ECLI:NL:GHSHE:2021:2949

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.283.527/01 arrest van 28 september 2021 in de zaak van Stichting Heyerhoven, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Heyerhoven, advocaat: mr. A. van Weverwijk te Geldermalsen, tegen 1Maatschap [de Maatschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [geïntimeerde 2], en 3. [geïntimeerde 3], beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerden] , advocaat: mr. W.M. Bijloo te Middelharnis, op het bij exploot van dagvaarding van 19 augustus 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juli 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerden] als eiser en Heyerhoven als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de herstelexploten van 28 augustus 2020 de memorie van grieven in principaal hoger beroep, met producties 1 tot en met 8 de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 22 tot en met 35 de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in onderdeel 2 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. 3.1. Een aantal samenwerkende overheidsinstanties heeft gronden ingebracht in Ontwikkelbedrijf [eigenaar van de percelen] B.V. (hierna [eigenaar van de percelen] ), waaronder de percelen kadastraal bekend VLO, sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 1] , [sectienummer 2] , [sectienummer 3] , [sectienummer 4] , [sectienummer 5] , [sectienummer 6] , [sectienummer 7] , [sectienummer 8] , [sectienummer 10] , [sectienummer 11] , [sectienummer 12] , [sectienummer 13] , [sectienummer 14] , [sectienummer 15] , [sectienummer 16] , [sectienummer 17] en [sectienummer 18] van in totaal 37.58.14 ha (hierna: de 37,6 ha) om daarop natuur, in samenhang met recreatie te ontwikkelen, als compensatie voor aan te leggen industrieterreinen, waaronder het bedrijvenpark [naam bedrijvenpark] . [eigenaar van de percelen] is eigenaar van de percelen. 3.2. [geïntimeerden] heeft een landbouwbedrijf en beschikt onder meer over rundvee en schapen. Ook fokt [geïntimeerden] paarden op. 3.3. [eigenaar van de percelen] heeft een aantal van haar gronden in gebruik gegeven aan Heyerhoven. 3.4. Heyerhoven heeft op haar beurt weer gronden aan anderen in gebruik gegeven, ook aan [geïntimeerden] . Heyerhoven en [geïntimeerden] hebben diverse, zogenoemde ‘onderhuurovereenkomsten’ gesloten met betrekking tot verschillende percelen. Met ingang van 1 juni 2017 en 1 september 2017 heeft Heyerhoven in totaal 21 percelen aan [geïntimeerden] verhuurd, met een oppervlak van in totaal 47.71.94 ha (hierna: de 47,7 ha). Met ingang van 15 augustus 2018 heeft Heyerhoven de 37,6 ha aan [geïntimeerden] verhuurd. In de onderhuurovereenkomst met betrekking tot deze gronden is onder meer vermeld: ‘Artikel 1 Deze overeenkomst is aangegaan voor wat betreft het gehuurde voor 12 maanden. De huur van de percelen vallend onder het gehuurde gaat in 15 augustus 2018 en eindigt voor het geheel op 31 december 2018, resp. op welke datum het gehuurde moet worden ontruimd en opgeleverd. Verhuurder is met grondeigenaar B.V. Ontwikkelbedrijf [eigenaar van de percelen] [locatie] een overeenkomst op hoofdlijnen en een huurovereenkomst aangegaan. Mocht een of meerdere van deze overeenkomsten worden ontbonden dan eindigt ook deze onderhuurovereenkomst tussen verhuurder en huurder gelijktijdig met het eindigen van de betreffende overeenkomsten. Wanneer verhuurder en grondeigenaar een erfpachtovereenkomst aangaan die de huidige overeenkomsten vervangt dan blijft deze onderhuurovereenkomst van toepassing.’ 3.5. Heyerhoven heeft bij brief van 13 november 2018 aan [geïntimeerden] meegedeeld dat de gebruiksrechten van [geïntimeerden] van alle verhuurde percelen werd beëindigd met ingang van 1 januari 2019. 3.6. Bij overeenkomst van 7 december 2018 heeft [eigenaar van de percelen] diverse percelen, waaronder de 37,6 ha, aan Heyerhoven in erfpacht en ondererfpacht uitgegeven. 3.7. [eigenaar van de percelen] heeft [geïntimeerden] bij brief van 8 november 2019 gesommeerd om haar eigendom te ontruimen. 3.8. [geïntimeerden] heeft een procedure tegen Heyerhoven aanhangig gemaakt bij de pachtkamer van de rechtbank Limburg, met betrekking tot de 37,6 en de 47,7 ha. Bij vonnis van 24 december 2019 heeft de pachtkamer geoordeeld dat tussen partijen sprake is van reguliere pacht, althans voor zolang de grondkamer niet heeft beslist over de toelaatbaarheid van een pacht van kortere duur. In het dictum van dit vonnis is voor recht verklaard ‘dat de overeenkomsten die als productie 2 en productie 5 aan de inleidende dagvaarding zijn gehecht reguliere pachtovereenkomsten vormen, zoals hierboven in rechte aangegeven’. De verklaring van recht betreft niet de 37,6 ha. 3.9. [eigenaar van de percelen] heeft [geïntimeerden] op 17 april 2020 in kort geding gedagvaard om te bewerkstelligen dat [geïntimeerden] de 37,6 ha zou ontruimen.

4.1. In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerden] na wijziging van eis gevorderd dat Heyerhoven wordt veroordeeld: ‘1) binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis in het geding te komen tussen [geïntimeerden] en [eigenaar van de percelen] dat ingeleid is met voornoemd exploot van 17 april 2020 en waarvan de mondelinge behandeling is gepland op dinsdag 14 juli 2020 om 13.30 uur, alsmede in dat geding de belangen van [geïntimeerden] te verdedigen op straffe van een dwangsom van € 500.000,00; 2) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerden] een voorschot te betalen voor alle door de vordering van [eigenaar van de percelen] ontstane kosten van € 15.000,00; 3) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerden] te betalen een voorschot op zijn schade van € 30.000,00; 4) De percelen totaal groot 37.58.14 ha, kadastraal bekend VLO, sectie [sectieletter 2] , nr. [sectienummer 19] , [sectienummer 20] , [sectienummer 21] , [sectienummer 22] , [sectienummer 23] , [sectienummer 24] , [sectienummer 25] , [sectienummer 26] , [sectienummer 27] , [sectienummer 28] , [sectienummer 29] , [sectienummer 30] , [sectienummer 31] [sectienummer 32] , [sectienummer 33] , [sectienummer 34] en [sectienummer 35] niet meer te (laten) betreden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding; 5) Aan [geïntimeerden] binnen 24 uur, subsidiair zes weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis het ongestoorde genot te verstrekken van de percelen, kadastraal bekend VLO, sectie [sectieletter 2] , nr. [sectienummer 19] , [sectienummer 20] , [sectienummer 21] , [sectienummer 22] , [sectienummer 23] , [sectienummer 24] , [sectienummer 25] , [sectienummer 26] , [sectienummer 27] , [sectienummer 28] , [sectienummer 29] , [sectienummer 30] , [sectienummer 31] , [sectienummer 32] , [sectienummer 33] , [sectienummer 34] en [sectienummer 35] , op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag; 6) met veroordeling van gedaagde in vrijwaring in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in deze vrijwaring, alsmede in de werkelijk gemaakte advocaatkosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en - voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening vonnis plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, berekend vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van gedaagde in de nakosten van de procedure ad € 131,-- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199, -- en de eventuele verdere executiekosten.’ 4.2. Heyerhoven heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang. 4.3. De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 14 juli 2020. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Volgens het proces-verbaal heeft de voorzieningenrechter op de zitting de volgende mondelinge uitspraak gedaan: ‘De voorzieningenrechter veroordeelt de Stichting om in het geding te komen tussen de grondeigenaar en de Maatschap, waarvan de mondelinge behandeling op 14 juli 2020 om half twee bij deze rechtbank staat geagendeerd, om in die procedure de belangen van de Maatschap te verdedigen. De overige beslissingen worden aangehouden.’ 4.4. In het bestreden vonnis van 29 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter onder 4 de hiervoor in 4.3 bedoelde mondelinge uitspraak weergegeven en onder 5 de motivering daarvan gegeven. 4.5. Verder heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 29 juli 2020 het volgende beslist: ‘7.1. veroordeelt Stichting Heyerhoven om aan de Maatschap een voorschot te betalen op de op grond van artikel 7:344 BW verschuldigde kosten ter hoogte van € 1.470,--, 7.2. veroordeelt Stichting Heyerhoven om aan de Maatschap een voorschot te betalen op de schadevergoeding ter hoogte van € 10.000,--, 7.3. gebiedt Stichting Heyerhoven om aan de Maatschap het ongestoorde gebruiksgenot te verschaffen van de percelen (met een totaal oppervlakte van 37.58.14 ha), waaronder begrepen het verbod aan Stichting Heyerhoven om de percelen zonder toestemming van de Maatschap te betreden of te laten betreden, 7.4. veroordeelt Stichting Heyerhoven om aan de Maatschap een dwangsom te betalen van € 100,-- voor iedere dag dat zij niet aan de in 7.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet nadat 24 uur na het wijzen van dit vonnis zijn verstreken, tot een maximum van € 5.000,-- is bereikt, 7.5. veroordeelt Stichting Heyerhoven in de proceskosten, aan de zijde van de Maatschap tot op heden begroot op € 3.114,13, 7.6. veroordeelt Stichting Heyerhoven in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Stichting Heyerhoven niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 7.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.8. wijst het meer of anders gevorderde af.’ 5Het vervolg 5.1. Bij vonnis van 29 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, in het onder 3.9 genoemde kort geding [geïntimeerden] veroordeeld om de 37,6 ha te ontruimen en ontruimd te houden en [eigenaar van de percelen] en de door [eigenaar van de percelen] aan te wijzen derden het ongestoord genot te laten. [geïntimeerden] heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld en de percelen ontruimd. 5.2. Bij vonnis van 9 december 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, in een kort geding tussen partijen in reconventie [geïntimeerden] veroordeeld om de executie van het in dit hoger beroep bestreden vonnis van 29 juli 2020 te schorsen wat betreft de in 7.4 van dat vonnis vermelde dwangsommen. In conventie is Heyerhoven veroordeeld om de 47,7 ha percelen niet meer te (laten) betreden en/of daarop werkzaamheden te (laten) uitvoeren.

6.1. Heyerhoven heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het vonnis van 29 juli 2020 ‘tevens inhoudende schriftelijke vastlegging van het mondelinge vonnis d.d. 14 juli 2020’, voor zover de vorderingen van [geïntimeerden] zijn toegewezen. Tevens heeft zij gevorderd dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld om de geïnde dwangsommen en proceskosten aan haar terug te betalen. 6.2. In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerden] zeven grieven aangevoerd. [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 29 juli 2020 – naar het hof begrijpt: voor zover zijn vorderingen daarin zijn afgewezen – en tot het toewijzen van zijn vorderingen die hiervoor in 4.1 zijn vermeld onder 2), 3) en 4), met dien verstande dat [geïntimeerden] in hoger beroep een voorschot op schadevergoeding vordert van € 40.000,00 in plaats van € 30.000,00 (vordering 3).

6.3. In dit kort geding gaat het alleen om de 37,6 ha. [geïntimeerden] stelt dat hij de gronden van Heyerhoven heeft gepacht. Hij wil deze gronden weer gebruiken en voorkomen dat Heyerhoven die gaat gebruiken en aanpassen ten behoeve van natuur en recreatie. Verder wil [geïntimeerden] voorschotten op een vergoeding voor de kosten van het kort geding tussen [eigenaar van de percelen] en hem en op de vergoeding voor schade die hij lijdt, doordat hij de gronden niet heeft kunnen gebruiken. Ontvankelijkheid 6.4. De voorzieningenrechter heeft op 14 juli 2020 mondeling uitspraak gedaan over de vordering die [geïntimeerden] onder 1) heeft geformuleerd. Dit blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en het eindvonnis van 29 juli 2020. De mondelinge uitspraak maakte dus een eind aan een deel van het gevorderde, te weten de vordering onder 1). Voor het overige heeft de voorzieningenrechter de beslissing aangehouden. De mondelinge uitspraak is dus een deelvonnis, te weten een eindvonnis voor zover het de vordering onder 1) betreft en een tussenvonnis wat betreft de overige vorderingen. 6.5. Tegen het deel van het vonnis dat een eindvonnis is, stond hoger beroep open gedurende vier weken vanaf de dag na de uitspraak. De dag waarop de mondelinge uitspraak is gedaan, is de dag van de uitspraak (HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:650). Dit wordt niet anders als, zoals in dit geval, de motivering van de uitspraak na de mondelinge behandeling schriftelijk is uitgewerkt. Anders dan Heyerhoven kennelijk meent, is de uitspraak openbaar gemaakt op het moment dat deze is gedaan, en niet pas bij de schriftelijke uitwerking daarvan. De termijn om hoger beroep in te stellen tegen het deel van het vonnis dat een eindvonnis is, ving dus aan op 15 juli 2020. 6.6. De schriftelijke uitwerking van de mondelinge uitspraak is gegeven in het vonnis van 29 juli 2020. 6.7. Heyerhoven heeft op 19 augustus 2020 hoger beroep ingesteld. Dit is na de vierwekentermijn voor het instellen van hoger beroep tegen het deel van het vonnis van 14 juli 2020 dat een eindvonnis is. Heyerhoven heeft dus niet tijdig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 14 juli 2020, voor zover dit een eindvonnis is. 6.8. De conclusie is dat Heyerhoven niet kan worden ontvangen in het hoger beroep, voor zover dit betrekking heeft op het deel van het vonnis van 14 juli 2020 dat een eindvonnis is, dus de uitspraak van de voorzieningenrechter over vordering 1). Bijstand in het kort geding tussen [eigenaar van de percelen] en [geïntimeerden] 6.9. De mondelinge uitspraak van 14 juli 2020 hield in dat Heyerhoven in het onder 3.9 en 5.1 genoemde kort geding tussen [eigenaar van de percelen] en [geïntimeerden] moest komen teneinde de belangen van [geïntimeerden] als pachter te verdedigen. Uit de op 29 juli 2020 gegeven motivering blijkt dat Heyerhoven hiertoe volgens de voorzieningenrechter verplicht was op grond van art. 7:344 lid 1 BW. De grieven I en II van Heyerhoven in het principaal hoger beroep gaan hierover. 6.10. Het hof behoeft deze grieven niet te bespreken. Deze grieven zijn immers gericht tegen het deel van het vonnis van 14 juli 2020 dat een eindvonnis is, en de motivering daarvan, zoals vermeld in het vonnis van 29 juli 2020. 6.11. Ten overvloede merkt het hof op dat uit het vonnis van de pachtkamer van de rechtbank Limburg van 24 december 2019 blijkt dat tussen partijen sprake is van reguliere pacht, ook wat betreft de 37,6 ha. Het hof verwijst met name naar hetgeen de pachtkamer heeft overwogen in onderdeel 5 van het vonnis onder ‘Pacht?’. De voorzieningenrechter heeft haar voorlopig oordeel terecht hierop afgestemd. De pachtrelatie tussen Heyerhoven als verpachter en [geïntimeerden] als pachter brengt mee dat Heyerhoven het verpachte ter beschikking van [geïntimeerden] moest stellen en laten (art. 7:336 BW). Als Heyerhoven dit niet kan, omdat een derde met succes het gebruik van het verpachte door [geïntimeerden] verhindert met bewering van recht, levert dit een gebrek op in de zin van art. 7:337 BW. 6.12. De vordering van [eigenaar van de percelen] had tot doel om het gebruik door [geïntimeerden] van de gronden te verhinderen en daartoe beriep [eigenaar van de percelen] zich op haar recht op de gronden. [eigenaar van de percelen] beweerde dus een recht te hebben op het verpachte en haar vordering zou bij toewijzing tot gevolg hebben dat [geïntimeerden] het gebruik van het verpachte zou worden ontnomen. In die zin is sprake van ‘uitwinning’, zoals art. 7:344 lid 1 BW op het oog heeft. In de pachtrelatie tussen Heyerhoven en [geïntimeerden] was [eigenaar van de percelen] een ‘derde’, als bedoeld in art. 7:344 lid 1 BW. Heyerhoven was daarom als verpachter op grond van art. 7:344 lid 1 BW verplicht om haar pachter [geïntimeerden] bijstand te verlenen in het kort geding tussen deze derde [eigenaar van de percelen] en [geïntimeerden] . Anders overigens dan [geïntimeerden] meent, is het derde lid van art. 7:344 BW niet van toepassing, omdat te weinig is gesteld voor een voorlopig oordeel dat tussen [eigenaar van de percelen] en Heyerhoven een pachtovereenkomst bestond in de zin van art. 7:311 BW. [eigenaar van de percelen] is dus niet aan te merken als hoofdverpachter en [geïntimeerden] niet als onderpachter, in de zin van art. 7:344 lid 3 BW. Kosten van het kort geding tussen [eigenaar van de percelen] en [geïntimeerden] 6.13. Bij het vonnis van 29 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Heyerhoven op grond van art. 7:344 lid 2 BW verplicht is om de kosten die [geïntimeerden] in verband met dat kort geding maakt en heeft gemaakt te vergoeden. Als voorschot op de vergoeding heeft de voorzieningenrechter een bedrag van € 1.470,00 aan [geïntimeerden] toegewezen. Hierop hebben grief III van Heyerhoven in het principaal hoger beroep en grief I van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep betrekking. 6.14. Heyerhoven heeft aan haar grief III alleen ten grondslag gelegd dat zij niet op grond van art. 7:344 BW verplicht was om [geïntimeerden] bijstand te verlenen in het kort geding tussen [eigenaar van de percelen] en [geïntimeerden] . 6.15. Het feit dat niet tijdig hoger beroep is ingesteld tegen de mondelinge uitspraak van 14 juli 2020, brengt mee dat in dit hoger beroep niet meer met succes kan worden bestreden dat Heyerhoven op grond van art. 7:344 lid 1 BW verplicht was om in het kort geding tussen [eigenaar van de percelen] en [geïntimeerden] te komen, teneinde de belangen van [geïntimeerden] als pachter te verdedigen. Heyerhoven heeft geen ander argument naar voren gebracht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter over de kosten die daaraan zijn verbonden en het toegekende voorschot. Grief III van Heyerhoven in het principaal hoger beroep kan dus niet slagen. 6.16. [geïntimeerden] voert in zijn grief I aan dat Heyerhoven de volledige kosten moet vergoeden die [geïntimeerden] in het kort geding heeft gemaakt. Volgens [geïntimeerden] gaat het om haar eigen kosten (€ 13.006,00 exclusief btw) en de proceskosten waarin zij is veroordeeld (€ 2.218,13). 6.17. Heyerhoven heeft niet weersproken dat [geïntimeerden] voor het kort geding de kosten heeft gemaakt die [geïntimeerden] heeft opgegeven.

Het hof gaat daarom ervan uit dat dit de kosten zijn die voor [geïntimeerden] zijn ontstaan door de vordering die [eigenaar van de percelen] in het kort geding tegen [geïntimeerden] had ingesteld. 6.18. De omstandigheid dat [eigenaar van de percelen] in het kort geding jegens [geïntimeerden] in het gelijk is gesteld, doet niet af aan de verplichting die Heyerhoven volgens art. 7:344 lid 2 BW heeft om de kosten van [geïntimeerden] te vergoeden. Die verplichting vloeit immers voort uit de pachtrelatie tussen Heyerhoven en [geïntimeerden] . Deze pachtrelatie en de rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien, vervallen niet doordat [eigenaar van de percelen] als derde het recht heeft om te beletten dat [geïntimeerden] haar gronden gebruikt en dit recht daadwerkelijk uitoefent. 6.19. Heyerhoven stelt verder dat in kort geding geen volledige schadeloosstelling kan worden gevorderd. [geïntimeerden] vordert echter een voorschot op de vergoeding die Heyerhoven op grond van art. 7:344 lid 2 BW aan [geïntimeerden] moet betalen. Nu Heyerhoven niet weerspreekt dat de kosten in totaal € 15.218,13 bedragen, en Heyerhoven verder geen argumenten aandraagt die zich ertegen verzetten om dit bedrag als voorschot toe te wijzen, zal het hof het voorschot vaststellen op het gevorderde bedrag van € 15.000,00. In zoverre slaagt grief I van [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep. Voorschot schadevergoeding 6.20. De voorzieningenrechter heeft aannemelijk geacht dat [geïntimeerden] schade lijdt, doordat hij de 37,6 ha niet meer kan exploiteren. Volgens de voorzieningenrechter is de gestelde hoogte van de schade echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Aangezien Heyerhoven niet heeft weersproken dat de schade de gederfde opbrengst van lammeren en subsidie betreft, heeft de voorzieningenrechter een voorschot van € 10.000,00 toegewezen. Tegen dit oordeel zijn grief IV van Heyerhoven in het principaal hoger beroep en de grieven II, III en IV van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep gericht. Heyerhoven meent dat er geen grond is voor schadevergoeding en het toekennen van een voorschot daarop. [geïntimeerden] betoogt dat een hoger voorschot moet worden toegekend. 6.21. Het hof onderschrijft het uitgangspunt van de voorzieningenrechter, dat voor toewijzing van bij deze vordering terughoudendheid op zijn plaats is, omdat het een geldvordering is en het gaat om een voorlopige voorziening in kort geding. Naast de vraag of de vordering voldoende aannemelijk is, moet worden beoordeeld of uit hoofde van onverwijlde spoed een voorlopige voorziening in de vorm van een voorschot is vereist en in hoeverre er bij het toewijzen van een voorschot een restitutierisico is. Het een en ander moet in onderling verband worden bezien. 6.22. Heyerhoven betwist dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang bij een voorschot heeft. [geïntimeerden] , op wie de last rust om het spoedeisend belang aannemelijk te maken, heeft vervolgens volstaan met algemeenheden, met name dat er sprake was van onmiddellijke inkomstenderving en vermindering van de liquiditeitspositie, doordat hem de toegang tot de 37,6 ha werd ontzegd. Deze algemeenheden rechtvaardigen echter niet de conclusie dat onverwijlde spoed het treffen van een voorlopige voorziening in de vorm van een voorschot op schadevergoeding vereist. Concrete feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat er een spoedeisend belang bij een voorschot bestaat, zijn niet naar voren gebracht. 6.23. Ook wat betreft een restitutierisico is [geïntimeerden] vaag gebleven. [geïntimeerden] stelt slechts dat hij voldoende verhaalbaar vermogen heeft in vaste activa, maar licht dit verder niet toe. 6.24. Wat betreft de hoogte van de schade maakt [geïntimeerden] berekeningen van subsidies en de opbrengst van schapen, uitgaande van gegevens en aannames, waarvan de juistheid bij gebreke van afdoende bewijsstukken niet is te controleren. Het is dus onzeker of en in hoeverre [geïntimeerden] schade lijdt doordat hij de 37,6 ha niet meer kan gebruiken. 6.25. Waar enerzijds onzeker is of en in hoeverre [geïntimeerden] schade lijdt en anderzijds niet blijkt van onverwijlde spoed bij een voorschot en evenmin blijkt van een aanvaardbaar restitutierisico, weegt het belang van [geïntimeerden] bij een voorschot niet op tegen het belang van Heyerhoven om in een bodemprocedure te laten vaststellen of en in hoeverre [geïntimeerden] recht heeft op schadevergoeding. Het toewijzen van een voorschot is onder deze omstandigheden niet gerechtvaardigd. 6.26. De conclusie is dat grief IV van Heyerhoven slaagt en de grieven II, III en IV van [geïntimeerden] geen doel treffen. Genot en toegang 6.27. De voorzieningenrechter heeft overwogen, kort gezegd, dat Heyerhoven als verpachter het ongestoord genot van de 37,6 ha aan [geïntimeerden] als pachter moet verschaffen en dat Heyerhoven niet zonder toestemming van [geïntimeerden] de 37,6 ha mag (laten) betreden. Hierover gaan grief V van Heyerhoven in principaal hoger beroep en grief V van [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep. 6.28. Heyerhoven wijst erop dat [eigenaar van de percelen] eigenaar is van de gronden en dat [eigenaar van de percelen] [geïntimeerden] heeft verboden de gronden te betreden. Volgens Heyerhoven kan zij het genot van de gronden niet meer aan [geïntimeerden] verschaffen. [geïntimeerden] wil dat het verschaffen van het genot en het verbod om de gronden te (laten) betreden, bij afzonderlijke veroordelingen worden toegewezen. Hij stelt dat hij er ook belang bij heeft dat Heyerhoven de gronden niet zal (laten) betreden als hijzelf de gronden niet mag gebruiken, omdat Heyerhoven dan geen veranderingen aan de gronden kan aanbrengen. 6.29. [geïntimeerden] is in kort geding op vordering van [eigenaar van de percelen] veroordeeld om de 37,6 ha te ontruimen en ontruimd te houden, en [eigenaar van de percelen] het ongestoord genot daarvan te laten, en hij heeft daaraan gevolg gegeven. Hieruit volgt dat [geïntimeerden] de 37,6 ha niet meer kan gebruiken. Het is voorshands niet aannemelijk gemaakt dat Heyerhoven zonder toestemming van [eigenaar van de percelen] het gebruik van de gronden aan [geïntimeerden] kan teruggeven en evenmin dat [eigenaar van de percelen] aan Heyerhoven toestemming voor dat gebruik zal geven of gedwongen zal worden te geven. Er moet dus voorshands van worden uitgegaan dat Heyerhoven het ongestoorde genot van de 37,6 ha niet meer aan [geïntimeerden] kan verschaffen. Er is onder deze omstandigheden geen plaats voor een voorlopige voorziening die inhoudt dat Heyerhoven dit desondanks toch moet doen. Grief V van Heyerhoven slaagt. 6.30. In aanmerking genomen dat [geïntimeerden] de 37,6 ha niet meer kan gebruiken en er geen concrete aanwijzingen zijn dat dit binnen redelijke termijn anders wordt, acht het hof een belang van [geïntimeerden] om Heyerhoven te beletten de gronden te (laten) betreden, niet voldoende zwaarwegend tegenover het belang van Heyerhoven om deze gronden, die zij voor een bepaald doel in erfpacht heeft verkregen, te (laten) betreden, teneinde de gronden te (laten) gebruiken overeenkomstig hun bestemming. Als Heyerhoven de rechten van [geïntimeerden] schendt door de gronden te (laten) betreden en [geïntimeerden] daardoor schade lijdt, zal in een bodemprocedure moeten worden beoordeeld of en in hoeverre dat een grondslag is om Heyerhoven te verplichten de schade geheel of gedeeltelijk te vergoeden.

Dit brengt mee dat grief V van [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep niet tot vernietiging van het vonnis van 29 juli 2020 kan leiden. 6.31. Bij deze stand van zaken behoeft het hof grief VI van [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep niet meer te bespreken. Deze grief heeft immers betrekking op de hoogte en het maximum van de dwangsommen die de voorzieningenrechter heeft verbonden aan het gebod om [geïntimeerden] het ongestoorde genot van de 37,6 ha te verschaffen en het verbod om de gronden te (laten) betreden. Proceskosten eerste aanleg 6.32. Grief VI van Heyerhoven in principaal hoger beroep betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. 6.33. De grief slaagt. Uit hetgeen het hof hiervóór heeft overwogen, volgt dat beide partijen op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Hierin ziet het hof aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat zij hun eigen kosten moeten dragen. Slot 6.34. Grief VII van [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis. 6.35. Ook hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot een andere beslissing kunnen leiden. Het bewijsaanbod van partijen passeert het hof, omdat een kort geding zich niet leent voor bewijslevering. 6.36. De slotsom is de volgende. Heyerhoven moet niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van 14 juli 2020. Het vonnis van 29 juli 2020 moet – omwille van de eenvoud – in zijn geheel worden vernietigd. Het hof zal opnieuw beslissen, zoals hierna wordt vermeld. Terugbetaling 6.37. Heyerhoven heeft in principaal hoger beroep vorderingen ingesteld tot terugbetaling van geïnde dwangsommen en proceskosten. 6.38. Als een vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, komt met terugwerkende kracht de rechtsgrond te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dit vonnis is verricht. De partij die aan een veroordeling heeft voldaan, heeft jegens de ander recht op het ongedaan maken daarvan. In een hoger beroep kan een vordering worden toegewezen die ertoe strekt om ongedaan te maken hetgeen is verricht ter uitvoering van een vonnis dat wordt vernietigd (HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039). 6.39. In dit geval heeft de voorzieningenrechter Heyerhoven veroordeeld tot het betalen van dwangsommen, indien Heyerhoven niet voldoet aan de veroordeling om [geïntimeerden] het ongestoorde genot van het verpachte te verschaffen. [geïntimeerden] heeft de veroordeling tot het betalen van dwangsommen ten uitvoer kunnen leggen krachtens het vonnis. Vernietiging van het vonnis heeft tot gevolg dat met terugwerkende kracht de rechtsgrond komt te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van deze veroordeling is verricht. De verbeurde dwangsommen zijn achteraf bezien niet verbeurd, en de betaalde dwangsommen zijn onverschuldigd betaald. De vordering van Heyerhoven die ertoe strekt om de onverschuldigde betaling ongedaan te maken door het terugbetalen van de dwangsommen, kan naar het oordeel van het hof in hoger beroep worden toegewezen. 6.40. De vordering tot terugbetaling van geïnde proceskosten is eveneens een vordering tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het vonnis van 29 juli 2020 is verricht. Ook deze vordering zal het hof toewijzen. Proceskosten 6.41. Partijen zijn over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld. Het hof vindt daarin aanleiding om de kosten tussen hen te compenseren, zowel die in de eerste aanleg als in hoger beroep. 7De uitspraak Het hof: in principaal en incidenteel hoger beroep 7.1. verklaart Heyerhoven niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 14 juli 2020; 7.2. vernietigt het vonnis van 29 juli 2020; en, opnieuw rechtdoende, 7.3. veroordeelt Heyerhoven om [geïntimeerden] € 15.000,00 te betalen bij wijze van voorschot op de vergoeding van de kosten die voor [geïntimeerden] zijn ontstaan door de vordering die [eigenaar van de percelen] in het onder 3.9 en 5.1 genoemde kort geding tegen [geïntimeerden] heeft ingesteld; 7.4. wijst af hetgeen [geïntimeerden] meer of anders heeft gevorderd (voor zover niet toegewezen bij het vonnis van 14 juli 2020); 7.5. veroordeelt [geïntimeerden] om aan Heyerhoven terug te betalen hetgeen Heyerhoven ter uitvoering van het vonnis van 29 juli 2020 aan verbeurde dwangsommen en proceskosten aan [geïntimeerden] heeft betaald; 7.6. compenseert de proceskosten van beide instanties in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen; 7.7. verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 september 2021. griffier rolraadsheer