ECLI:NL:GHSHE:2021:2885

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Nummers: 20/00609 en 20/00610 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonend in [woonplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 24 september 2020, nummers BRE 18/38 en BRE 18/39, in het geding tussen belanghebbende en de ontvanger van de Belastingdienst, hierna: de ontvanger. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De ontvanger heeft belanghebbende als bestuurder van [BV.1] (hierna: BV.1) en [BV.2] (hierna: BV.2) bij beschikkingen aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting alsmede voor heffingsrente, vergrijpboeten en invorderingskosten. 1.2. Belanghebbende heeft tegen beide beschikkingen bezwaar gemaakt. 1.3. De ontvanger heeft uitspraken op bezwaar gedaan en de beschikkingen aansprakelijkstelling verminderd met de bedragen van de invorderingskosten en voor het overige gehandhaafd. 1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard. 1.5. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. De zitting heeft plaatsgevonden op 29 juli 2021 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende, en, namens de ontvanger [A] , vergezeld van [B] , inspecteur van de Belastingdienst (hierna: de inspecteur). 1.7. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

2.1. Volgens de inschrijvingen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel was belanghebbende alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van zowel BV.1 als van BV.2. Belanghebbende was (ook) feitelijk bestuurder van deze vennootschappen. De activiteiten van deze vennootschappen bestonden uit de verhuur van bedrijfswagens respectievelijk het verrichten van transportactiviteiten. 2.2. Door de Belastingdienst zijn boekenonderzoeken uitgevoerd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2012 tot en met 30 juni 2015 van BV.1 en BV.2. De resultaten van de boekenonderzoeken zijn vastgelegd in rapporten met dagtekening 11 april 2016, welke aan beide vennootschappen zijn toegezonden. 2.3. Op basis van de controlerapporten zijn aan BV.1 en BV.2 met dagtekening 28 mei 2016 naheffingsaanslagen omzetbelasting en beschikkingen heffingsrente en vergrijpboeten (hierna: de naheffingsaanslagen) opgelegd. De naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven. 2.4. Bij brieven van 16 mei 2017 heeft de ontvanger kennisgevingen van zijn voornemen tot aansprakelijkstelling aan belanghebbende gezonden. Hierop heeft belanghebbende op 6 juni 2017 gereageerd. Bij deze reactie heeft belanghebbende namens BV.1 en BV.2 meldingen betalingsonmacht gevoegd. 2.5. De ontvanger heeft aan belanghebbende navolgende beschikkingen aansprakelijkstelling gegeven: BV.1 BV.2 dagtekening 17 juli 2017 18 juli 2017 beschikkingsnummer [nummer 1] [nummer 2] omzetbelasting 19.411 52.087 vergrijpboete (25%) 4.852 13.021 heffingsrente 1.280 4.887 invorderingskosten 1.767 4.716 totaal 27.310 74.711 2.6. Belanghebbende heeft bij brief met dagtekening 26 augustus 2017 tegen beide beschikkingen aansprakelijkstelling bezwaar gemaakt. 2.7. De ontvanger heeft bij brief met dagtekening 24 november 2017 uitspraak op bezwaar gedaan en de beschikkingen aansprakelijkstelling verminderd met de bedragen van de invorderingskosten. Voor het overige zijn de beschikkingen gehandhaafd. Na deze verminderingen bedraagt de beschikking aansprakelijkstelling voor BV.1 € 25.543 (€ 27.310 -/- € 1.767) en voor BV.2 € 69.995 (€ 74.711 -/- € 4.716). 2.8. De ontvanger heeft in zijn uitspraak op bezwaar de meldingen van betalingsonmacht (zie 2.4) niet rechtsgeldig verklaard, omdat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd als gevolg van aan de vennootschappen te wijten opzet of grove schuld. 2.9. BV.1 en BV.2 hebben tegen de naheffingsaanslagen bezwaar gemaakt. De bezwaren zijn door de inspecteur niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijnen. De inspecteur heeft de naheffingsaanslagen ambtshalve beoordeeld en de daarbij opgelegde vergrijpboeten verminderd voor BV.1 naar € 3.790 en voor BV.2 naar € 72. 2.10. De ontvanger heeft – ter zitting van de rechtbank – verklaard dat in het systeem van de Belastingdienst de beschikkingen aansprakelijkstelling dienovereenkomstig zijn verminderd voor BV.1 tot € 24.481 (€ 25.543 -/- € 4.852 + € 3.790) en voor BV.2 tot € 57.046 (€ 69.995 -/- € 13.021 + € 72), maar dat van deze verminderingen aan belanghebbende geen kennisgeving en/of beschikking is gezonden. 2.11. De rechtbank heeft bij uitspraak van 24 september 2020 het beroep in beide zaken (nrs. BRE 18/38 en 18/39) gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar van 24 november 2017 vernietigd, de beschikkingen aansprakelijkstelling verminderd met de vergrijpboeten en heffingsrente tot een bedrag van € 19.411 (BV.1) respectievelijk € 52.087 (BV.2) en gelast dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 aan deze vergoedt.

I. Heeft belanghebbende de mogelijkheid het wettelijk vermoeden te weerleggen dat het niet betalen van de omzetbelastingschulden van BV.1 en BV.2 het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur? II. Indien vraag I bevestigend moet worden beantwoord: Heeft belanghebbende het wettelijk vermoeden weerlegd dat het niet betalen van de omzetbelastingschulden van BV.1 en BV.2 het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur? III. Is de aansprakelijkstelling niet tot een te hoog bedrag berekend? 3.2. Belanghebbende concludeert – naar het hof begrijpt – tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar van de ontvanger en vernietiging van de beschikkingen aansprakelijkstelling. De ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil Regelgeving. 4.1. Op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) is ieder van de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting en omzetbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam, zoals BV.1 en BV.2. Een lichaam als BV.1 en BV.2 is verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van loonheffing en/of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Indien aan deze verplichting is voldaan in de gevallen waarin het doen van een dergelijke mededeling volgens de wet mogelijk is, is de bestuurder van de vennootschap slechts aansprakelijk voor de belastingschuld, indien aannemelijk is dat het niet kunnen betalen van de verschuldigde belasting het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur voor een periode van drie jaar voorafgaand aan de melding. De bewijslast daarvan rust dan op de ontvanger. Indien niet aan de meldingsverplichting is voldaan, dan geldt voor de bestuurder dat voor een periode van drie jaar voorafgaand aan het moment waarop gemeld had moeten zijn, een vermoeden geldt van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurder wordt alleen tot weerlegging van dit wettelijk vermoeden toegelaten als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat niet tijdig is gemeld. 4.2. Een melding betalingsonmacht dient te worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te worden voldaan. Bij de melding dient inzicht te worden gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of voldaan, of niet is betaald. Degene die de melding doet, dient de door de ontvanger gevraagde inlichtingen en gegevens te verstrekken die voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht of voor de bepaling van de financiële positie van de belastingplichtige van belang kunnen zijn. Binnen een door de ontvanger te stellen redelijke termijn dient aan deze informatieverplichting te worden voldaan. Met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag. 4.3. Vaststaat dat belanghebbende de formele bestuurder was van BV.1 en BV.2 (zie 2.1). Ter zitting van de rechtbank heeft belanghebbende verklaard dat hij ook feitelijk bestuurder was van beide vennootschappen. Belanghebbende is bestuurder in de zin van artikel 36, lid 1, IW. 4.4. Een belastingplichtig lichaam is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van – onder meer – omzetbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger. Het al dan niet (op juiste wijze) mededeling doen, is bepalend voor de verdeling van de bewijslast over de aansprakelijkstelling. Van een naheffingsaanslag kan geen (bevrijdende) melding van betalingsonmacht worden gedaan, voor zover de omstandigheid dat (omzet)belasting is nageheven die meer beloopt dan de (omzet)belasting die is aangegeven te wijten is aan opzet of grove schuld van het belastingplichtige lichaam. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2014 volgt dat in gevallen van opzet en grove schuld (van het belastingplichtige lichaam) dat minder is aangegeven en voldaan dan is verschuldigd in de zin van artikel 7, lid 2, Besluit IW de bestuurder volgens artikel 36, lid 4, eerste volzin, IW aansprakelijk is en dat wordt vermoed dat de niet betaling van de belasting aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hem is te wijten, tenzij de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet tijdig mededeling doen niet aan hem is te wijten. De bestuurder wordt niet tot dit tegenbewijs toegelaten als hij niet aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het belastingplichtige lichaam niet rechtsgeldig kon melden (doordat het belastingplichtige lichaam opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan). 4.5. De naheffingsaanslagen zijn gedagtekend 28 mei 2016. Belanghebbende heeft namens BV.1 en BV.2 de betalingsonmacht op 6 juni 2017 (zie 2.4), ruim een jaar na dagtekening van de naheffingsaanslagen, bij de ontvanger gemeld. Hiermee staat vast dat BV.1 en BV.2 hun betalingsonmacht niet tijdig hebben gemeld. Belanghebbende heeft geen verweer gevoerd waarom het niet aan hem te wijten is dat de meldingen betalingsonmacht te laat zijn gedaan. Belanghebbende heeft niet gesteld, laat staan de omstandigheden aannemelijk gemaakt, dat het niet aan hem is te wijten dat er geen geldige meldingen van betalingsonmacht zijn gedaan. Tot de mogelijkheid van het weerleggen van het vermoeden dat de niet-betaling van omzetbelasting aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten, wordt hij dan ook niet toegelaten. Daarmee staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende. 4.6. Vraag I dient ontkennend te worden beantwoord. Naar het oordeel van het hof heeft de ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor de omzetbelastingschulden van BV.1 en BV.2. Met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag. 4.7. Gelet op de ontkennende beantwoording van vraag I komt het hof aan beantwoording van vraag II niet toe. Met betrekking tot de derde in geschil zijnde vraag. 4.8. Belanghebbende stelt dat hij voor een te hoog bedrag aansprakelijk is gesteld, omdat de naheffingsaanslagen omzetbelasting tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld. Het is aan de ontvanger om aannemelijk te maken dat het bedrag van de aansprakelijkstelling niet te hoog is vastgesteld. In dat kader rust op de ontvanger de stelplicht en de bewijslast dat de naheffingsaanslagen niet te hoog zijn vastgesteld. 4.9. De ontvanger heeft voor de bedragen van de aansprakelijkstelling verwezen naar de bevindingen uit de controlerapporten (zie 2.2) van de bij de vennootschappen uitgevoerde boekenonderzoeken. Uit deze rapporten volgt dat de inspecteur BV.1 en BV.2 naheffingsaanslagen omzetbelasting heeft opgelegd in verband met geconstateerde gebreken in de aangiften omzetbelasting. Samengevat is geconstateerd dat de in de administratie opgenomen in rekening gebrachte omzetbelasting niet volledig is opgenomen in de door de vennootschappen gedane aangiften omzetbelasting, dat oninbaar geachte omzet op onjuiste wijze is gecorrigeerd, dat inkomende facturen en bonnen die niet op naam stonden van de desbetreffende vennootschap of niet zijn betaald zijn opgenomen in de aangiften en dat ten onrechte geen privégebruik auto is aangegeven. 4.10. Het hof acht de ontvanger geslaagd in zijn bewijslast dat de bedragen van de aansprakelijkstellingen niet te hoog zijn vastgesteld.

Het hof: verklaart het hoger beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, M.J.C. Pieterse en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van N.A. de Grave, als griffier.

De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen. Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten. Artikel 36, lid 2, IW. Artikel 36, lid 3, IW. Artikel 36, lid 4, IW. Artikel 36, lid 2, IW in samenhang gelezen met artikel 7, lid 1, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Besluit IW). Artikel 7, lid 3, Besluit IW. Artikel 8, letter a, Besluit IW. Artikel 9, lid 1, Besluit IW. Artikel 36, lid 2, IW. Artikel 7, lid 2, Besluit IW; Hoge Raad 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR7038 en Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR7065. Hoge Raad 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2149. artikel 36, lid 4, tweede volzin, IW. Hoge Raad 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:480. Vergelijk Hoge Raad 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7714. Vergelijk Hoge Raad 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2722, hersteld bij Hoge Raad 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:10.