ECLI:NL:GHSHE:2021:2897

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.268.349/01 arrest van 21 september 2021 in de zaak van [de V.O.F.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: [appellante] , advocaat: mr. N.C. van Steijn te Leiden, tegen [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , advocaat: mr. X.H.C. Woodhouse te Utrecht, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 4 augustus 2020 en 2 februari 2021 in het hoger beroep van het eindvonnis van 15 juli 2015 en de tussenvonnissen van 19 september 2012, 19 juni 2013 en 22 januari 2014, door de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, gewezen tussen (aanvankelijk) [de vennootschap 2] en (later) [de curator] in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap 2] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Zulks na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 14 juni 2019 (zaak 18/02003, ECLI:NL:HR:2019:928), bij welk arrest het in hoger beroep in deze zaak gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 werd vernietigd. 8Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 2 februari 2021 de aantekening met toelichting van de deskundige van 14 juni 2021 de reactie van [appellante] op de aantekening van de deskundige de reactie van [geïntimeerde] op de aantekening van de deskundige het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 juni 2021, tevens deskundigenverhoor, met bijlage (tekening) de gewijzigde kostenraming van de deskundige van 12 juli 2021 de conclusie na deskundigenbericht van [appellante] , met producties de conclusie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 9.1. Bij genoemd tussenarrest van 2 februari 2021 heeft het hof deskundige ing. [de deskundige] van Royal Haskoning DHV (hierna: de deskundige) verzocht zijn deskundigenrapport van 9 januari 2015 nader toe te lichten op het punt van de plasvorming aan de westzijde van het terrein van [geïntimeerde] . Gelet op de door de deskundige gegeven toelichting en de reacties van partijen daarop, overweegt het hof als volgt. Plasvorming 9.2.1. Het hof leidt uit het rapport en de toelichting van de deskundige af dat de plasvorming aan de westzijde van het terrein van [geïntimeerde] (zoals genoemd in het deskundigenrapport van 9 januari 2015, bij antwoord 4b onder “oorzaken”, tweede punt) zich volledig voordoet op de strook langs de keerzijde aan de westzijde waar [de vennootschap 2] geen werkzaamheden heeft verricht (zie aantekening deskundige van 14 juni 2021, antwoord 1a). Zoals reeds overwogen in het tussenarrest van 4 augustus 2020 (rov. 3.3.1) zijn voor deze strook aan [de vennootschap 2] geen werkzaamheden opgedragen. 9.2.2. Het hof leidt uit het rapport en de toelichting van de deskundige verder af dat deze plasvorming twee oorzaken heeft: i) Het ontbreken van voldoende afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het terrein. Dit gedeelte van het terrein, met onvoldoende afschot, is op de tekening van de deskundige aangegeven met een blauw vierkant (bijlage bij het proces-verbaal van 24 juni 2021). De kolk is op deze tekening aangegeven met een blauwe pijl en de tekst “Kolk Noordwest-hoek”. Het gaat hier om de oorzaak geïdentificeerd onder “Antwoord 4b) – oorzaken” onder I van het deskundigenrapport van 9 januari 2015 en onder punt 2) van de aantekening van 14 juni 2021. Doordat het afschot naar deze kolk op de noordwesthoek onvoldoende is, stroomt er te veel water richting een andere kolk; dit is de kolk gelegen aan de westzijde die op bijlage A bij de aantekening van 14 juni 2021 is aangeduid met “Ib”. ii) Het ontbreken van voldoende afschot in de noord/zuid-lengterichting van de strook langs de keerwand aan de westzijde, en oneffenheden in het straatwerk van deze strook. Dit is de oorzaak geïdentificeerd onder punt 4b) onder II van het deskundigenrapport van 9 januari 2015 en onder punt 1b) van de aantekening van 14 juni 2021. 9.2.3. Het ontbreken van voldoende afschot op de noordwesthoek (de eerste oorzaak) doet zich voor op het deel van het terrein dat op de tekening is aangegeven met het blauwe vierkant. Dit omvat deels terrein waar [de vennootschap 2] niet heeft gewerkt en dat op de tekening roze is gemarkeerd, en deels terrein waar [de vennootschap 2] wel heeft gewerkt en dat op de tekening geel is gemarkeerd. Het gaat bij deze werkzaamheden volgens de overeenkomst om het “ophogen en herstraten met klinkers en betonplaten, waarbij rekening gehouden wordt met een afschot van 2% en goed functionerende waterafvoer” (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Gelet op de bevindingen van de deskundige gaat het aan de westzijde van het terrein om veel plasvorming die afwijkt ten opzichte van wat op soortgelijke terreinen wordt waargenomen (rapport, Antwoord 4b onder “vergelijkbare terreinen”). Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] dergelijke plasvorming niet hoefde te verwachten gelet op het bepaalde in de overeenkomst. [de vennootschap 2] is daarom in zoverre op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Hieraan doet niet af dat de deskundige, in reactie op een vraag van [appellante] (reactie [appellante] op aantekening deskundige, punt 6), op de comparitie heeft aangegeven dat als de kolk op de noordwesthoek op enig moment is verhoogd, dit het probleem van het onvoldoende afschot kan hebben vergroot. De gestelde verhoging van deze kolk, wat door [appellante] wordt gesteld en door [geïntimeerde] wordt betwist, laat immers onverlet dat het afschot onvoldoende is, en dat het probleem van het onvoldoende afschot niet kan worden opgelost door het enkel verlagen van deze kolk (zie gewijzigde kostenraming deskundige, laatste punt). 9.2.4. Voor het overige, namelijk i) onvoldoende afschot in het deel van de noordwesthoek van het terrein dat niet door [de vennootschap 2] is herbestraat en ii) onvoldoende afschot in de strook langs de keerwand aan de westzijde, geldt dat deze oorzaken van de plasvorming geen verband houden met de aan [de vennootschap 2] opgedragen werkzaamheden. Van het schenden van een waarschuwingsplicht door [de vennootschap 2] of van een tekortkoming van [de vennootschap 2] in de nakoming van de overeenkomst is daarom in dit opzicht geen sprake. In zoverre slaagt grief 21 (althans de tweede als grief 21 aangeduide grief) van het principaal hoger beroep. 9.2.5. De tekortkoming van de onvoldoende waterafvoer in de noordwesthoek van het terrein is vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, punt 3). In zoverre falen grieven 4 en 5 van het principaal hoger beroep. Mede op grond van deze tekortkoming is het beroep van [geïntimeerde] op ontbinding van de overeenkomst door de rechtbank terecht aanvaard.

9.4.1. Zoals al werd geoordeeld in rov. 7.1 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 dient [appellante] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 september 2012. Verder volgt uit het voorgaande dat de grieven van het principaal en incidenteel hoger beroep niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. Wat betreft de deskundigenkosten in eerste aanleg is het hof van oordeel dat, ondanks dat het hof anders oordeelt over het punt van de geschiktheid voor zwaar wegverkeer, partijen op grond van het deskundigenbericht over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zodat partijen de kosten van de deskundige dienen te delen, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Daarmee falen grief 24 (principaal hoger beroep) en grief 4 (incidenteel hoger beroep). Het hof ziet evenmin aanleiding om ten aanzien van de proceskostenveroordeling voor het overige anders te oordelen dan de rechtbank gedaan heeft. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd, voor zover zij aan het oordeel van het hof zijn onderworpen. 9.4.2. Gelet op het feit dat het principaal en incidenteel hoger beroep in dit geval bijzonder nauw met elkaar zijn verweven, ziet het hof aanleiding om voor het principaal en incidenteel hoger beroep één proceskostenveroordeling uit te spreken. Daarbij dient [appellante] te worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] , met uitzondering van de kosten van de deskundige in hoger beroep. Wat betreft de deskundigenkosten in hoger beroep is het hof van oordeel dat partijen op grond van het deskundigenbericht over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. De deskundigenkosten in hoger beroep zullen daarom tussen partijen worden gecompenseerd in de zin dat partijen deze gelijkelijk dienen te delen. De overige kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op: – griffierecht € 1.937,00 – salaris advocaat 5 punten x tarief IV € 10.155,00 totaal € 12.092,00. 10De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 september 2012, en bekrachtigt de vonnissen van 19 juni 2013, 22 januari 2014 en 15 juli 2015 (zaak-/rolnummer: 327235 / HA ZA 12-943); veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, met uitzondering van de deskundigenkosten in hoger beroep, en stelt die proceskosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 12.092,00, en compenseert de deskundigenkosten in hoger beroep in de zin dat deze door [appellante] en [geïntimeerde] gelijkelijk worden gedragen; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, S.C.H. Molin en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 september 2021. griffier rolraadsheer

Het hof verenigt zich met de overwegingen 5.23 (rechtvaardiging ontbinding) en 5.25 (verzuim) van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018, welke in cassatie overigens niet zijn bestreden. 9.2.6. Vervolgens dient, in het kader van het bepalen van de waardevergoeding, zoals uiteengezet in rov. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 waartegen in zoverre geen kenbare grief is gericht, het bedrag te worden begroot dat destijds nodig zou zijn geweest voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van de noordwesthoek waar [de vennootschap 2] moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is. De deskundige heeft deze kosten begroot op € 13.735,- exclusief btw. Dit is inclusief een post voor het aanbrengen van een laag menggranulaat voor de noodzakelijke fundering. Ook deze post behoort tot de herstelkosten die voor het bepalen van de waardevergoeding relevant zijn. Het hof verenigt zich op dit punt met overwegingen 5.20-5.22 (waarschuwingsplicht) van het arrest van 13 februari 2018, welke in cassatie overigens niet zijn bestreden. 9.2.7. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank (rov. 2.20 eindvonnis) ten onrechte een bedrag van € 33.535,- exclusief btw aan herstelkosten in mindering heeft gebracht op de aanneemsom. Dit had een bedrag van € 13.735,- exclusief btw moeten zijn. Uitgaande van de aanneemsom waarop [de vennootschap 2] recht had, namelijk € 209.438,- exclusief btw, zoals in rov. 5.11. van het arrest van 13 februari 2018 is vastgesteld en in cassatie niet is bestreden, en het bedrag van € 185.000,- dat [geïntimeerde] al aan [de vennootschap 2] heeft betaald, zou [geïntimeerde] nog een bedrag moeten betalen van € 10.703,-. 9.2.8. Dit betekent dat de overige kwesties die nog tussen partijen in geschil zijn, voor zover relevant, aan de orde zullen moeten komen (rov. 3.4 tussenarrest 4 augustus 2020). Het hof ziet aanleiding het punt van de geschiktheid van de bestrating voor zwaar wegverkeer (rov. 2.19 eindvonnis) als eerste te behandelen. Geschiktheid voor zwaar wegverkeer 9.3.1. Tussen partijen staat als niet danwel onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat [de vennootschap 2] bij het aannemen van de opdracht ermee bekend was dat het terrein van [geïntimeerde] werd gebruikt, en in gebruik zou blijven, voor de logistieke onderneming van [geïntimeerde] en dat daarop met vrachtwagens werd gereden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht verwachten dat het door [de vennootschap 2] aan te leggen straatwerk geschikt zou zijn voor zwaar wegverkeer. 9.3.2. Het hof overweegt dat de deskundige, in zijn rapport van 9 januari 2015, heeft geconcludeerd dat de verharding op het terrein van [geïntimeerde] niet geschikt is voor zwaar wegverkeer, met als meest waarschijnlijke oorzaak dat onvoldoende draagkrachtig materiaal gebruikt is voor de ophoging (rapport deskundige, blz. 11, antwoord 3d – Mate en 3d – Oorzaken). Dit is naar alle waarschijnlijkheid de oorzaak van de spoorvorming op het terrein, aldus de deskundige. De deskundige heeft hierbij toegelicht dat waar enkel op zand is gefundeerd, al dan niet met bijmenging van puin, onvoldoende draagkracht aanwezig is. Door gebruik te maken van een fundering van menggranulaat ontstaat een voldoende stevige laag (rapport, blz. 10-11, antwoord 3c). 9.3.3. Het hof overweegt dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat het oordeel van de deskundige over de geschiktheid van het terrein betrekking heeft op de delen van het terrein waar [de vennootschap 2] haar straatwerkzaamheden heeft verricht (rapport, blz. 10, antwoord 3), eerste punt; blz. 11, antwoord 3d – Mate, en bijlagen 4 en 5). [geïntimeerde] heeft gesteld dat [de vennootschap 2] slechts een klein deel van het terrein heeft voorzien van een funderingslaag, namelijk het blauw gemarkeerde deel op de tekening die voor het deskundigenrapport is gebruikt (rapport, bijlage 3). Voor het overige heeft [de vennootschap 2] alleen met zand gewerkt, aldus [geïntimeerde] (toelichting op grief 2 incidenteel hoger beroep). Dit heeft [appellante] bevestigd, althans niet weersproken (memorie van antwoord incidenteel hoger beroep, blz. 18). De deskundige heeft over het gedeelte waar [de vennootschap 2] wel fundering heeft aangebracht, overwogen dat het hierbij niet gaat om een geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag maar om funderingsmateriaal vermengd met zand (rapport, blz 10, antwoord 3c, tweede punt). Dit is onvoldoende draagkrachtig, gelet op de overige bevindingen van de deskundige. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat uit de bevindingen van de deskundige voldoende blijkt dat het straatwerk dat [de vennootschap 2] heeft aangelegd niet geschikt is voor gebruik van het terrein door zwaar wegverkeer doordat onvoldoende draagkrachtig materiaal is gebruikt voor de ophoging. 9.3.4. Hieraan doet niet af dat de deskundige in zijn rapport ook heeft overwogen dat de geschiktheid van het terrein voor zwaar wegverkeer een gevoelsmatige inschatting blijft (rapport, blz 10, antwoord 3c). Deze opmerking van de deskundige heeft betrekking op drie omstandigheden: - De mogelijke invloed van de grondwaterstand op de draagkracht van de fundering. Over deze mogelijke invloed op de draagkracht overweegt de deskundige echter verderop in het rapport gemotiveerd dat deze naar verwachting minimaal zal zijn (blz. 20). - De afwezigheid van informatie over diepere grondlagen; ondanks een goede fundering kan een slechte diepere ondergrond toch voor verzakkingen/spoorvorming zorgen, aldus de deskundige. Het hof overweegt dat de aanwezigheid van slechtere diepere onderlagen niet kan worden uitgesloten, maar dat er geen aanwijzingen zijn dat daarvan sprake is. Het is slechts een mogelijkheid, die de deskundige – gelet op diens conclusie over de oorzaken (blz. 11, antwoord 3d) – niet waarschijnlijk acht. - Gebrek aan duidelijke vastlegging waar exact welk type fundering is toegepast en welke kwaliteit deze fundering heeft. Het hof overweegt op dit punt dat vaststaat dat nergens op het terrein door [de vennootschap 2] de door de deskundige als geschikt geoordeelde wijze van fundering is gekozen. Gelet op het voorgaande doet de opmerking van de deskundige over de gevoelsmatige inschatting niet af aan diens duidelijke conclusie en de daaraan ten grondslag liggende motivering dat het aangelegde straatwerk niet geschikt is voor zwaar wegverkeer. [de vennootschap 2] is daarom op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarom slagen grief 2 en grief 3 (deels) van het incidenteel hoger beroep. 9.3.5. Aan het voorgaande doet evenmin af dat partijen zouden zijn overeengekomen dat [de vennootschap 2] een deel zou herstraten (zonder fundering) en een deel zou bestraten (met fundering), zoals [de vennootschap 2] stelt (grieven 6 en 14 principaal hoger beroep). Het had immers hoe dan ook op de weg van [de vennootschap 2] gelegen om [geïntimeerde] te waarschuwen voor ongeschiktheid van de grond voor de wijze van uitvoering van het straatwerk (zonder fundering), gelet op het voorziene gebruik van het terrein zoals [de vennootschap 2] bekend was. [de vennootschap 2] behoorde dit probleem als ter zake deskundige partij te onderkennen. Het feit dat [geïntimeerde] zijn terrein al vaker had laten verharden en dat een werknemer van [geïntimeerde] ook over (enige) deskundigheid beschikte, zoals [de vennootschap 2] stelt, ontslaat [de vennootschap 2] niet van deze verplichting. Hetzelfde geldt voor het feit dat het terrein van [geïntimeerde] al jaren dezelfde functie had en de herindeling van het terrein voor wat betreft het straatwerk daarin geen verandering zou brengen, zoals [de vennootschap 2] stelt.