ECLI:NL:GHSHE:2021:3074

Parketnummer : 20-002668-19 Uitspraak : 12 april 2021 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 20 augustus 2019, in de strafzaak met parketnummer 01-040256-18 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974, wonende te [adres] . Hoger beroep Bij het vonnis waarvan beroep is de verdachte veroordeeld voor het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 7.900 gram hennep tot een gevangenisstraf van 5 maanden. Verder heeft de politierechter beslist op het beslag. Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen. De verdediging heeft bepleit: dat de verdachte zal worden vrijgesproken; indien het hof toch komt tot een bewezenverklaring, dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een taakstraf met eventueel een voorwaardelijke gevangenisstraf. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust met uitzondering van de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs en onder aanvulling van de volgende overwegingen. A. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe is onder meer aangevoerd dat sprake is van meerdere onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, te weten: er was onvoldoende verdenking om een machtiging tot binnentreden in de woning van [verdachte] te mogen verlenen. Er is derhalve sprake van een onrechtmatige binnentreding. De hennep die in de woning van [verdachte] is aangetroffen dient te worden uitgesloten van het bewijs; verbalisant [verbalisant 1] heeft onrechtmatig de inbeslaggenomen gsm van [verdachte] uitgelezen. De berichten die op de gsm zijn aangetroffen dienen, mede gelet op een recente uitspraak van het EHRM, te worden uitgesloten van het bewijs. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Ad 1. Uit het proces-verbaal van bevindingen op p. 26-27 van het politiedossier blijkt van de volgende feiten en omstandigheden die bij verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] de verdenking deden rijzen dat [verdachte] zich schuldig had gemaakt aan een delict zoals omschreven in art. 3 Opiumwet: toen verbalisanten [verdachte] bij de zijn woning ophaalden voor een nog uit te zitten straf en hem aanspraken bij de poort van de tuin van zijn woning, deelde [verdachte] mede dat de politie hem beter niet naar binnen in zijn woning konden vergezellen voor het halen van een legitimatiebewijs omdat de aldaar aanwezige hond gevaarlijk kon zijn, waarna [verdachte] de poort sloot; nadat [verdachte] in het dienstvoertuig was gaan zitten, roken verbalisanten direct de hen ambtshalve bekende henneplucht bij [verdachte] ; [verdachte] vertelde in de dienstauto dat de nog uit te zitten straf verband hield met het feit dat hij in een hennepknipperij was aangetroffen. Uit zijn verhaal bleek verder dat hij vaker met politie in aanraking was gekomen in verband met hennep; [verdachte] heeft al in het dienstvoertuig verzocht met iemand te mogen bellen in verband met de verzorging van de hond, hetgeen ook is gebeurd, en heeft vervolgens met zijn gsm een aantal berichten verstuurd. Op grond van deze feiten en omstandigheden kon naar het oordeel van het hof redelijkerwijs worden vermoed dat in de woning van [verdachte] sprake was van overtreding van de Opiumwet in die zin “dat daarin een hennepkwekerij of iets dergelijks aanwezig was” (citaat pagina 26). Het hof ziet overigens anders dan de raadsvrouw (er zou een niet nader omschreven vinkje ontbreken) geen gebreken aan de machtiging tot binnentreden zoals vermeld op p. 22-23 van het politiedossier. De raadsvrouw heeft nog aangevoerd dat het strafbare feit waarop de verdenking zag onvoldoende is geconcretiseerd, waarbij zij heeft gewezen op het proces-verbaal van bevindingen op p. 27 van het politiedossier, eerste alinea. Uit de machtiging zelf (pagina 22) blijkt dat deze is gebaseerd op de verdenking van overtreding van de Opiumwet, hetgeen aansluit bij voornoemd proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , waarin [verbalisant 2] (op pagina 26 en 27) relateert dat hij aan een collega hun vermoeden dat in de woning van [verdachte] “een hennepkwekerij of iets dergelijks” aanwezig was (zie voor de inhoud hierboven) nog tijdens het overbrengen van de verdachte naar het politiebureau heeft doorgegeven met het verzoek de woning van [verdachte] direct in observatie te nemen en contact te leggen met een hulpofficier van justitie om een machtiging te verkrijgen. Het is derhalve zonneklaar dat [verbalisant 2] aan de betreffende collega heeft aangegeven dat de verdenking was gebaseerd op de Opiumwet. Ad 2. De uitspraak van het EHRM waar de raadsvrouw naar verwees, betreft de zaak C-746/18 H.K. v Prokuratuur Estonia (ECLI:EU:C:2021:152). Het EHRM heeft zich in de zaak uitgesproken over nationale wetgeving met betrekking tot het verkrijgen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicatie van een gebruiker van een elektronisch communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer voor de doeleinden van een strafrechtelijk onderzoek. In onderhavige zaak heeft verbalisant [verbalisant 1] in de gsm van [verdachte] slechts gekeken naar (recente) SMS- en Whatsapp-berichten en heeft het onderzoek er uiteindelijk toe geleid dat in het politiedossier een tweetal schermafdrukken van een sms-bericht respectievelijk enkele Whatsapp-berichten (zie p. 28-30 van het politiedossier) zijn opgenomen. In de eerste plaats stelt het hof vast dat in casu geen sprake is van verkeers- en locatiegegevens, zodat de door de raadsvouw aangehaalde uitspraak van het EHRM hierop niet van toepassing is. Ten tweede leidt het hof uit het voorgaande af dat in deze zaak geen sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] , zodat de desbetreffende opsporingsambtenaar bevoegd was dit onderzoek uit te voeren (Hoge Raad 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584) Het hof verwerpt het verweer. B. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat het proces-verbaal van bevindingen op p. 32-33 van het politiedossier na bijna twee weken is opgemaakt niet meebrengt dat aan het bepaalde in art.

Het hof: Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde. Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene. Aldus gewezen door: mr. C.M. Hilverda, voorzitter, mr. A.J.A.M. Nieuwenhuizen en mr. S.V. Pelsser, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. H. Nieuwendijk, griffier, en op 12 april 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. Nieuwendijk is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

152 Sv – het proces-verbaal dient ‘ten spoedigste’ te worden opgemaakt – niet zou zijn voldaan. C. De raadsvrouw heeft nog betoogd dat [verdachte] in elk geval partieel dient te worden vrijgesproken van het medeplegen omdat er onvoldoende bewijs is voor het medeplegen door de medeverdachte [medeverdachte] . Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van [medeverdachte] bij het tenlastegelegde het volgende af: op de eerste verdieping van de woning van [verdachte] is op 5 januari 2018 een hennepdrogerij met daarin 7.900 gram hennep aangetroffen; voorafgaande aan die vondst heeft [verdachte] (J), kort nadat hij bij zijn woning was opgepakt door de politie vanwege een nog openstaande gevangenisstraf, nog in het politievoertuig met zijn gsm een aantal berichten verstuurd naar de gsm van [medeverdachte] (VH), waarop [medeverdachte] ook een aantal malen heeft gereageerd. De conversatie, die plaatsvond tussen 11:42 uur en 11:47 uur, verliep als volgt (p. 30 van het politiedossier): J: Opruimen nu Gas erop VH: Ok J: Ik kan niet praten. Moet weg daar. VH: Ja J. Strijkzak ligt in de garage. Snel maat - op 5 maart 2018 omstreeks 12.30 uur ziet de politie dat [medeverdachte] bij de woning van [verdachte] arriveert. [medeverdachte] is de woning ingegaan; hij heeft de deur geopend met sleutels die aan zijn sleutelbos hingen (zie de verklaring van [medeverdachte] op p. 46 van het politiedossier). Kort nadien betreedt de politie de woning. Uit het voorgaande kan het hof niet anders dan concluderen dat [verdachte] aan [medeverdachte] de opdracht heeft gegeven om de in de woning van [verdachte] aanwezige hennep op te ruimen voordat deze door de politie zou worden gevonden en dat [medeverdachte] wist dat er hennep in de woning van [verdachte] aanwezig was. Uit de instemmende reacties van [medeverdachte] en het feit dat [medeverdachte] , die over de sleutels van de woning beschikte, kort nadat de opdracht is gegeven ooknaar de woning van [verdachte] is gegaan, leidt het hof af dat [medeverdachte] aan die opdracht heeft willen voldoen . De hennep bevond zich op dat moment in de machtssfeer van [medeverdachte] . Het was daarbij kennelijk de bedoeling dat [medeverdachte] de hennep zou opruimen door deze in een of meer strijkzakken te doen; het hof is er ambtshalve mee bekend dat strijkzakken in het criminele circuit worden gebruikt om hennep luchtdicht en geurdicht te verpakken. Dat [medeverdachte] enkel naar de woning van [verdachte] was gegaan om voor de hond te zorgen, is naar het oordeel van het hof – gelet op de inhoud van de gewisselde berichten - niet geloofwaardig. Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen [verdachte] en [medeverdachte] bij het opzettelijk aanwezig hebben van in de woning gevonden hennep. Daarmee acht het hof het tenlastegelegde medeplegen bewezen. D. Ten aanzien van de straf overweegt het hof nog dat de door de verdediging overgelegde stukken betreffende de persoonlijke omstandigheden van [verdachte] , het hof niet tot een ander oordeel brengen. Het dossier biedt overigens geen aanknopingspunten voor de (niet nader onderbouwde) stelling van de raadsvrouw dat bij de berechting de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden. Bewijsmiddelen Indien tegen dit arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.