeerde 1] aangespannen procedure (zaak-/rolnummer C/02/209403 / HA ZA 09-1764). Bij dit vonnis is [geïntimeerde 1] veroordeeld om aan [consultants] een bedrag aan schadevergoeding te betalen van € 307.273,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 mei 2008, en een bedrag van € 16.160,25 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente. c) De advocaat van [consultants] in de desbetreffende procedure was aanvankelijk mr. Boemaars. Deze is later vervangen door mr. Ripmeester, advocaat bij [geïntimeerde 2] . Tot zekerheid voor de betaling van de advocaatkosten, heeft [consultants] aan [geïntimeerde 2] een pandrecht verleend op de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] . De pandakte is namens [consultants] getekend op 21 januari 2013 en namens [geïntimeerde 2] op 21 februari 2013 en is op 22 februari 2013 geregistreerd. Aan (het advocatenkantoor van) mr. Boemaars is een tweede pandrecht verleend. d) Na het vonnis van 27 augustus 2014 heeft [consultants] tijdig hoger beroep aangetekend en heeft mr. M. Ripmeester ( [geïntimeerde 2] ) namens [consultants] met [geïntimeerde 1] onderhandeld over een minnelijke regeling. Medio oktober 2014 hebben partijen overeenstemming bereikt over een bedrag van€ 180.000,-. De curator heeft desgevraagd geen toestemming verleend voor de minnelijke regeling. e) Op 17 november 2014 heeft [geïntimeerde 2] de curator geïnformeerd over haar pandrecht op de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] . f) Op 31 december 2014 heeft de curator conservatoir derdenbeslag doen leggen onder [geïntimeerde 1] in verband met een vordering van [gefailleerde] op [consultants] uit hoofde van een geldlening ten bedrage van € 333.429,-. De curator is vervolgens een procedure gestart tegen [consultants] , waarin zij terugbetaling heeft gevorderd van deze geldlening. g) Op 22 januari 2015 heeft [geïntimeerde 1] een verklaring derdenbeslag afgegeven. In deze verklaring heeft [geïntimeerde 1] – kort gezegd – aangegeven dat tegen het eindvonnis van 27 augustus 2014 hoger beroep is aangetekend omdat de juistheid van het vonnis en daarmee de toewijsbaarheid van de vorderingen nog steeds wordt betwist. h) [consultants] , daarbij vertegenwoordigd door mr. Ripmeester van [geïntimeerde 2] , en [geïntimeerde 1] hebben op 26 januari 2015 respectievelijk 2 februari 2015 een vaststellingsovereenkomst (hierna: vaststellingsovereenkomst I) ondertekend, waarin is bepaald dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 1] aan [consultants] een bedrag betaalt van € 180.000,- tegen finale kwijting. i) [geïntimeerde 2] heeft bij e-mail van 3 februari 2015, gericht aan de advocaat van [geïntimeerde 1] , het pandrecht ingeroepen. [geïntimeerde 1] heeft aangegeven slechts bereid te zijn tot betaling aan [geïntimeerde 2] van het onder de vaststellingsovereenkomst I verschuldigde bedrag, indien [geïntimeerde 2] [geïntimeerde 1] ter zake zou vrijwaren tegen aanspraken van derden. [geïntimeerde 2] heeft daarmee ingestemd en op 26 februari 2015 is een vrijwaringsovereenkomst getekend door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] . Daarop heeft (de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van) [geïntimeerde 1] het bedrag van € 180.000,- aan [geïntimeerde 2] voldaan. Uit deze opbrengst heeft [geïntimeerde 2] de kosten van executie voldaan en het aan haar toekomende bedrag van in totaal € 94.404,45. Het resterende bedrag van € 85.595,55 is onder een notaris gestort, die als gerechtelijke bewaarder optrad. Op dit bedrag werd aanspraak gemaakt door (het advocatenkantoor van) mr. Boemaars als tweede pandhouder en door de curator als beslaglegger. Vervolgens heeft de Belastingdienst ten laste van [consultants] derdenbeslag gelegd onder de notaris. j) In december 2015 hebben de curator en [geïntimeerde 2] een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: vaststellingsovereenkomst II) op basis waarvan de curator een bedrag van € 30.000,- van [geïntimeerde 2] heeft ontvangen. k) Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 augustus 2016 (zaak-/rolnummer C/02/294190 / HA ZA 15-73) is de vordering van de curator tegen [consultants] toegewezen. [consultants] is bij dit vonnis veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 366.065,02, vermeerderd met de contractuele rente over de hoofdsom vanaf 1 juni 2014. l) Bij e-mail van 13 september 2016 heeft de notaris aan [consultants] bericht dat er met betrekking tot het bedrag in depot overleg is geweest tussen (het advocatenkantoor van) mr. Boemaars (pandhouder), de curator (beslaglegger) en de Belastingdienst (beslaglegger), en dat zij zijn overeengekomen dat aan (het advocatenkantoor van) mr. Boemaars een bedrag kon worden uitgekeerd van € 48.500,- en aan de Belastingdienst het restantbedrag. Op deze wijze is het depot door de notaris uitgekeerd. m) Op 21 oktober 2016 heeft de curator het tussen haar en [consultants] gewezen vonnis laten betekenen aan [consultants] en laten overbetekenen aan [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] is daarbij in gebreke gesteld en gesommeerd om aanvullend te verklaren met betrekking tot het beslagen bedrag aangezien zij had aangegeven dat hoger beroep was ingesteld tegen het vonnis van 27 augustus 2014, en om het bedrag over te boeken naar de kwaliteitsrekening van de deurwaarder. n) Na overleg tussen de curator enerzijds en (advocaten van) [geïntimeerde 1] en haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar anderzijds, heeft de verzekeraar zich op het standpunt gesteld – kort gezegd – dat de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] op nihil moet worden gewaardeerd, omdat vaststellingsovereenkomst I (de getroffen regeling tussen [consultants] en [geïntimeerde 1] ) alle partijen bindt, ook de curator, aangezien overeenstemming over de hoogte van het te betalen bedrag al was bereikt voor de beslaglegging, en dat het onder de regeling betaalde bedrag van € 180.000,- bevrijdend is betaald aan de pandhouder, nu de verpanding zowel aan de regeling als aan de beslaglegging is voorafgegaan. De curator heeft dit standpunt bestreden. 6.1.2. Met grief 1 in het principaal hoger beroep heeft de curator aangevoerd dat, anders dan de rechtbank heeft vastgesteld, het hiervoor onder c) bedoelde pandrecht op de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerde 2] is verstrekt door [consultants] en niet door [gefailleerde] . [geïntimeerde 1] heeft dit erkend. Het hof heeft dit aangepast in bovenstaand overzicht van de feiten.

6.2.1. De curator heeft in eerste aanleg, primair, betaling gevorderd van € 420.455,02, vermeerderd met de wettelijke rente. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] op grond van artikel 477a lid 4 Rv conform haar verklaring moet betalen wat zij op grond van het vonnis van 27 augustus 2014 aan [consultants] is verschuldigd. De curator heeft, subsidiair, betaling gevorderd van dit bedrag op de grond dat [geïntimeerde 1] dit bedrag op grond van artikel 477a lid 1 Rv moet betalen als ware zij daarvan zelf schuldenaar, omdat [geïntimeerde 1] niet heeft voldaan aan haar verplichting om tijdig een aanvullende verklaring af te leggen. Tevens heeft de curator schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat, voor de schade die de faillissementsboedel door de vertraging in de betaling heeft opgelopen. De curator heeft, meer subsidiair, op grond van artikel 477a lid 2 Rv de (namens) [geïntimeerde 1] gedane verklaring betwist dat de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] op nihil moet worden gewaardeerd vanwege de getroffen regeling, en de curator heeft gevorderd [geïntimeerde 1] te veroordelen tot het afleggen van een gerechtelijke aanvullende verklaring en tot afgifte van wat volgens de vaststelling door de rechter aan de curator zal blijken toe te komen, vermeerderd met wettelijke rente. 6.2.2. [geïntimeerde 1] heeft als verweer gevoerd dat de tussen haar en [consultants] getroffen regeling aan de curator kan worden tegengeworpen, aangezien de wilsovereenstemming tussen partijen over het schikkingsbedrag van € 180.000,- tot stand is gekomen vóór de beslaglegging door de curator op 31 december 2014. Volgens [geïntimeerde 1] heeft zij dit bedrag bevrijdend betaald aan de pandhouders zodat zij niets verschuldigd is aan de curator. 6.2.3. Bij vonnis van 17 mei 2017 is het [geïntimeerde 1] toegestaan om [geïntimeerde 2] in vrijwaring op te roepen. Bij vonnis in incident van 6 september 2017 (hierna: het tussenvonnis) is het [geïntimeerde 2] toegestaan zich te voegen in de hoofdzaak aan de zijde van [geïntimeerde 1] . Bij dit vonnis heeft de rechtbank verder de incidentele vordering van [geïntimeerde 1] dat de curator zekerheid stelt voor de proceskosten afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten van dit incident. 6.2.4. [geïntimeerde 2] heeft bij conclusie van antwoord onder meer aangevoerd dat [consultants] en [geïntimeerde 1] eind 2014 wilsovereenstemming hebben bereikt over het nog door [geïntimeerde 1] aan [consultants] verschuldigde bedrag van € 180.000,-. [geïntimeerde 1] heeft dit bedrag bevrijdend betaald aan [geïntimeerde 2] , zodat [geïntimeerde 1] niets meer aan [consultants] verschuldigd is volgens [geïntimeerde 2] . De curator was volgens [geïntimeerde 2] op de hoogte van het pandrecht van [geïntimeerde 2] en van het feit dat het pandrecht ouder was dan het door de curator gelegde derdenbeslag. [geïntimeerde 2] heeft de curator bij e-mail van 17 november 2014 over haar pandrecht geïnformeerd en begin februari 2015 over het uitoefenen van haar pandrecht. De curator was tevens op de hoogte van het feit dat [geïntimeerde 2] haar pandrecht had uitgewonnen en dat zij het resterende bedrag in bewaring had gegeven. De curator wist tevens van het bestaan van het tweede pandrecht van (het advocatenkantoor van) mr. Boemaars, dat eveneens was gevestigd voordat de curator in december 2014 conservatoir derdenbeslag legde. De curator is daarnaast akkoord gegaan met een uitdeling van het onder de notaris gestorte executieoverschot aan de tweede pandhouder en de Belastingdienst. [geïntimeerde 2] stelt dat de curator artikel 21 Rv heeft geschonden door hiervan in haar dagvaarding geen melding te maken. Deze schending heeft tot gevolg gehad dat [geïntimeerde 1] jegens [geïntimeerde 2] een beroep heeft gedaan op de vrijwaringsovereenkomst en aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van € 180.000,-, aldus [geïntimeerde 2] . 6.2.5. De rechtbank is in het eindvonnis van 4 juli 2018 tot het oordeel gekomen dat vaststellingsovereenkomst I aan de curator kan worden tegengeworpen, en dat het derdenbeslag rustte op een bedrag van € 180.000,- dat is uitgekeerd aan de pandhouder en vervolgens met instemming van de curator is verdeeld onder (het advocatenkantoor van) mr. Boemaars en de Belastingdienst zodat aan de curator niets meer valt uit te keren. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen.

6.3.1. Bij dagvaarding van 2 oktober 2018 heeft de curator [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hoger beroep gedagvaard. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 4 juli 2018 en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten. [geïntimeerde 2] heeft verstek laten gaan. [geïntimeerde 1] is verschenen en heeft verweer gevoerd. 6.3.2. In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde 1] grieven gericht tegen de afwijzing van haar vordering tot het stellen van zekerheid door de curator voor de proceskosten en tegen de afwijzing van haar vordering tot veroordeling van de curator in de volledige proceskosten. [geïntimeerde 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis voor zover daarbij de vordering tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten is afgewezen, en tot vernietiging van het eindvonnis voor zover daarbij de vordering tot veroordeling van de curator in de volledige proceskosten is afgewezen, en deze vorderingen alsnog toe te wijzen, met bekrachtiging van de vonnissen voor het overige. 6.3.3. Bij gelegenheid van pleidooi heeft het hof aan de curator en [geïntimeerde 1] gevraagd naar hun standpunt over de mogelijke (ambtshalve) toepassing van artikel 3:43 lid 1 BW en de gevolgen daarvan voor de ingestelde vorderingen en het daartegen gevoerde verweer. Artikel 3:43 lid 1 BW bepaalt onder meer dat rechtshandelingen die, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen, strekken tot verkrijging door advocaten van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht, onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen, nietig zijn. De curator en [geïntimeerde 1] hebben ter pleidooizitting hun standpunten over dit onderwerp ingenomen. Het hof heeft de curator en [geïntimeerde 1] in de gelegenheid gesteld bij memorie hun standpunten (uitsluitend) hierover nog nader uiteen te zetten. Partijen hebben daar bij memories van 21 juli 2020 gebruik van gemaakt. 6.3.4. Op de roldatum waarop laatstgenoemde memories zijn genomen heeft [geïntimeerde 2] het verstek gezuiverd. Zij heeft tevens bij incidentele memorie gevorderd te mogen tussenkomen in het geding tussen de curator en [geïntimeerde 1] . Deze vordering heeft het hof bij arrest van 24 november 2020 afgewezen. [geïntimeerde 2] heeft, in haar memorie in het incident, aangegeven dat zij kennis heeft genomen van de memorie van grieven van de curator en de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] , en dat zij zich volledig kan vinden in de inhoud van die memorie van antwoord. Overeenkomstig het verzoek van [geïntimeerde 2] heeft het hof deze memorie van antwoord dan ook tevens beschouwd als de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] . 6.3.5. De curator enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds hebben vervolgens nog antwoordmemories genomen in reactie op de memories van de [geïntimeerde 1] respectievelijk de curator van 21 juli 2020.

Vaststellingsovereenkomst I / afstand 6.4.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de kern van het geschil is of vaststellingsovereenkomst I vóór of na de beslaglegging door de curator op 31 december 2014 tot stand is gekomen. Dit is van belang omdat volgens artikel 475h Rv afstand van een door het beslag getroffen vordering, tot stand gekomen nadat het beslag is gelegd, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, aldus de rechtbank (rov. 3.5). Met grieven 2 en 3 van het principaal hoger beroep richt de curator zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben aangetoond dat wilsovereenstemming is bereikt over de regeling vóór de beslaglegging door de curator (rov. 3.6). Grief 4 van het principaal hoger beroep is onder meer gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat vaststellingsovereenkomst I aan de curator kan worden tegengeworpen en dat het beslag van de curator rustte op een bedrag van € 180.000,- (rov. 3.7). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 6.4.2. De curator heeft, in haar toelichting op grieven 2 en 3 aangevoerd dat [consultants] pas door het ondertekenen van vaststellingsovereenkomst I, waarin alle voorwaarden zijn opgenomen die golden ter minnelijke regeling, afstand heeft gedaan van het meerdere van haar vordering boven € 180.000,-. Vaststellingsovereenkomst I is pas tot stand gekomen na de beslaglegging door de curator op de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] uit hoofde van het vonnis van 27 augustus 2014. Op grond van artikel 475h Rv kan deze afstand niet tegen de curator worden ingeroepen, aldus de curator. De curator heeft, subsidiair, voor zover het hof zou oordelen dat vaststellingsovereenkomst I al op 19 december 2014, vóór de beslaglegging, tot stand is gekomen, aangevoerd dat zij – bij brief van 28 januari 2019 – op grond van artikel 3:45 BW een beroep heeft gedaan op vernietiging van de overeenkomst van 19 december 2014, die zij bestempelt als intentieovereenkomst. Het gevolg hiervan is volgens de curator niet dat geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde 1] en [consultants] , maar slechts dat de gestelde intentieovereenkomst is vernietigd en dat vaststellingsovereenkomst I ná de beslaglegging tot stand is gekomen, te weten op 26 januari 2015. 6.4.3. [geïntimeerde 1] heeft bij het bespreken van deze grieven opgemerkt dat de curator slechts aan de orde stelt wanneer [consultants] afstand deed van het meerdere boven het bedrag van € 180.000,-. [geïntimeerde 1] heeft ook opgemerkt dat de devolutieve werking van het hoger beroep, zo nodig, meebrengt dat de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] op zijn merites moet worden beoordeeld. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat zij bij conclusie van antwoord in eerste aanleg uitgebreid heeft toegelicht dat en waarom de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] niet zou zijn geslaagd en in hoger beroep alsnog zou zijn gestrand. In haar conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] , als subsidiair verweer, gemotiveerd uiteengezet dat het vonnis van 27 augustus 2014 in hoger beroep niet in stand zou zijn gebleven. Ten aanzien van het beroep op vernietiging op grond van artikel 3:45 BW heeft [geïntimeerde 1] onder meer betwist dat sprake is van een rechtshandeling om niet, dat sprake zou zijn van benadeling van schuldeisers en dat [geïntimeerde 1] van de gestelde benadeling wist of behoorde te weten. [geïntimeerde 1] heeft daarnaast een beroep gedaan op verjaring op grond van artikel 3:52 BW. De verjaringstermijn van drie jaar is in het voorjaar van 2015 gaan lopen, nu de curator op dat moment op de hoogte was van de getroffen regeling en daar negatief tegenover stond. De verjaringstermijn is dus in het voorjaar van 2018 verstreken, aldus [geïntimeerde 1] . 6.4.4. Het hof is van oordeel dat de curator met de enkele verwijzing naar het vonnis van 27 augustus 2014, in het licht van het verweer van [geïntimeerde 1] , onvoldoende heeft onderbouwd dat [consultants] door het sluiten van vaststellingsovereenkomst I afstand deed van een vordering die zij had op [geïntimeerde 1] , te weten van het meerdere boven een bedrag van € 180.000,-. Het standpunt van de curator impliceert dat [geïntimeerde 1] en [consultants] hadden moeten doorprocederen en, zonder instemming van de curator, geen schikking hadden kunnen treffen enkel en alleen omdat er derdenbeslag was gelegd door de curator op de desbetreffende vordering. Dat is niet wat artikel 475h Rv beoogt en wat artikel 475h Rv onder afstand verstaat. Volgens [geïntimeerde 1] had [consultants] geen vordering op haar en zou de vordering van [consultants] , als [geïntimeerde 1] het hoger beroep tegen het vonnis van 27 augustus 2014 had doorgezet, uiteindelijk zijn afgewezen. Uit het enkele feit dat [consultants] en [geïntimeerde 1] een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten ter beëindiging van hun geschil, volgt naar het oordeel van het hof niet dat [consultants] afstand heeft gedaan van (een deel van) een vordering. Dat zou slechts het geval zijn als (onherroepelijk) vast stond dat [consultants] een vordering had op [geïntimeerde 1] die het bedrag van € 180.000,- te boven ging. De curator heeft wat betreft de vordering van [consultants] slechts verwezen naar de veroordeling van [geïntimeerde 1] in het vonnis van 27 augustus 2014 tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 307.273,- aan schadevergoeding. Tegenover de gemotiveerde uiteenzetting van [geïntimeerde 1] waarom de vordering van [consultants] ten onrechte is toegewezen, waaronder haar stellingen dat haar geen beroepsfout kon worden verweten en waarom geen causaal verband bestond tussen de gestelde fout en de gestelde schade, heeft de curator niets ingebracht. De aldus gemotiveerde stelling van [geïntimeerde 1] dat het hoger beroep dat zij had ingesteld tegen het vonnis van 27 augustus 2014 zou hebben geleid tot afwijzing van de vordering van [consultants] , heeft de curator niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. 6.4.5. Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van afstand van een vordering als bedoeld in artikel 475h Rv, is niet van belang of de vaststellingsovereenkomst I voor of na de beslaglegging tot stand is gekomen. Daarom falen grief 2, grief 3 en (in zoverre) grief 4 van het principaal hoger beroep, althans kunnen zij niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Uit het voorgaande volgt ook dat het beroep op vernietiging van de gestelde intentieovereenkomst niet relevant is, nu vaststellingsovereenkomst I volgens de eigen stellingen van de curator ook in dat geval tot stand is gekomen, zij het ná de beslaglegging. Overigens volgt uit wat is overwogen in 6.4.4 dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van benadeling. Daarnaast voert [geïntimeerde 1] terecht aan dat de rechtsvordering tot vernietiging van vaststellingsovereenkomst I – voor zover de curator (ook) deze heeft beoogd te vernietigen – is verjaard. De curator was immers, zo is niet in geschil, al in februari 2015 van de inhoud van vaststellingsovereenkomst I op de hoogte, en dus ook van de gestelde benadeling. De vordering tot vernietiging van vaststellingsovereenkomst I was daarom, op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW, in elk geval in februari 2018 verjaard, voordat de curator de vernietiging voor het eerst, bij brief van 28 januari 2019, inriep. Kortom, ook het beroep op vernietiging faalt. Beroep op pandrecht / bevrijdende betaling 6.5.1. Grief 4 van het principaal hoger beroep is tevens gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de curator niets meer valt uit te keren (rov. 3.7).

Grief 6 is onder meer gericht tegen de afwijzing van de vordering van de curator en de veroordeling van de curator in de proceskosten. 6.5.2. Het hof stelt voorop dat uit de voorgaande beoordeling volgt dat het (conservatoir derden-)beslag van de curator als gevolg van vaststellingsovereenkomst I, kwam te rusten op de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] ter hoogte van een bedrag van € 180.000,-. Op [geïntimeerde 1] rustte daarom in beginsel de verplichting om daarover (nadere) verklaring te doen en dit bedrag vervolgens conform de verklaring onder zich te houden/af te geven ten behoeve van de curator. Een betaling aan een derde in weerwil van het beslag kan in beginsel niet door [geïntimeerde 1] aan de curator worden tegengeworpen (artikel 475h lid 1 Rv). 6.5.3. [geïntimeerde 1] heeft het verweer gevoerd dat zij het bedrag van € 180.000,- bevrijdend heeft betaald aan de pandhouder(s). Aan [geïntimeerde 2] was vóór de datum van beslaglegging een (eerste) pandrecht verleend door [consultants] op de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] , en [geïntimeerde 2] is overgegaan tot inning van deze vordering, aldus [geïntimeerde 1] . 6.5.4. De curator heeft, in de onder 6.3.3 bedoelde (nadere) memorie, het standpunt ingenomen dat het door [consultants] aan [geïntimeerde 2] verleende pandrecht op de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] in strijd is met artikel 3:43 lid 1 sub a BW. Het pandrecht is verkregen door [geïntimeerde 2] op de vordering waarover [geïntimeerde 2] als advocatenkantoor namens [consultants] als pandgever een procedure was gestart bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, en zij was bevoegd als advocaat te procederen binnen het rechtsgebied van deze rechtbank. Het pandrecht is daarom nietig. Het beslag van de curator trof daarom ten volle het overeengekomen schikkingsbedrag van € 180.000,-, aldus de curator. 6.5.5. [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat de curator geen beroep heeft gedaan op artikel 3:43 BW en dat het hof daarom het processuele debat niet ambtshalve mag uitbreiden met een nieuw, niet eerder door partijen aangevoerd punt. [geïntimeerde 1] heeft verder betwist dat artikel 3:43 BW van toepassing is. Volgens [geïntimeerde 1] is geen sprake van verkrijging door een advocaat omdat het pandrecht is verkregen door [geïntimeerde 2] (een besloten vennootschap). Daarnaast was over het pandrecht geen geding aanhangig. Verder zijn de advocaten van [geïntimeerde 2] ingeschreven op het tableau bij de orde van advocaten in het arrondissement Rotterdam, terwijl het geding tussen [consultants] en [geïntimeerde 1] aanhangig was bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant en dus in een ander arrondissement, aldus [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] heeft ten slotte aangevoerd dat in vaststellingsovereenkomst II, tussen de curator en [geïntimeerde 2] , is vastgesteld dat sprake is van een pandrecht van [geïntimeerde 2] . Deze erkenning van het pandrecht van [geïntimeerde 2] werkt dóór jegens [geïntimeerde 1] , zodat de curator er tegenover [geïntimeerde 1] geen beroep op kan doen dat het pandrecht nietig is. Bovendien is de curator expliciet akkoord gegaan met de door de notaris voorgestelde verdeling van de met het pandrecht uitgewonnen gelden. Daarmee, en met het aangaan van vaststellingsovereenkomst II, heeft de curator haar recht verwerkt om in een later stadium alsnog bezwaar te maken tegen het pandrecht en beroep te doen op de nietigheid daarvan. Het standpunt van de curator zou ertoe leiden dat [geïntimeerde 1] tweemaal € 180.000,- moet betalen, terwijl de curator daarnaast nog een bedrag van € 30.000,- van [geïntimeerde 2] heeft ontvangen; dit is in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, aldus [geïntimeerde 1] . 6.5.6. [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat vaststellingsovereenkomst II inhoudt dat de curator het pandrecht van [geïntimeerde 2] heeft erkend alsook de uitwinning van het pandrecht. De curator heeft verder ook ingestemd met uitbetaling van het bedrag dat resteerde na voldoening van de vordering van [geïntimeerde 2] aan andere schuldeisers van [consultants] , namelijk mr. Boemaars en de Belastingdienst. De curator kan om deze redenen de gevolgen van vaststellingsovereenkomst II niet negeren want deze is gesloten om een einde te maken aan de discussie tussen [geïntimeerde 2] en de curator ter zake het uitwinnen van het pandrecht. De curator kan dus geen beroep doen op het nogmaals laten uitbetalen van het bedrag van € 180.000,-, nu met de uitdeling en betaling van het door [geïntimeerde 2] onder het pandrecht uitgewonnen bedrag van € 180.000,- aan schuldeisers van [consultants] door de curator is ingestemd. Dit zou namelijk in strijd zijn met vaststellingsovereenkomst II. Dit geldt ook voor de curator in haar rechtsverhouding met [geïntimeerde 1] , aldus [geïntimeerde 2] . 6.5.7. Het hof overweegt als volgt. Wat betreft de bezwaren van [geïntimeerde 1] tegen het ambtshalve toepassen van artikel 3:43 BW, overweegt het hof dat de Hoge Raad heeft bepaald, (over de voorloper van deze bepaling, artikel 1504 (oud) BW) dat deze bepaling zonder twijfel van openbare orde is en dat hieruit voortvloeit dat de nietigheid van een daarmee in strijd begane handeling, van zodanige aard is dat die handeling door geen latere handeling of erkenning kan worden gedekt of bekrachtigd, en altijd en in iedere stand van het geding kan worden ingeroepen (Hoge Raad 1 april 1881, W 4627 (Tripels/Clement)). Regels van openbare orde kunnen niet alleen door aanvulling van rechtsgronden binnen de grenzen van de rechtsstrijd aan de orde komen, maar dienen ook door de rechter buiten de grieven om te worden toegepast, mits de grieven de toewijsbaarheid van de vordering aan de orde stellen. Met grieven 4 en 6 van het principaal hoger beroep, en in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven, heeft de curator de toewijsbaarheid van (onder meer) haar vordering tot veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van € 420.455,02 aan de orde gesteld. Binnen deze grenzen past het hof artikel 3:43 BW toe. 6.5.8. Het hof is van oordeel dat de vestiging van het pandrecht ten gunste van [geïntimeerde 2] op de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] een verboden rechtshandeling is in de zin van artikel 3:43 lid 1 sub a BW. Op het moment van verkrijging van het pandrecht op de vordering, in februari 2013, was over die vordering een geding aanhangig tussen [consultants] en [geïntimeerde 1] bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, wat overigens ook met zoveel woorden werd geconstateerd in de considerans van de akte waarbij het pandrecht werd gevestigd. Het pandrecht werd verkregen door [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] is – zo is niet in geschil – een vennootschap via welke mr. Ripmeester samen met andere advocaten de praktijk uitoefent. Een dergelijke verkrijging valt ook onder “verkrijging door advocaten” in de zin van artikel 3:43 lid 1 aanhef en sub a BW. De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest bepaald dat deze bepaling haar grond vindt in de waardigheid of het ambt van de in die bepaling genoemde personen, de invloed die zij uit de aard van hun bediening op de aan hun beoordeling of zorg toevertrouwde zaken kunnen hebben, en de noodzakelijkheid dat zij in de behandeling daarvan onpartijdig en belangeloos te werk gaan. Het zou met deze ratio in strijd zijn, als advocaten niet rechtstreeks maar wel via een praktijkvennootschap de desbetreffende goederen mogen verkrijgen. Hetzelfde geldt voor een uitleg waarbij, ten aanzien van vorderingen, alleen een cessie verboden zou zijn maar het verkrijgen van een pandrecht op die vordering niet. Onder “verkrijging van een goed” in de zin van artikel 3:43 lid 1 sub a BW moet daarom naar het oordeel van het hof ook het verkrijgen van een beperkt recht op dat goed worden begrepen.

Over het goed in kwestie – de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] – was een geding aanhangig bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Gelet op het bepaalde in artikel 11 van de Advocatenwet mag een advocaat voor elke rechtbank in Nederland optreden, en mag dus onder het rechtsgebied van elke rechtbank zijn bediening uitoefenen in de zin van artikel 3:43 lid 1 sub a BW. Dit geldt ook voor de advocaten van [geïntimeerde 2] . Sterker nog, mr. Ripmeester van [geïntimeerde 2] trad in het desbetreffende geding op voor [consultants] . Kortom, aan de vereisten van artikel 3:43 lid 1 sub a BW is voldaan en het pandrecht van [geïntimeerde 2] is nietig. 6.5.9. Uit het voorgaande volgt dat de betaling door [geïntimeerde 1] van het bedrag van € 180.000,- in weerwil van het door de curator gelegde beslag is gedaan. Deze betaling kan daarom niet aan de curator worden tegengeworpen. Het verweer van [geïntimeerde 1] dat zij dit bedrag bevrijdend heeft betaald, is dus ongegrond. 6.5.10. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat vaststellingsovereenkomst II eraan in de weg staat dat de curator jegens [geïntimeerde 1] een beroep doet op de nietigheid van het pandrecht. Gelet op wat is overwogen in 6.5.7. brengt de aard van deze nietigheid mee dat het hof die moet toepassen ongeacht wie daarop een beroep kan doen of heeft gedaan. Bovendien is [geïntimeerde 1] geen partij bij vaststellingsovereenkomst II en bevat deze regeling geen derdenbeding ten gunste van [geïntimeerde 1] . Integendeel, daarin is bepaald dat derden daaraan geen rechten kunnen ontlenen, behalve de in de regeling genoemde uitzondering ten aanzien van een andere curator. Hierop stuit ook het betoog af van [geïntimeerde 2] dat de curator, door bij [geïntimeerde 1] aanspraak te maken op uitbetaling van het bedrag van € 180.000,-, in strijd handelt met vaststellingsovereenkomst II. 6.5.11. Het hof verwerpt tevens, gelet op wat hiervoor is overwogen over de aard van de nietigheid, het verweer van [geïntimeerde 1] dat de curator, door akkoord te gaan met de door de notaris voorgestelde verdeling van de met het pandrecht uitgewonnen gelden, haar recht heeft verwerkt om in een later stadium alsnog bezwaar te maken tegen het pandrecht en beroep te doen op de nietigheid daarvan. Ten slotte, en anders dan [geïntimeerde 1] betoogt, brengt het feit dat [geïntimeerde 1] tweemaal € 180.000,- moet betalen, terwijl de curator daarnaast nog een bedrag van € 30.000,- van [geïntimeerde 2] heeft ontvangen, niet zonder meer mee dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een derdebeslagene die in weerwil van een beslag een betaling heeft gedaan, zal in de regel immers steeds in de positie verkeren dat hij nogmaals moet betalen maar dan aan de beslaglegger. Wat betreft het bedrag van € 30.000,- geldt dat in vaststellingsovereenkomst II is bepaald dat dit bedrag werd betaald ter beslechting van de discussie of de boedel was benadeeld door de door [geïntimeerde 2] getroffen regeling. Vaststellingsovereenkomst II betreft een geschil tussen de curator en [geïntimeerde 2] over het handelen van [geïntimeerde 2] bij het tot stand komen van vaststellingsovereenkomst I, de regeling waarbij [consultants] en [geïntimeerde 1] waren overeengekomen dat [geïntimeerde 1] een bedrag van € 180.000,- aan [consultants] zou betalen, een en ander in het licht van het vonnis van 27 augustus 2014 waarbij aan [consultants] een bedrag in hoofdsom van € 307.273,- was toegewezen. Het bedrag van € 30.000,- dat ter beslechting van dit geschil aan de boedel werd betaald, kan dus – zonder toelichting, die ontbreekt – niet worden toegerekend (als terugbetaling of anderszins) aan het bedrag van € 180.000,- dat [geïntimeerde 1] op grond van vaststellingsovereenkomst I aan [consultants] verschuldigd is. Het is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat dit bedrag niet in minder strekt op het bedrag van € 180.000,- waarop het beslag van de curator nog rust. Overige feiten en omstandigheden die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat de curator aanspraak maakt op het volledige bedrag van € 180.000,- zijn niet gesteld of gebleken. Vorderingen curator 6.6.1. Wat betreft de vorderingen van de curator oordeelt het hof als volgt. De primaire vordering, die is gebaseerd op artikel 477a lid 4 Rv, is niet toewijsbaar. [geïntimeerde 1] heeft niet verklaard het gevorderde bedrag van € 420.455,02 verschuldigd te zijn. De subsidiaire vordering, die is gebaseerd op artikel 477a lid 1, is ook niet toewijsbaar. Deze bepaling vereist dat géén verklaring is gedaan door de derdebeslagene. [geïntimeerde 1] heeft echter wel een verklaring gedaan, namelijk op 22 januari 2015, en heeft vervolgens – bij monde van haar verzekeraar – aanvullend verklaard in december 2016 dat de vordering van [consultants] op [geïntimeerde 1] op nihil moet worden gesteld. Artikel 477a lid 1 Rv is dus niet van toepassing. De kennelijk op het ontbreken van een verklaring gegronde vordering tot schadevergoeding is daarom evenmin toewijsbaar. De meer subsidiaire vordering tot betaling, die is gebaseerd op artikel 477a lid 2 Rv, is gelet op de voorgaande beoordeling wel toewijsbaar, namelijk tot een bedrag van € 180.000,-. In zoverre slagen grieven 4 en 6 van het principaal hoger beroep. Bij de gevorderde aanvullende verklaring heeft de curator geen belang meer. 6.6.2. Wat betreft de overige verweren die door [geïntimeerde 1] zijn aangevoerd tegen toewijzing van de vordering van de curator, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij van niet nader genoemde derden had vernomen dat de vordering van [gefailleerde] – op [consultants] , zo begrijpt het hof – vóór het faillissement door [gefailleerde] zou zijn overgedragen aan een derde. [geïntimeerde 1] stelt niet te weten of deze informatie klopt. Aangezien deze stellingen van [geïntimeerde 1] speculatief zijn, gaat het hof daaraan voorbij als onvoldoende onderbouwd. 6.6.3. Gelet op al het voorgaande kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gevorderde veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van € 180.000,- zal worden toegewezen. De wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW zal, zoals gevorderd en als zodanig niet bestreden, worden toegewezen over dit bedrag vanaf 1 januari 2017 tot de dag van voldoening. Artikel 21 Rv / misbruik van procesrecht 6.7.1. Met grief 1 (deels) en grief 2 van het incidenteel hoger beroep voert [geïntimeerde 1] aan dat de curator de van belang zijnde feiten niet volledig en naar waarheid heeft aangevoerd en daarmee artikel 21 Rv heeft geschonden. De curator heeft dit gedaan met het doel om het onder het pandrecht reeds uitgewonnen bedrag van € 180.000,-, waarop de curator evident geen recht had, te incasseren. De curator heeft daarmee onrechtmatig gehandeld en misbruik gemaakt van procesrecht. De curator moet daarom worden veroordeeld in de door [geïntimeerde 1] daadwerkelijk gemaakte proceskosten, aldus [geïntimeerde 1] . De curator heeft betwist dat zij artikel 21 Rv heeft geschonden of misbruik heeft gemaakt van procesrecht. Met grief 5 van het principaal hoger beroep bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank dat wel sprake is geweest van schending van artikel 21 Rv. 6.7.2. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de curator de voor de beslissing in deze zaak van belang zijnde feiten vollediger had moeten aanvoeren dan zij gedaan heeft.

Uit de voorgaande beoordeling volgt immers dat de curator jegens [geïntimeerde 1] terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling van het bedrag van € 180.000,-, ook al was dat bedrag eerder door [geïntimeerde 2] uitgewonnen op grond van het gestelde pandrecht en was de curator daarvan op de hoogte. Van misbruik van procesrecht is daarom geen sprake, en de gestelde onvolledigheid in het aanvoeren van de relevante feiten is daarom onvoldoende om de gevorderde veroordeling in de werkelijke proceskosten te rechtvaardigen. Daarmee falen (in zoverre) de grieven van het incidenteel hoger beroep. Bij verdere behandeling van grief 5 van het principaal hoger beroep heeft de curator geen belang. Zekerheidstelling 6.8. Met grief 1 van het incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde 1] dat haar vordering tot veroordeling van de curator op de voet van artikel 477a lid 2 Rv tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten, alsnog moet worden toegewezen. Deze grief faalt. Het eindvonnis zal worden vernietigd en de curator zal niet worden veroordeeld in de proceskosten, zodat [geïntimeerde 1] geen belang meer heeft bij deze vordering. Proceskosten 6.9.1. [geïntimeerde 1] is in overwegende mate in het ongelijk gesteld, zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van de curator in beide instanties, met uitzondering van de kosten van het incident in eerste aanleg waarbij het [geïntimeerde 2] is toegestaan zich te voegen aan de zijde van [geïntimeerde 1] . De kosten van het incident in eerste aanleg waarbij [geïntimeerde 2] is toegestaan zich te voegen aan de zijde van [geïntimeerde 1] zullen worden gecompenseerd in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof ziet verder, gelet op de status van [geïntimeerde 2] als gevoegde partij, geen aanleiding om haar mede te veroordelen in de proceskosten van de curator. 6.9.2. De proceskosten in eerste aanleg, met uitzondering van het voegingsincident, worden aan de zijde van de curator begroot op: – dagvaarding € 103,10 – griffierecht € 1.545,00 – salaris advocaat (2 punten x tarief V € 1.707,-) € 3.414,00 totaal € 5.062,10. 6.9.3. De proceskosten in hoger beroep worden aan de zijde van de curator begroot op: – dagvaarding € 103,38 – griffierecht € 1.649,00 – salaris advocaat o Principaal: 4 punten x tarief V € 3.278,- € 13.112,00 o Incidenteel: 3 punten x tarief V € 3.278,- x ½ € 4.917,00 totaal € 19.781,38. 7De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep bekrachtigt het tussenvonnis van 6 september 2017 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; vernietigt het eindvonnis van 4 juli 2018; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan de curator van € 180.000,- vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 1 januari 2017 tot de dag van voldoening; veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van de curator in eerste aanleg, met uitzondering van de kosten van het voegingsincident, en in de proceskosten van de curator in hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de curator vast op € 5.062,10 in eerste aanleg en op € 19.781,38 in hoger beroep; compenseert de proceskosten van het voegingsincident in eerste aanleg, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, J.C.J. van Craaikamp en J.G.A. Struycken en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 maart 2021. griffier rolraadsheer