ECLI:NL:GHSHE:2021:3585

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.270.929/01 arrest van 30 november 2021 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. P. Feenstra te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden, op het bij exploot van dagvaarding van 11 november 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 augustus 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tussenarrest van 25 februari 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; de ten behoeve van deze mondelinge behandeling door [appellante] ingezonden producties 12 en 13; het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 1 december 2020; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1.1. Op 17 april 2016 is tussen [appellante] als koper en [geïntimeerde] als verkoper een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een perceel grond met woning en aanhorigheden te ( [postcode] ) [plaats] , aan de [adres] , voor een koopsom van € 163.500,00 (verder te noemen: ‘de onroerende zaak’). De levering van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2016. 3.1.2. Artikel 6 van de koopovereenkomst luidt: “ Artikel 6 Staat van de onroerende zaak. Gebruik. 6.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…). (…) 6.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: Woonhuis . (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (…) 6.4.1. Aan verkoper is niet bekend of (…) de onroerende zaak verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in artikel 6.3 omschreven gebruik of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen. (…) 6.4.3. (…) Aan koper is bekend dat in de bijgebouwen van de onroerende zaak asbest golfplaten aanwezig zijn. En in de woning het rookafvoerkanaal asbesthoudend is.” 3.1.3. In artikel 6.3 van de leveringsakte van 15 augustus 2016 staat: “Aan koper is bekend dat in de bijgebouwen van het verkochte asbestgolfplaten aanwezig zijn en dat in de woning het rookafvoerkanaal asbesthoudend is. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden getroffen. Koper verklaarde hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van asbesthoudende materialen in het verkochte kan voortvloeien.”. 3.1.4. Op het bij de koopovereenkomst horende vragenformulier heeft [geïntimeerde] ingevuld: “22. Verontreinigingen Is voor zover u bekend, de bodem verontreinigd of is er reden om te vermoeden dat de bodem verontreinigd is? JA / NEE Is er sprake van funderingen/ puin of andere bodemvervuiling in de Ondergrond van de tuin? JA/ NEE “niet bekend” (…) Zijn er voorzover u bekend in het pand en/of in een bijgebouw (berging, garage, etc.) eternietplaten, asbestcementplaten of andere asbesthoudend materiaal aangebracht? zo ja waar? “schuren + rookkanaal” JA /NEE 3.1.5. [appellante] heeft bij herinrichtingswerkzaamheden van haar tuin puin, glas en asbest in de bodem van haar tuin aangetroffen. 3.1.6. [appellante] heeft daarop deskundigenbureau [deskundigenbureau ] ingeschakeld om een asbestonderzoek uit te voeren. [deskundigenbureau ] heeft bij rapportages van 30 juni 2017 (versie 1), 28 juli 2017 (versie 2) en 15 december 2017 (versie 3) zijn conclusies en aanbevelingen gerapporteerd. Versie 3 van dit rapport heeft [appellante] bij memorie van grieven in het geding gebracht (productie 14). In versie 3 van het rapport worden de volgende conclusies en aanbevelingen gedaan. Deze conclusies en aanbevelingen zijn gelijk aan de conclusies en aanbevelingen in versie 2 van het rapport: “Bezien we de algemene situatie, dan wordt opgemerkt dat de hypothese “verdacht” op basis van huidige onderzoeksresultaten voor de grond en puin wordt bevestigd. Er is namelijk in de grond en het puin asbest aangetroffen. (…) Aangezien de interventiewaarde van 100 mg/kg.ds wordt overschreden, is er (…) sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging. Gevallen van ernstige bodemverontreiniging dienen te worden gesaneerd. Ter voorbereiding op de sanering dient een aanvullend asbestonderzoek (…) te worden uitgevoerd (…).” 3.1.7. [deskundigenbureau ] heeft een aanvullend asbestonderzoek uitgevoerd, waarna dit bureau op 15 december 2017 een aanvullend rapport heeft uitgebracht. Daarin wordt – voor zover relevant – het volgende geconcludeerd: “(...) De gehele locatie is heterogeen verontreinigd met asbest, wat inhoudt dat over het algemeen overal een (asbesthoudende) puinbijmenging in de bovengrond aanwezig is en plaatselijk ook asbesthoudend materiaal in de bovengrond aanwezig is. (…) (…) Door (...) de eigenaar van de locatie zijn op het maaiveld en in de toplaag diverse asbesthoudende materialen aangetroffen. Na uitvoering van het voorgaande onderzoek bleek de locatie heterogeen verontreinigd te zijn met asbest boven de interventiewaarde van 100mg/kg.ds. Als gevolg hiervan is op de gehele locatie sprake van asbestverontreiniging in puin (plaatselijk) en grond. De doelstelling van onderhavig aanvullend asbestonderzoek is het in beeld brengen van de mate en ruimtelijke verdeling van de aanwezige asbestverontreiniging op de locatie. Bij de uitvoering van het onderzoek is ter plaatse van alle inspectiesleuven zand aangetroffen in de bovengrond. Ter plaatse van drie inspectiesleuven is een baksteenbijmenging aangetroffen. Ter plaatse van één sleuf (SL 106) is asbesthoudend materiaal aangetroffen. Dit betreffen stukjes buismateriaal. Ook is een intacte asbestbuis aangetroffen in de bovengrond ter plaatse van deze inspectiesleuf. Deze buis is niet meegenomen in de asbestberekening. Op het maaiveld is tijdens uitvoering van het onderzoek geen asbestverdacht materiaal aangetroffen. Tijdens onderhavig onderzoek is op één plaats in de tuin, ter plaatse van sleuf SL 106 asbest boven de interventiewaarde aangetroffen. (...) Ter plaatse van één andere sleuf, SL 104, is ook asbest aangetroffen in de bovengrond. (...) Op basis van de resultaten van het voorgaanden en onderhavige asbestonderzoek is er nu op twee plaatsen in de tuin van de locatie in de bovengrond asbest boven de interventiewaarde aangetroffen (SL 2 en SL 106). Verder is op andere locaties in de tuin ook asbest aangetroffen in de bovengrond (SL 3, SL 4 en SL 104). In vrijwel de gehele bovengrond van de tuin is een puinbijmenging aanwezig. Dit houdt in dat de bovengrond van de tuin heterogeen verontreinigd is met asbest. Het geval van ernstige bodemverontreiniging met asbest beperkt zich (...) tot twee plaatsen in de tuin.

3.2. Bij inleidende dagvaarding van 1 juni 2018 heeft [appellante] een procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt bij de rechtbank. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] , tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 50.717,91 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, subsidiair de tussen partijen gesloten koopovereenkomst op grond van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 6:270 BW partieel te ontbinden in die zin dat de (door [appellante] voldane) koopsom wordt verminderd met een bedrag van € 50.717,91 en om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag aan [appellante] , vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, meer subsidiair de gevolgen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst op grond van artikel 6:228 BW in verbinding met artikel 6:230 lid 2 BW vanwege (wederzijdse) dwaling ter opheffing van het door [appellante] geleden nadeel te wijzigen, bestaande uit een vermindering van de koopprijs met een bedrag van €50.717,91 en om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling, tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, van voormeld bedrag aan [appellante] , vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, uiterst subsidiair [geïntimeerde] uit hoofde van onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling aan [appellante] , tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 50.717,91 althans een zodanige beslissing te nemen die de rechtbank rechtens juist en billijk acht, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten van dit geding en een bedrag van € 662,11 aan buitengerechtelijke kosten. 3.2.1. [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] als ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure. 3.3. Bij tussenvonnis van 10 oktober 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 5 juli 2019 heeft plaatsgevonden. 3.4. Bij eindvonnis van 21 augustus 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

3.5. [appellante] is van het eindvonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 3.6. [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar hoger beroep, afwijzing van in het kader daarvan ingebrachte vorderingen als ongegrond en/of onbewezen en bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, eventueel onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, een bedrag vanwege nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na dagtekening van dit arrest. Asbest in de tuin ten tijde van de overdracht 3.7. Als meest vertrekkend verweer voert [geïntimeerde] aan dat geen asbest in de tuin aanwezig was toen zij de onroerende zaak aan [appellante] leverde. Verder dan deze stelling en het uiten van de suggestie dat [appellante] enkele maanden heeft gewacht met klagen en die periode benut kan hebben (of heeft benut) om de tuin zelf van asbest te voorzien, is [geïntimeerde] niet gekomen zodat het hof aan dit niet onderbouwde verweer voorbij gaat. Geen schending klachtplicht 3.8. [geïntimeerde] voert verder aan dat [appellante] te laat heeft geklaagd door pas bij brief van 4 mei 2017 – ongeveer negen maanden na de notariële levering van de onroerende zaak – bij [geïntimeerde] melding te maken van de vermeende aanwezigheid van asbest in de tuin en dat [appellante] daarmee haar rechten heeft verspeeld. 3.9. Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof het volgende voorop. Op de koper rust, in verband met het bepaalde in artikel 7:23 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW), de verplichting te stellen dat hij heeft geklaagd, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, wanneer dat was en op welke wijze hij op een voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkomingen aan de hem afgeleverde zaak (vgl. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733). Deze klachtplicht strekt ertoe de verkoper te beschermen in die zin dat deze er op moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, dit met spoed aan de verkoper meedeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317) zodat de verkoper de klacht kan beoordelen om deze vervolgens bijvoorbeeld te erkennen of te betwisten. De vraag of de koper binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. De koper dient, ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de koopovereenkomst beantwoordt a) het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de onder b) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onder a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door artikel 7:23 lid 1 BW beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. Dat niet ‘tijdig’ in de zin van artikel 7:23 BW is geklaagd als gevolg waarvan de verkoper geschaad is in zijn door dit artikel beschermde belangen, zal met voldoende feiten en omstandigheden moeten zijn onderbouwd. De stelplicht voor dit bevrijdende verweer rust op [geïntimeerde] . 3.10. [appellante] heeft gesteld dat bij het opruimen en egaliseren van de tuin in het voorjaar van 2017 uit de bodem heel veel puin, glas en ook asbest tevoorschijn kwam. Ook werd (onder meer) een kapotgeslagen buis van asbest aangetroffen. Na ontdekking hiervan heeft [appellante] volgens eigen zeggen de heer [hovenier] te [vestigingsplaats] benaderd. Hij is begin mei 2017 ter plaatste geweest en heeft toen vastgesteld dat er sprake is van vervuiling met ‘steenachtig materiaal’. Tevens heeft de heer [hovenier] op meerdere plaatsen asbesthoudend materiaal aangetroffen. Zijn voorlopige conclusie was dat er sprake is van vervuiling die als ‘ernstig’ kan worden gekwalificeerd en dat het niet een incidentele en lokale vervuiling betreft. De heer [hovenier] adviseerde om een onafhankelijk bureau een bemonstering te laten uitvoeren om vast te stellen hoe de vervuiling te categoriseren is en hiermee het plan van aanpak vast te stellen. Op 4 mei 2017 heeft [appellante] [geïntimeerde] hierover aangeschreven. Reeds het betrekkelijk geringe tijdsverloop tussen de levering van de onroerende zaak, het ter hand nemen van de herinrichting van de tuin en daarna de ontdekking van het asbest in de tuin en de kennisgeving daarvan aan [geïntimeerde] leidt tot het oordeel dat [appellante] binnen bekwame tijd bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de aanwezigheid van asbest in de tuin bij de door haar van [geïntimeerde] gekochte woning. 3.11. Het voorgaande wordt niet anders door het standpunt van [geïntimeerde] dat [appellante] onvoldoende inhoud heeft gegeven aan haar onderzoeksplicht. [appellante] wist volgens [geïntimeerde] dat asbest in de tuin, althans in de bodem aanwezig kon zijn, gelet op artikel 6 lid 3 van de leveringsakte. 3.12. In genoemd artikel staat weliswaar dat in de onroerende zaak asbest aanwezig is, maar dit kan gelet op de tekst van die bepaling – in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat asbest bouwkundig is aangewend ten aanzien van (het rookafvoerkanaal in) de woning en (de golfplaten op het dak van) de bijgebouwen. Verder is gesteld noch gebleken dat er bij het aangaan van de koop (concrete) aanwijzingen waren dat de tuin bij de woning verontreinigd zou (kunnen) zijn. [appellante] hoefde als koper daarmee dan ook geen rekening te houden. Dit geldt temeer, nu [geïntimeerde] in de vragenlijst behorende bij de koopovereenkomst heeft aangegeven dat – voor zover haar bekend – de bodem niet verontreinigd is en dat er evenmin reden is om te vermoeden dat de bodem verontreinigd is (zie productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg, vraag 22). Van [appellante] kon naar het oordeel van het hof dan ook redelijkerwijs niet verwacht worden dat zij onderzoek zou doen naar asbest in de tuin althans in de bodem. Daarbij komt dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld laat staan gemotiveerd toegelicht dat het tijdsverloop haar in haar door artikel 7:23 BW beschermde belang heeft geschaad. Gelet op het voorgaande geldt dat de klachtplicht niet is geschonden. Er is sprake van non-conformiteit 3.13. [appellante] heeft met een beroep op non-conformiteit deze procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. [appellante] vordert primair veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, omdat – zoals [appellante] stelt - [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (artikel 6:74 BW). [appellante] heeft aan haar vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de kwaliteit van de bodem onder en rondom de woning en van de bijbehorende tuin door de aanwezigheid van asbest afwijkt van hetgeen als ‘normaal’ kan worden beschouwd.

3.30. De slotsom is dat het hof het eindvonnis van de rechtbank zal vernietigen. De vordering van [appellante] tot betaling van schadevergoeding zal worden toegewezen tot een bedrag van € 3.507,19 vermeerderd met de wettelijke rente en voor het overige worden afgewezen. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en, om dezelfde redenen als hiervoor onder 3.27. vermeld, ook in de kosten in hoger beroep. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 21 augustus 2019, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] , tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 3.507,19 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 98,01 aan dagvaardingskosten, op € 895,00 aan griffierecht en op € 1.074,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 99,01 aan dagvaardingskosten, op € 760,00 aan griffierecht en op € 4.062,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2021. griffier rolraadsheer

Echter is niet uit te sluiten dat op andere plaatsen in de bovengrond van de tuin asbest boven de interventiewaarde aanwezig is aangezien sprake is van een heterogeen karakter. Er is geen sprake van onaanvaardbare risico’s op de locatie, omdat het aangetroffen asbest in de bovengrond hechtgebonden asbest betreft en de vastgestelde gehalten lager zijn dan 1.000 mg/kg.ds. (…) Op twee plaatsen in de tuin is sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging met asbest in de bovengrond. Echter vrijwel ter plaatse van de gehele tuin is een puinbijmenging aanwezig en is verdeeld over de tuin asbest onder de interventiewaarde van 100 mg/kg.ds aanwezig. Derhalve wordt geadviseerd om in de tuin de puinhoudende en asbesthoudende bovengrond te saneren. (…)”. 3.1.8. [geïntimeerde] heeft op haar beurt [Adviesgroep B.V.] (verder te noemen: ‘ [Adviesgroep B.V.] ’) ingeschakeld, die de rapportages van [deskundigenbureau ] heeft geanalyseerd. [Adviesgroep B.V.] heeft op 4 september 2018 als volgt gerapporteerd: “(...) Door [deskundigenbureau ] zijn 3 versies van het rapport uitgebracht. Uitgangspunt is dat versie 3, de meest recente versie, het juiste rapport betreft. (...) Bij het veldwerk in november 2017 is buismateriaal aangetroffen bij sleuf sl106. Het is opmerkelijk dat er een intacte asbestbuis is aangetroffen. Mogelijk is hier sprake geweest van een asbesthoudende riolering van bijvoorbeeld water. (...) Als het nog een riolering is die ergens naar toe loopt en mogelijk nog aangesloten is dan zou zelfs geen sprake zijn van een bodemverontreiniging, maar moet het aangemerkt worden als een object en valt dit buiten de Wet bodembescherming (Wbb). Aanvullende inventarisatie door een erkend bureau is dan wel nodig. (...) Het aangetroffen “losse” deel van de buis is mogelijk in de bodem terechtgekomen door het breken van de aanwezige buis in de bodem. Dit zou wel formeel aangemerkt moeten worden als zijnde bodemverontreiniging. (…) In deze rapportage (...) staat in de bijlage (...) dat sprake is van homogeniteit. Dat is naar verwachting echter gebaseerd op een foutieve concentratie asbest bij sleuf Sl104 (in de bijlage met de berekening is een onjuiste asbestconcentratie ingevoerd bij Sl104). (...) Resumerend (…) De reden voor het uitbrengen van versie 3 is niet bekend. Zeer opvallend is dat de eerdere asbestconcentratieberekeningen uit de voorgaande versies zijn aangepast in versie 3 zonder dat hier aanvullend onderzoek voor verricht is. Door het onderzoeksbureau is aangegeven dat op de locatie geen sprake is van onaanvaardbare risico’s op de locatie. Een volledige sanering van de gehele locatie is dan ook niet verplicht”. 3.1.9. [deskundigenbureau ] heeft bij e-mailbericht van 12 november 2018 als volgt op het rapport van [Adviesgroep B.V.] gereageerd: “ Ad 1. Buis, bodem of niet? Indien in functie is de buis geen onderdeel van de bodem maar een object en zal dus bij werkzaamheden aan die buis dienen te worden onderzocht middels een asbestinventarisatie. Afhankelijk van de functie van de buis valt deze buis mogelijk dan ook nog eens in een uitzondering waarbij onderzoek/inventarisatie niet noodzakelijk is (indien onderdeel van een openbaar net (water/gas)). Is de buis niet in functie maar betreft het een stuk loze leiding dan is het onderdeel van de bodem en kan dan met de bodemverontreiniging worden gesaneerd. Ad 2. Losse deel buis, hoe komt het daar? Een intacte buis mist geen stukjes. Dus de restanten zijn niet van dit stuk waargenomen intacte buis (en zijn dus niet als gevolg van voor dit onderzoek vrijgraven van dit stuk buis in de bodem terecht gekomen). (...) Ad 3. Restrisico? (...) Wil je zeker zijn dat je op locatie geen asbest meer aantreft dan zul je alle puinhoudende grond moeten afgraven en afvoeren. (…)”. Ad 4. Homogeniteitstoets? (…) Worden geen stukjes asbest aangetroffen dan wordt voor die sleuf een bepalingsgrens berekend (Co) op basis van alle stukken asbest in alle sleuven waar asbest wel is aangetroffen ten opzichte van de onderzochte sleuf zonder stukjes. Die bepalingsgrens wordt gebruikt voor toetsing op homogeniteit. Dus hoewel er geen stukken in een sleuf worden aangetroffen en in andere sleuven wel kan er toch sprake zijn van homogeniteit. In de berekening in bijlage 5 van het aanvullend onderzoek, de homogeniteitstoets, is dit ook zo benoemt, er staat “Geen asbest (bepalingsgrens)”. Het ‘foutieve’ gehalte van 383,60 mg/kgds is het berekende gehalte, de bepalingsgrens. Ad 5. Aangepaste concentraties in NO? In versie 3 van het NO (hof: bedoeld is ‘nader onderzoek’) zijn de concentraties aangepast omdat bij rapportage van het AO (hof: bedoeld is ‘aanvullend onderzoek’) bleek dat de concentratieberekeningen van het NO niet goed waren uitgevoerd. Derhalve heeft aanpassing plaatsgevonden zonder aanvullend onderzoek. De verandering in concentraties had geen invloed op de conclusies. (…)” 3.1.10. [appellante] heeft een offerte opgevraagd voor het saneren van haar tuin. De kosten voor deze sanering worden begroot op € 42.538,91.

[geïntimeerde] heeft in het kader van haar verweer aangevoerd dat het ‘gebrek’ het normaal gebruik niet belemmert en dat [appellante] onvoldoende onderzoek heeft gedaan. In reactie op dit verweer heeft [appellante] gesteld dat – zo zij al onvoldoende onderzoek deed (wat zij bestrijdt) – [geïntimeerde] een mededelingsplicht heeft geschonden. 3.14. Het hof stelt het volgende voorop. Volgens artikel 7:17 lid 1 BW moet een geleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In dat geval is sprake van non-conformiteit. Het tweede lid bepaalt verder dat de koper mag verwachten dat de aan hem geleverde zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Omdat de onderhavige (ver)koop geen consumentenkoop betreft, is artikel 7:17 BW slechts van aanvullend recht. Partijen hebben gebruik gemaakt van de standaard ‘NVM-koopakte bestaande eengezinswoning’ (hierna: de koopakte), waarin zij een nadere regeling inzake (de toerekenbaarheid van) de non-conformiteit hebben opgenomen. Artikel 6.1 van de koopakte bepaalt dat de onroerende zaak aan de koper in eigendom wordt overgedragen in de staat waarin deze zich bij de totstandkoming van de koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende zichtbare en onzichtbare gebreken. In artikel 6.3 is een ‘garantiebepaling’ opgenomen, aldus verwoord dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als ‘woonhuis’. Tegen het oordeel van de rechtbank dat uitleg van artikel 6.3 van de koopakte met zich brengt dat onder ‘woonhuis’ naar gangbaar spraakgebruik tevens de daarbij behorende tuin dient te worden begrepen, zijn geen grieven of anderszins duidelijk kenbare en voldoende onderbouwde bezwaren gericht, zodat ook het hof zal uitgaan van die uitleg, die overigens juist is. Ingevolge artikel 6.3 van de koopakte staat verkoper niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en evenmin voor de afwezigheid van gebreken die dat normaal gebruik belemmeren indien deze gebreken op het moment van het tekenen van de koopakte aan de koper kenbaar zijn. Als uitgangspunt geldt daarbij dat een koper van een woonhuis geen gebreken hoeft te verwachten die aan een normaal gebruik in de weg staan. Hierover moet anders worden geoordeeld als de verkoper de koper voorafgaand aan de koop mededeling heeft gedaan van de desbetreffende gebreken, dan wel de koper de gebreken vóór of uiterlijk bij de koop heeft ontdekt of op grond van specifieke omstandigheden van het geval – waartoe mede de ouderdom en staat van onderhoud alsmede prijs van het gekochte behoren – daarvan weet behoorde te hebben. Wanneer evenwel de verkoper inlichtingen had behoren te geven, kan deze zich er niet op beroepen dat de koper onvoldoende onderzoek heeft gedaan. 3.15. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat de kwaliteit van de bodem, vanwege de daarin aanwezige verontreinigingen, in zodanig hoge mate afwijkt van hetgeen als ‘normaal’ kan worden beschouwd, dat het perceel in zoverre niet beantwoordt aan hetgeen [appellante] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de koopovereenkomst is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Tegen dit oordeel en tegen hetgeen de rechtbank daaraan in rechtsoverweging 4.12 van het vonnis ten grondslag heeft gelegd, richt zich grief 1. 3.16. Deze grief slaagt. Dit wordt als volgt toegelicht. 3.17. [appellante] dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat het ‘gebrek’ het normaal gebruik van de gekochte zaak belemmert. [appellante] heeft haar stelling dat de aanwezige bodemverontreiniging een normaal gebruik van de tuin in de weg staat in de zin van artikel 7:17 lid 2 BW en artikel 6.3 van de koopakte, onderbouwd met de rapportages van haar deskundige [deskundigenbureau ] . Tenzij anders overeengekomen tussen partijen, heeft ‘normaal gebruik’ betrekking op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van een onroerende zaak (HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR.2005:AU2414, De Rooij/Van Olphen). Onder het normale gebruik van een tuin behorende bij een woning dient naar het oordeel van het hof naar gangbaar spraakgebruik te worden verstaan dat in die tuin kan worden gezeten, maar ook dat de bovengrond van die tuin zonder onaanvaardbare gezondheidsrisico’s kan worden bewerkt voor bijvoorbeeld het aanbrengen en onderhouden van beplanting in die tuin. 3.18. [deskundigenbureau ] heeft in de grond rondom de woning een (aanvullend) asbestonderzoek uitgevoerd. Tussen partijen staat ten aanzien van de resultaten daarvan als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast. Tijdens het onderzoek door [deskundigenbureau ] is geen asbestverdacht materiaal op het maaiveld aangetroffen. Op twee plaatsen in de tuin (ter plaatse van sleuf SL2 en ter plaatse van sleuf SL106) is sprake van een sterke verontreiniging met asbest in de bovengrond. Daar is asbest boven de interventiewaarde van 100 mg/kg.ds aangetroffen. Volgens [deskundigenbureau ] is er geen sprake van onaanvaardbare risico’s, omdat het op deze plaatsen gaat om hechtgebonden asbest in een lage concentratie. Ter plaatse van sleuf SL106 bevindt het asbest zich bovendien onder een verhardingslaag. Noch in de sleuven rondom sleuf SL2 (waarin asbest boven de interventiewaarde is aangetroffen), noch in de ondergrond ter plaatse van sleuf SL2 is asbest aangetroffen. De aanwezigheid van asbest boven de interventiewaarde in sleuf SL106 is een direct gevolg van de aanwezigheid van stukjes asbesthoudend buismateriaal in de bovengrond ter plaatse van deze sleuf. Ter plaatse van deze sleuf is in de bovengrond ook een intacte asbestbuis aangetroffen. Ten aanzien van deze buis staat niet vast dat dit als bodemverontreiniging kan worden aangemerkt. In de overige tien inspectiesleuven die [deskundigenbureau ] in het kader van haar onderzoek heeft gegraven in de grond rondom de woning van [appellante] is geen asbest, dan wel asbest onder de interventiewaarde aangetroffen. Wel is in vrijwel de hele bovengrond van de tuin een asbesthoudende puinbijmenging aanwezig, waardoor de bovengrond van de tuin heterogeen verontreinigd is met asbest. Dat blijkt uit het rapport van [deskundigenbureau ] naar aanleiding van het aanvullend asbestonderzoek (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg, § 6.3, eerste aandachtstreepje en hoofdstuk 7, derde bullet). [geïntimeerde] en haar deskundige [Adviesgroep B.V.] hebben het aanvullende rapport van [deskundigenbureau ] in zoverre niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. 3.19. Naar het oordeel van het hof verhindert het hiervoor vastgestelde gebrek – de aanwezigheid van een asbesthoudende puinbijmenging in vrijwel de hele bovengrond van de tuin – dat [appellante] op normale wijze van deze tuin gebruik maakt. Aangenomen moet worden dat de aanwezigheid van deze asbesthoudende puinbijmenging in de bovengrond van de tuin gezondheidsrisico’s met zich brengt (ook al is wellicht geen sprake van onaanvaardbare risico’s, zoals [deskundigenbureau ] schrijft), aangezien [deskundigenbureau ] mede om die reden adviseert om de bovengrond van de tuin te saneren. Vanwege de aanwezigheid van de asbesthoudende puinbijmenging in vrijwel de hele bovengrond van de tuin, zal [appellante] vrijwel zeker met asbest in aanraking komen wanneer zij de bovengrond van de tuin zal gaan bewerken voor bijvoorbeeld het aanbrengen van beplanting, maar ook bij het onderhouden van de tuin.

Zoals hiervoor is overwogen behoort dit tot het normale gebruik van de tuin. Bij het uitvoeren van werkzaamheden in de tuin in het voorjaar van 2017 is [appellante] reeds (onbetwist) op puin uit de bodem gestuit. Indien het asbesthoudend materiaal wordt beschadigd kunnen er asbestvezels vrijkomen met mogelijk op termijn ernstige gezondheidsschade tot gevolg. 3.20. Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] wist dat asbest in de tuin, althans in de bodem aanwezig kon zijn, gelet op artikel 6 lid 3 van de leveringsakte en dat [appellante] daarom onvoldoende inhoud heeft gegeven aan haar onderzoeksplicht dienaangaande, is in het voorgaande reeds verworpen. 3.21. Gelet op het voorgaande is sprake van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van artikel 6.3 van de koopakte, waarin staat dat de onroerende zaak de feitelijke eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en dat [geïntimeerde] instaat voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren. Zoals hiervoor is overwogen was de aanwezige bodemverontreiniging niet aan [appellante] bekend of kenbaar voor haar op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst in de zin van artikel 6.3 van de koopakte. Nu artikel 6.3 van de koopakte een garantie bevat ten aanzien van de conformiteit, wordt de non-conformiteit krachtens rechtshandeling aan [geïntimeerde] toegerekend (artikel 6:74 BW). De in artikel 6.1 van de koopakte opgenomen exoneratie doet daaraan niet af. Artikel 6.3 vormt een beperking op de in artikel 6.1. opgenomen algemene exoneratie voor onder andere verborgen gebreken. Deze algemene exoneratie ziet niet op verborgen gebreken die aan het normale gebruik van (de tuin bij) de woning in de weg staan. Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan een beoordeling van de stelling van [appellante] (in grief 2) dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen als verkoper omdat [geïntimeerde] haar mededelingsplicht heeft geschonden. 3.22. Het voorgaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellante] lijdt doordat de tuin bij de aan haar geleverde woning niet geschikt blijkt te zijn voor normaal gebruik door de aanwezigheid van asbest in die tuin. [appellante] maakt aanspraak op een schadevergoeding ad € 50.717,91 en vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan haar vermeerderd met de wettelijke rente. Dit bedrag bestaat uit de volgende twee posten: a. saneringskosten conform de offerte d.d. 11 januari 2018 van [hovenier] ad € 42.538,91; kosten bodemonderzoek [deskundigenbureau ] ad € 8.179,00. [geïntimeerde] betwist de juistheid van de door [appellante] gevorderde schadeposten. Ad a. saneringskosten 3.23. [appellante] baseert zich voor de saneringskosten op een offerte van 11 januari 2018 van [hovenier] (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg). Deze offerte is volgens de inhoud daarvan gebaseerd op een offerte van ‘ [asbestverwijdering en sloopwerken] ’. De offerte van [asbestverwijdering en sloopwerken] bevindt zich niet in het procesdossier. De deskundige van [geïntimeerde] , [Adviesgroep B.V.] – die kennelijk wel de beschikking heeft over de offerte van [asbestverwijdering en sloopwerken] – heeft over de offerte van [asbestverwijdering en sloopwerken] onder meer opgemerkt (zie productie bij conclusie van antwoord) dat de uitgangspunten (SC-530) uit deze offerte al circa anderhalf jaar niet meer bestaan. [appellante] heeft dat niet betwist. Daarnaast blijkt uit de offerte van [hovenier] niet welke werkzaamheden er verricht gaan worden bij uitvoering van deze offerte. Gelet op het voorgaande wijst het hof de gevorderde saneringskosten ad € 42.538,91 af, omdat [appellante] dit bedrag onvoldoende heeft onderbouwd. Ad b. kosten bodemonderzoek [deskundigenbureau ] 3.24. Nu de vordering van [appellante] wordt toegewezen op grond van de uitkomsten van het (aanvullend) asbestonderzoek van [deskundigenbureau ] , dient [geïntimeerde] de kosten daarvan in beginsel te betalen. De dienaangaande overgelegde facturen (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) zijn afkomstig van [hovenier] , die kennelijk als opdrachtgever van [deskundigenbureau ] heeft gefungeerd en de kosten van [deskundigenbureau ] heeft betaald, waarna [hovenier] deze kosten aan [appellante] in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] maakt bezwaar tegen het aantal door [deskundigenbureau ] uitgebrachte rapporten (versies 1, 2 en 3 en een rapport naar aanleiding van het aanvullend asbestonderzoek). In het e-mailbericht van 12 november 2018 (productie 10 van [appellante] in eerste aanleg) licht [deskundigenbureau ] toe dat versie 3 van het rapport een gevolg is van het feit dat ontdekt is dat berekeningen niet klopten. Dit dient naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van [deskundigenbureau ] ( [appellante] ) te blijven. De kosten van rapport versie 3 van [deskundigenbureau ] van 15 december 2017 dienen daarom niet ten laste van [geïntimeerde] te worden gebracht. Nu uit de overgelegde facturen van [hovenier] (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) niet blijkt wat de kosten zijn van versie 3 van het rapport van [deskundigenbureau ] en het aan [appellante] als eisende partij is om haar schade voldoende te onderbouwen, zal het hof de overgelegde factuur van [hovenier] van 16 december 2017 (de datum die ligt een dag na het uitbrengen van versie 3 van het rapport van 15 december 2017) ad € 4.671,81 (inclusief btw) niet in aanmerking nemen. 3.25. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [appellante] tot betaling van schadevergoeding worden toegewezen tot een bedrag van € 3.507,19 vermeerderd met de wettelijke rente. Overige grieven 3.26. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, wordt niet toegekomen aan een bespreking van de subsidiaire vordering (gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst), de meer subsidiaire vordering (gebaseerd op dwaling) en de meest subsidiaire vordering (gebaseerd op onrechtmatige daad) van [appellante] en de daarop betrekking hebbende grieven 3, 4 en 5. Proceskosten eerste aanleg 3.27. Grief 6 is gericht tegen de beslissing betreffende de proceskosten in eerste aanleg. Uit hetgeen het hof bij de bespreking van grief 1 heeft overwogen volgt dat de rechtbank de primaire vordering van [appellante] ten onrechte wegens het ontbreken van de vereiste feitelijke en juridische grondslag heeft afgewezen. Hierover oordeelt het hof anders. Dat van het als schadevergoeding gevorderde bedrag slechts een klein deel wordt toegewezen, is een gevolg van het feit dat de saneringskosten, die op zichzelf wel door [geïntimeerde] moeten worden vergoed, niet in deze procedure kunnen worden vastgesteld op het gevorderde bedrag. Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerde] toch als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg vernietigen en [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg. 3.28. Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten waarop [appellante] in eerste aanleg jegens [geïntimeerde] aanspraak heeft gemaakt, oordeelt het hof als volgt. [appellante] heeft haar vordering betreffende de buitengerechtelijke incassokosten gebaseerd op artikel 6:96 BW. Op haar rusten de stelplicht en de bewijslast dat aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW is voldaan (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704).