ECLI:NL:GHSHE:2021:3527

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.298.473/01 arrest van 23 november 2021 gewezen in het incident ex art. 351 Rv in de zaak van [de vrouw] , wonende te [woonplaats], appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. P.G.L. van Veghel te Asten, tegen [de man], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat: mr. A.A.M. Olde Loohuis te Boxmeer, op het bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 augustus 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 'sHertogenbosch, gewezen tussen appellante – de vrouw – als gedaagde en geïntimeerde – de man – als eiser.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; de antwoordconclusie in incident; memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In het incident 3.1. Partijen zijn gehuwd geweest op huwelijkse voorwaarden. In art. 8 van deze huwelijkse voorwaarden zijn partijen overeengekomen: “De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen, kunnen zij de vorderingen door desbetreffende verklaringen verrekenen tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomst verminderd.” De rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 15 december 2016 onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 15 maart 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben tijdens het huwelijk twee woningen in gezamenlijke eigendom verkregen; één woning aan de [adres 1] ([postcode]) te [plaats 1] (hierna: de woning in [plaats 1]) en één woning aan de [adres 2] ([postcode]) te [plaats 2] (hierna: de woning in [plaats 2]). 3.2. Bij de inleidende dagvaarding heeft de man gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw te veroordelen om aan de man te betalen een bedrag van € 260.674,-- betreffende de vergoeding van de door de man gedane privé investering in de woning in [plaats 2], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling; de vrouw te veroordelen om aan de man te betalen een bedrag van € 25.864,-- betreffende de helft van de kosten voor de woning in [plaats 1], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling; de vrouw te veroordelen om aan de man te betalen een bedrag van € 92.299,50 betreffende de helft van de kosten voor de woning in [plaats 2], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling; de vrouw te veroordelen om aan de man te betalen een bedrag van € 5.776,69 betreffende de helft van de kosten voor de vergunning van de zorgboerderij/architect/tuin [plaats 2], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling; dan wel de vrouw te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag; de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten welke noodzakelijk zijn voor de eventuele tenuitvoerlegging van het in deze te wijzen vonnis. 3.3. In de procedure heeft de vrouw geen conclusie van antwoord ingediend en heeft de rechtbank bij rolbeslissing van 23 juni 2201 aan de vrouw akte niet-dienen verleend. Daarop heeft de vrouw bij akte uitlating en aanvulling op uitlating van 7 juli 2021 verzocht om alsnog een conclusie van antwoord tevens eis in reconventie te mogen nemen, subsidiair gevraagd een mondelinge behandeling te gelasten. De man heeft daartegen bij akte bezwaar gemaakt. De griffier van de rechtbank heeft namens de rolrechter bij brief van 15 juli 202 aan de vrouw meegedeeld dat het recht om te concluderen door overschrijding van de termijn is vervallen en dat er geen gronden zijn aangevoerd die meebrengen dat op de genomen beslissing teruggekomen moet worden. Bij brief van 20 juli 2021 heeft de griffier van de rechtbank namens de rolrechter aan de vrouw meegedeeld dat er voor een mondelinge behandeling geen aanleiding bestaat omdat niet voor antwoord is geconcludeerd en dat een mondelinge behandeling geen doel dient omdat er geen verweer is gevoerd zodat een mondelinge behandeling in strijd zou zijn met de goede procesorde. 3.4. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 4 augustus 2021 de vrouw veroordeeld om aan de man te betalen een bedrag van € 384.614,19 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling. Daarnaast heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.5. De vrouw vordert in hoger beroep om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in al zijn vorderingen althans hem deze vorderingen alsnog te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, onder zijn veroordeling in de proceskosten op basis van het naast hogere tarief. 3.6. De vrouw vordert in het incident de uitvoerbaarheid bij voorraad van het beroepen vonnis te schorsen totdat het hof in de hoofdzaak heeft beslist, onder veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties. De vrouw verwijst ter onderbouwing van haar vordering naar hetgeen zij in de hoofdzaak heeft aangevoerd en stelt dat sprake is van een juridische misslag. De man heeft het al eerder door de vrouw gedane beroep op het wettelijk vermoeden art. 1:141 lid 3 BW onbesproken gelaten en verzuimd dit beroep aan de rechtbank kenbaar te maken, stellende dat hij zich van geen verweer van de vrouw tegen zijn vordering bewust is. Nu de man ook zelf de verjaringstermijn voor een beroep op art. 1:141 lid 3 BW net voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding gestuit heeft, moet het ervoor gehouden worden dat hij bewust geprobeerd heeft de rechtbank onjuist en in ieder geval onvolledig te informeren en daarmee op het verkeerde been te zetten, hetgeen in strijd te achten is met de waarheids- en substantiëringsplicht van de artt. 21 en 111 Rv. De vrouw verwijst naar hetgeen de P-G in zijn conclusie van 15 januari 2021 opmerkt (ECLI:NL:PHR:2021:38, sub 3.11 – 3.12) De rechtbank had het vonnis in ieder geval moeten aanhouden totdat op het incident tot voeging als bedoeld in art. 222 Rv is beslist. De rechtbank heeft geen belangenafweging gemaakt en het hof dient dat alsnog te doen. Deze belangenafweging dient in het voordeel van de vrouw uit te vallen omdat het schenden van de waarheidsplicht door de man in de verschillende procedures in rechte geen ondersteuning verdient maar juist moet worden afgestraft. Het hof mag in deze situatie rekening houden met de serieuze kans dat het vonnis in de hoofdzaak geen stand zal houden. 3.7. De man voert verweer. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. De vrouw heeft eind juli 2021 in de procedure met zaaknummer C/01/3730004 21/492 voeging gevraagd met de procedure met zaaknummer C/01/370200 21/286. Deze laatste procedure stond op dat moment reeds voor vonnis, dat op 4 augustus 2021 is gewezen en waartegen de vrouw thans beroep instelt. De vrouw miskent dat het de rechtbank in de laatstgenoemde procedure niet bekend kon zijn dat in een andere procedure voeging met deze procedure was gevraagd. Het betreffen immers afzonderlijke procedures. Er was voor de rechtbank derhalve geen reden om het vonnis aan te houden totdat op het incident zou zijn beslist. Er is geen sprake van een juridische misslag. In het geval van een formele voeging behouden de zaken ook hun zelfstandigheid. Zelfs als de vordering tot voeging zou zijn toegewezen, zou dit niets afdoen aan de situatie dat in de procedure met zaaknummer 21/286 vonnis zou worden gewezen.

In de hoofdzaak 3.11. Het hof ziet aanleiding om een mondelinge behandeling te gelasten. Het doel is het beproeven van een minnelijke regeling of de doorwijzing naar mediation. Ook kan de mondelinge behandeling worden benut om informatie uit te wisselen en om eventuele instructies met betrekking tot de zaak te geven. Het hof verwijst voor nadere algemene informatie over deze mondelinge behandeling naar www.rechtspraak.nl (deelsite Gerechtshof 's-Hertogenbosch, onder “Meer regels en procedures”). 3.12. De geplande duur van de mondelinge behandeling is twee uur. Bij de mondelinge behandeling zal niet de gelegenheid worden geboden om te pleiten. Hieronder wordt verstaan het juridisch beargumenteren van de zaak al dan niet aan de hand van een voorbereide, uitgeschreven pleitnotitie. 3.13. Het hof ziet daarnaast – gezien de samenhang – aanleiding om deze zaak en de zaak met zaaknummer 200.298.061/01 (eveneens tussen partijen) tijdens die mondelinge behandeling gezamenlijk te behandelen. 3.14. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof: in het incident: schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’sHertogenbosch van 4 augustus 2021 totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: bepaalt dat partijen in persoon op 5 januari 2022 om 09.30 uur zullen verschijnen voor het hof dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch, met de hiervoor onder 3.10 vermelde doeleinden; bepaalt dat deze zaak met de zaak met zaaknummer 200.298.061/01 tijdens de mondelinge behandeling gezamenlijk wordt behandeld; bepaalt dat de advocaat van appellante binnen twee weken na de datum van dit arrest een kopie van het volledige procesdossier in viervoud zal indienen bij het hof; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2021. griffier rolraadsheer

De man weerspreekt dat sprake zou zijn van een schending van zijn waarheidsplicht. Er is geen sprake van een feitelijke misslag. De man heeft in eerste aanleg gesteld dat partijen gehuwd zijn na het maken van huwelijkse voorwaarden. Zijn vorderingen zien op de eenvoudige gemeenschappen betreffende de woningen in [plaats 1] en [plaats 2]. De man stelt dat hij privé-vermogen op basis van een letselschade-uitkering heeft aangewend voor de aankoop van de woning in [plaats 2] en betalingen heeft verricht voor beide gezamenlijke woningen. De vrouw heeft onvoldoende gesteld om het hof rekening te laten houden met de kans dat het vonnis in de hoofdzaak geen stand zal houden. Er is ook niet gebleken van een restitutierisico. Voorts is niet gesteld of gebleken dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden waarmee de rechter bij het wijzen van het vonnis geen rekening heeft kunnen houden. De vordering van de vrouw moet worden afgewezen met veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 3.8. Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (art. 351 Rv) zal moeten worden onderzocht of: “sprake is van omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde [hier: de vrouw] bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door [haar] ingestelde rechtsmiddel is beslist (…) zwaarder weegt dan het belang van (…) degene die de veroordeling heeft verkregen [hier: de man] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de vorige rechter is gemotiveerd (…) zal de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst [hier: de vrouw], afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, dus aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de vorige rechter niet is gemotiveerd, hoeft de incidenteel eiser of verzoeker geen nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn schorsingsvordering of -verzoek ten grondslag te leggen.” Dit aldus het arrest van de HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. 3.9. De rechtbank heeft de beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet gemotiveerd. Het hof zal alsnog beoordelen of de beslissing uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard. Het hof is van oordeel dat het belang van de vrouw bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan dat van de man die de veroordeling heeft gekregen. Het hof overweegt hiertoe als volgt. De man heeft zijn belang niet anders onderbouwd dan dat uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd en dat van een restitutierisico niet gebleken is. Echter, de vrouw heeft als productie 5 bij de appeldagvaarding een e-mailwisseling tussen de advocaten van partijen overgelegd. Bij e-mailbericht van 7 april 2021 om 10.57 uur heeft de advocaat van de vrouw erop gewezen dat de vrouw zich haar vordering jegens de man tot nakoming van zijn verplichting tot verrekening als bedoeld in art. 1:141 lid 1 BW voorbehoudt en dat zij deze vordering, hetzij in reconventie in de door de man in stellen procedure als gevolg van de beslaglegging onder de notaris aan de orde wil stellen, hetzij zelfstandig daartoe een vordering zal instellen. De advocaat van de man heeft op dit e-mailbericht gereageerd bij e-mail van 8 april 2021, zodat het hof er van uit gaat dat de man kennis heeft genomen van dit verweer van de vrouw. De inleidende dagvaarding is op 14 april 2021 aan de vrouw betekend, maar in die dagvaarding is geen melding gemaakt van het verweer van de vrouw. De rechtbank heeft de vorderingen van de man toegewezen mede omdat deze door de vrouw niet zijn weersproken (rov. 2.1). Hoewel in het kader van dit incident niet kan worden beoordeeld of het beroep van de vrouw op art. 1:141 lid 1 BW slaagt, is dit verweer – dat in eerste aanleg onbesproken is gebleven – naar het oordeel van het hof voldoende aanleiding om de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis te schorsen. In de hoofdzaak zal dit verweer van de vrouw en wat partijen verder aanvoeren aan bod komen en beoordeeld worden. 3.10.