ECLI:NL:GHSHE:2021:522

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.279.373/01 arrest van 23 februari 2021 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , advocaat: mr. M.A. Breewel-Witteveen te Roosendaal, en 2 [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] , 3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [geïntimeerde 3] , hierna gezamenlijk aan te duiden als geïntimeerden, op het bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 februari 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerden als gedaagden en [geïntimeerde 1] tevens als eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met twee producties; de akte van de zijde van [appellante] van 17 november 2020; de antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde 1] van 15 december 2020. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep gaat het om de vraag of [appellante] aanspraak kan maken op verdeling van de pensioenrechten van haar overleden ex-echtgenoot. Bij de beoordeling van die vraag kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. a) [appellante] is op 27 november 1970 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [ex-echtgenoot] (hierna: [ex-echtgenoot] ). Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (gedaagden sub 2 en 3). Gedurende het huwelijk heeft [ex-echtgenoot] pensioen opgebouwd bij Stichting [pensioenfonds] Pensioenfonds (hierna: het Pensioenfonds). b) Bij beschikking van de rechtbank Breda van 6 augustus 1993 is de echtscheiding tussen [appellante] en [ex-echtgenoot] uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 19 augustus 1993 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. c) Op 17 december 1999 is [ex-echtgenoot] gehuwd met [geïntimeerde 1] . Tijdens dit huwelijk, in de periode van 2007 tot 2009 hebben [ex-echtgenoot] en [appellante] een affectieve relatie met elkaar gehad. De affectieve relatie tussen [ex-echtgenoot] en [geïntimeerde 1] is na enige tijd hersteld. d) [ex-echtgenoot] is op 1 september 2007 met pensioen gegaan. Op [datum] 2017 is hij overleden. Bij notariële akte van 19 oktober 1999 heeft [ex-echtgenoot] een testament opgemaakt. Dat testament bevat, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende bepalingen: “(…) Ik legateer aan mijn genoemde aanstaande echtgenote (hof: [geïntimeerde 1] ) ter voldoening aan mijn verzorgingsplicht jegens haar: a. al mijn goederen, zulks tegen inbreng in mijn nalatenschap van de waarde daarvan, vast te stellen op de in voorkomende gevallen bij de wet aangegeven wijze bij boedelverdeling (…) Voor het geval ik vóór mijn genoemde aanstaande echtgenote kom te overlijden, met haar gehuwd en met achterlating van afstammelingen, deel ik, gebruik makend van de bij artikel 4:1167 en volgende van het Burgerlijk Wetboek gegeven bevoegdheid, bij deze toe: A. aan mij voornoemde aanstaande echtgenote ter voldoening aan mijn verzorgingsplicht jegens haar: alle tot mijn nalatenschap behorende activa onder de verplichting: I. voor haar rekening te nemen en geheel als eigen schuld te voldoen alle tot mijn nalatenschap behorende passiva (…)” e) Op 21 juni 2017 is de verklaring van erfrecht en toedeling opgesteld. Deze luidt, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt: “ 6. Beneficiaire aanvaarding Bij akte op twee juni tweeduizend zeventien opgemaakt (…) is de nalatenschap van de overledene door de echtgenote van de overleden (…) beneficiair aanvaard. 7. Toedeling Voornoemde echtgenote van de overledene heeft tevens verklaard de in gemeld testament aan haar gemaakte toedeling van alle tot de nalatenschap van de overleden behorende activa geheel te aanvaarden onder de in gemeld testament vermelde verplichtingen. 8. Executele: de executeur (…) De executeur heeft mij, de notaris, opdracht gegeven tot boedelscheiding. Uit deze boedelscheiding blijkt dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden te voldoen, zodat de nalatenschap niet hoeft te worden afgewikkeld conform de geldende regels voor “Vereffening van de nalatenschap” zoals hiervoor onder 6 vermeld. (…)”

3.2.1. In deze procedure vordert [appellante] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, primair: [geïntimeerde 1] , althans gedaagden, te veroordelen tot betaling van € 117.346,24 aan [appellante] , ter verdeling van de door [ex-echtgenoot] opgebouwde pensioenrechten, welke overeenkomstig de uitspraak Boon/van Loon zijn aan te merken als een onverdeeld gemeenschappelijk goed behorende tot de huwelijksgemeenschap tussen [appellante] en [ex-echtgenoot] , te vermeerderen met € 1.948,-- aan buitengerechtelijke kosten en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 maart 2016, althans een door de rechtbank te bepalen datum; subsidiair: te bepalen dat [geïntimeerde 1] , althans gedaagden, dienen over te gaan tot verdeling van de door [ex-echtgenoot] tijdens het huwelijk met [appellante] bij het [pensioenfonds] Pensioenfonds opgebouwde pensioenrechten overeenkomstig het door de Hoge Raad gewezen Boon van Loon arrest, met vaststelling van die verdeling en met veroordeling van [geïntimeerde 1] , althans gedaagden, tot betaling aan [appellante] van het aan haar toekomende deel van het pensioen, vermeerder met in goede justitie te bepalen buitengerechtelijke kosten en te vermeerderen met rente vanaf een door de rechtbank te bepalen moment; primair en subsidiair: [geïntimeerde 1] , althans gedaagden, te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van het beslag en de nakosten daarbij inbegrepen. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Zij was met [ex-echtgenoot] gehuwd in gemeenschap van goederen. Het pensioen dat [ex-echtgenoot] tot de datum van echtscheiding heeft opgebouwd, is onder het regime “Boon van Loon” in de huwelijksgemeenschap gevallen. Dit pensioen is nooit verdeeld. De helft van het tijdens huwelijk door [ex-echtgenoot] opgebouwde pensioen komt aan haar toe. Zij baseert haar vordering op art. 3:178 BW. Op 6 maart 2016 heeft zij jegens [ex-echtgenoot] aanspraak gemaakt op dit gedeelte. In zijn e-mailbericht van 9 juni 2016 heeft [ex-echtgenoot] haar pensioenaanspraak erkend. Vervolgens heeft [ex-echtgenoot] over de periode van 2 november 2016 tot zijn overlijden vanwege de pensioenaanspraak van [appellante] diverse bedragen naar haar overgemaakt. Het gaat om een totaalbedrag van € 1.340,--. Door het overlijden van [ex-echtgenoot] is de vordering van [appellante] in zijn nalatenschap gevallen. [geïntimeerde 1] , althans gedaagden, zijn de erfgenamen van [ex-echtgenoot] . [geïntimeerde 1] heeft de nalatenschap aanvaard. Zij is dus gehouden de vordering te voldoen. De vordering bedraagt € 117.346,23, zijnde de helft van het door [ex-echtgenoot] tijdens huwelijk opgebouwde pensioen, verminderd met het reeds ontvangen bedrag van € 1.340,--. 3.2.3. [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd. Het gaat om de volgende verweren: de opgebouwde pensioenaanspraken komen niet voor verdeling in aanmerking; [appellante] heeft geen vordering op de erfgenamen; er is sprake van rechtsverwerking dan wel is de vordering in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid; de hoogte van de vordering is onjuist; er is sprake van een beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap, waardoor [geïntimeerde 1] niet verplicht is een schuld uit de nalatenschap ten laste van haar privévermogen te laten komen, indien de nalatenschap onvoldoende saldo heeft om alle schulden te kunnen voldoen. 3.2.4. In het tussenvonnis van 14 augustus 2019 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen om [appellante] in de gelegenheid te stellen om de niet opgeroepen erven alsnog als partij in het geding te betrekken en hen op te roepen ter verschijnen op 4 september 2019. Bij exploit van 27 augustus 2019 heeft [appellante] [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gedagvaard en opgeroepen te verschijnen ter zitting van 4 september 2019. Uit de akte van [appellante] van 4 september 2019 blijkt dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] haar hebben bericht dat zij niet zullen verschijnen en zij zich zullen refereren aan het oordeel van de rechtbank. 3.2.5. In het tussenvonnis van 30 oktober 2019 heeft de rechtbank partijen bevolen te verschijnen voor een mondelinge behandeling ten overstaan van de rechtbank op 27 januari 2020. Van die mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 3.2.6. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde 1] op rechtsverwerking gehonoreerd. De rechtbank overwoog daartoe in rov. 3.13. als volgt: “Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van rechtsverwerking neemt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. Uit de stellingen in de dagvaarding en de verklaring van [appellante] ter zitting volgt dat zij ten tijde van haar echtscheiding met [ex-echtgenoot] althans kort daarna, al op de hoogte was van haar aanspraken jegens [ex-echtgenoot] . Immers, zij heeft in 1994 zowel [ex-echtgenoot] als [pensioenfonds] aangeschreven ter zake de door [ex-echtgenoot] opgebouwde pensioenrechten en zij beschikte over de door haar als productie 6 overgelegde brief van [pensioenfonds] van 9 mei 1994 aan [ex-echtgenoot] . Kennelijk heeft [appellante] daarna, in 2003, nog een keer een brief naar [pensioenfonds] pensioenfonds gestuurd (productie 8 bij dagvaarding). Volgens [appellante] liet [pensioenfonds] hierop weten dat zij geen zelfstandige aanspraak had jegens het pensioenfonds en heeft zij verder begrepen dat zij pas recht had op haar deel van het ouderdomspensioen van [ex-echtgenoot] wanneer zij zelf de pensioengerechtigde leeftijd zou bereiken. Dit blijkt echter niet uit de overgelegde stukken. Verder staat vast dat [appellante] en [ex-echtgenoot] van 2007 tot 2009 opnieuw een affectieve relatie met elkaar hebben gekregen, tijdens welke relatie aan [appellante] is gebleken dat [ex-echtgenoot] reeds met pensioen was. Het heeft vervolgens echter tot 6 maart 2016 geduurd voordat [appellante] aanspraak maakte op ouderdomspensioen. Het voorgaande betekent dat [appellante] eerst 9 jaar (van 1994 tot 2003) en vervolgens 13 jaar (van 2003 tot 2016) heeft stilgezeten alvorens aan [ex-echtgenoot] kenbaar te maken dat zij haar deel van zijn ouderdomspensioen wenste te ontvangen. Gelet op het feit dat [appellante] in 1994 bijstand had van een advocaat die in haar opdracht brieven heeft gezonden naar het [pensioenfonds] Pensioenfonds en die haar moet hebben voorgelicht over haar aanspraken, had het op de weg van [appellante] gelegen om in 2003 (na ontvangst van de reactie van [pensioenfonds] ) dan wel kort daarna, maar in ieder geval omstreeks 2007, toen zij wist dat [ex-echtgenoot] reeds pensioen ontving, te onderzoeken of zij recht kon doen gelden op haar deel van het ouderdomspensioen van [ex-echtgenoot] . Weliswaar is gebleken dat [ex-echtgenoot] in juli 2016 per mail heeft toegezegd een bedrag aan [appellante] te zullen voldoen, waarna hij bedragen variërend van € 180,= tot € 200,= is gaan overmaken, maar ter zitting is door [geïntimeerde 1] uitvoerig betoogd dat [ex-echtgenoot] toen al enkele hersenbloedingen had gehad en ongeneeslijk ziek was, als gevolg waarvan hij niet altijd helder van geest was. Dit is door [appellante] niet weersproken.

3.3. [appellante] heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, haar vordering in eerste aanleg bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, toe te wijzen, kosten rechtens. Zij heeft hiertoe drie grieven aangevoerd (A, B en C). De grieven gaan over: de rechtsbijstand van [appellante] in 1994 (grief A); de geestelijke gesteldheid van [ex-echtgenoot] (grief B); de draagkracht van [geïntimeerde 1] (grief C). [geïntimeerde 1] heeft de grieven weersproken. 3.4. Het hof stelt het volgende voorop. 3.4.1. Het staat vast dat [ex-echtgenoot] en [appellante] in gemeenschap van goederen waren gehuwd onder de vigeur van het Boon/Van Loon-arrest van de Hoge Raad (HR 27 november 1981 ECLI:NL:HR:1981:AG4271). Dit betekent dat de door [ex-echtgenoot] tijdens het huwelijk met [appellante] opgebouwde pensioenrechten in huwelijksgemeenschap zijn gevallen en dus verdeeld moeten worden. Die verdeling dient – krachtens het Boon/Van Loon-regime – te leiden tot een verrekening van de waarde van de pensioenrechten. 3.4.2. In geschil is echter, anders dan de rechtbank heeft vastgesteld in rov. 3.8 van het bestreden vonnis, of de door [ex-echtgenoot] tijdens het huwelijk met [appellante] opgebouwde pensioenrechten inmiddels zijn verdeeld althans verrekend tijdens de levering van de echtelijke woning. 3.4.3. In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] betoogd dat zij voorafgaand aan de procedure bij de rechtbank [appellante] heeft verzocht de benodigde stukken in het kader van de verdeling van huwelijksgemeenschap na de echtscheiding van [ex-echtgenoot] en [appellante] over te leggen. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op een tweetal brieven die ook in de procedure bij de rechtbank (prod. 2 en 3 bij cva) zijn overgelegd. Het betreft een brief van 5 mei 1994 van de voormalige advocaat van [appellante] aan de notaris en een brief van [appellante] aan [ex-echtgenoot] van 25 mei 1994. In de brief van 5 mei 1994 is vermeld: “Aangezien de woning (adres – hof) de echtelijke woning vormt en deel uitmaakt van de gemeenschap van goederen waarin cliënte is gehuwd, dient de koopsom c.a. – voor zover uitgaande boven hetgeen ter zake van hypotheek verschuldigd zal zijn – met betrekking tot de woning voorshands gereserveerd te worden op een gezamenlijke, geblokkeerde rentedragende rekening. De verdeling van de gemeenschap is tussen partijen namelijk nog niet voltooid.” In de brief van 24 mei 1994 schrijft [appellante] aan [ex-echtgenoot] : “Tevens heb jij een schrijven van [pensioenfonds] pensioenfonds voor mij in verband met de verworven pensioen rechten op mijn naam. Deze dingen wil ik voor de overdracht van het huis bij de notaris in orde gemaakt zien, daar dan de hele boedelscheiding achter de rug is er voor mij geen beletsel mee te werken aan de overdracht. Bel mij even hoe je één en ander wilt regelen” [appellante] heeft echter in de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep geen bescheiden overgelegd waaruit kan worden afgeleid of de afwikkeling van de pensioenrechten van [ex-echtgenoot] bij de levering van de woning (of op een ander moment) heeft plaatsgevonden. [appellante] was overigens wel op de hoogte van de vraag van [geïntimeerde 1] of de betreffende pensioenrechten alsnog zijn verdeeld althans de waarde ervan is verrekend (mvg randnr. 21 en dagvaarding eerste aanleg, randnr. 25). De echtelijke woning is op 30 mei 1994 ten overstaan van de notaris geleverd (prod. 7 bij dv eerste aanleg). Het is [geïntimeerde 1] onbekend welke afspraken [ex-echtgenoot] en [appellante] hebben gemaakt over het door [ex-echtgenoot] opgebouwde pensioen (randnummers 13 tot en met 18 CvA in incident). Hierdoor kan niet worden bepaald of de afwikkeling van de pensioenrechten heeft plaatsgevonden bij de levering van de woning en of [appellante] daadwerkelijk nog een vordering ter zake de pensioenrechten heeft. [appellante] moet hierover openheid van zaken geven. 3.4.4. Het hof is van oordeel dat gelet op de correspondentie van [appellante] en [ex-echtgenoot] niet is uitgesloten dat de verdeling van de pensioenrechten heeft plaatsgevonden tijdens de levering van de echtelijke woning. Alvorens het hof kan toekomen aan de beoordeling van de grieven en de daartegen gevoerde verweren, dient vast te staan dat [appellante] nog een vordering heeft vanwege de door [ex-echtgenoot] opgebouwde pensioenrechten tijdens het huwelijk met [appellante] . Het hof zal daarom de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] over de vraag of haar vordering vanwege de door [ex-echtgenoot] opgebouwde pensioenrechten nog bestaat, of en in hoeverre daarmee rekening is gehouden bij de levering van de echtelijke woning op 30 mei 1994 of op een ander moment en wat de omvang van de tijdens het huwelijk met [ex-echtgenoot] opgebouwde pensioenrechten (nog) is. Vervolgens zal [geïntimeerde 1] in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen. 4. De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 23 maart 2021 voor akte aan de zijde van [appellante] met de hiervoor in rov. 3.4.4. vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde 1] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2021. griffier rolraadsheer