ECLI:NL:GHSHE:2021:2701

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.249.971/01 arrest van 31 augustus 2021 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. R.J. Leijssen te Enschede, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [geïntimeerde 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , en gezamenlijk als [geïntimeerde c.s.] , advocaat: mr. R.T.A. Slof te Cuijk, op het bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 12 april 2017 en 13 juni 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde c.s.] als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met eisvermeerdering de memorie van grieven van 9 april 2019, met eiswijziging, en met producties 4 tot en met 10 de memorie van antwoord van 18 juni 2019, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 34 tot en met 66 de akte van niet dienen op 30 juli 2019 verleend aan [appellant] het pleidooi van 30 juni 2021, waarbij de advocaat van [appellant] pleitnotities heeft overgelegd de door [appellant] overgelegde producties 11 tot en met 19, die bij pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht de door [geïntimeerde c.s.] overgelegde productie 67, die bij pleidooi bij akte in het geding is gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Tussen partijen zijn de volgende feiten niet in geschil, zodat het hof deze tot uitgangspunt neemt bij de beoordeling. a) [appellant] en [geïntimeerde 2] exploiteerden, vanaf circa 2008 tot en met eind 2013 samen een webshop voor de verkoop van startmotoren en dynamo’s. Ook buiten de webshop om werden startmotoren en dynamo’s aan klanten verkocht. [appellant] en [geïntimeerde 2] waren ieder voor 50% aandeelhouder in de besloten vennootschap [besloten vennootschap] . (hierna: [besloten vennootschap] ). b) Onderdeel van de webshop is een databank met per startmotor en dynamo de onderdeelnummers, maten en een omschrijving waarin tevens is opgenomen met welke motoren/motortypes de startmotor of dynamo compatibel is. c) In 2013 hebben [appellant] en [geïntimeerde 2] , nadat [geïntimeerde 2] te kennen had gegeven de samenwerking te willen beëindigen, afspraken gemaakt over deze beëindiging. In dat verband is op 31 december 2013 een schriftelijke overeenkomst van geldlening tussen V.O.F. [appellant] Autoruiten en auto-accessoires (hierna: de vof) en [geïntimeerde 1] opgesteld. In deze overeenkomst van geldlening staat dat een bedrag van € 78.604,- te vermeerderen met 4% rente in maandelijkse termijnen van € 2.009,- door [appellant] aan [geïntimeerde 1] zou worden afgelost. Betaling “moet geschieden zonder korting of schuldvergelijking” en ter zekerheid werd een 2e hypotheekrecht gevestigd op de woning van [appellant] . d) [geïntimeerde 2] is vervolgens in opdracht van [geïntimeerde 3] werkzaamheden gaan verrichten. [geïntimeerde 3] handelde ook in onderdelen voor voertuigen/machines. [geïntimeerde 3] is in 2014 of 2015 gaan handelen in startmotoren en dynamo’s via haar webshop. Tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] is daarover een geschil ontstaan. e) [appellant] is in juli 2015 gestopt met het afbetalen van de lening. Tot op dat moment had hij in totaal een bedrag van € 34.153,- betaald. Bij brief van 22 juli 2016 aan [geïntimeerde 1] heeft [appellant] een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerde 1] en haar gesommeerd om het bedrag van € 34.153,- terug te betalen.

3.2.1. In deze procedure heeft [appellant] gevorderd: I. primair een verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 22 juli 2016 doel treft en [geïntimeerde 1] te veroordelen om een bedrag van € 34.153,- te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 11 februari 2016 aan [appellant] te betalen, subsidiair de leningovereenkomst te ontbinden en [geïntimeerde 1] te veroordelen om een bedrag van € 34.153,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 februari 2016 aan [appellant] te betalen, meer subsidiair veroordeling van [geïntimeerde 2] om een bedrag van € 78.604,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 februari 2016 aan [appellant] te betalen, II. veroordeling van [geïntimeerde 3] om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de database/databank van [appellant] ( [besloten vennootschap] ) van zijn website wat betreft starters en dynamo’s te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat [geïntimeerde 3] daarmee in gebreke blijft, III. veroordeling van [geïntimeerde 3] om door het gebruik van de databank van [appellant] genoten winst (starters en dynamo’s) af te dragen en van deze winst rekening en verantwoording af te leggen. IV. veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 875,- en de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd. Het in de geldleningovereenkomst genoemde bedrag is in feite het bedrag waarvoor [geïntimeerde 2] is uitgekocht. Het is onrechtmatig dat [geïntimeerde 2] zich eerst heeft laten uitkopen om vervolgens, via [geïntimeerde 3] , rechtstreeks te gaan concurreren met [appellant] . [appellant] en [geïntimeerde 2] hebben ook mondeling afgesproken dat [geïntimeerde 2] niet rechtstreeks zou gaan concurreren: die afspraken zijn alleen niet op schrift gesteld, omdat [geïntimeerde 2] dat niet wilde. Er is voorts sprake van een nauwe verwevenheid tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , zodat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] dienen te worden vereenzelvigd. De door [appellant] aan [geïntimeerde 2] te betalen overnamesom kwam door middel van de geldleningovereenkomst toe aan [geïntimeerde 1] . Aldus is sprake van een drie-partijenovereenkomst. Voorts handelt ook [geïntimeerde 3] onrechtmatig jegens [appellant] nu zij gebruik maakt van de databank die [appellant] toekomt: de databank van [besloten vennootschap] / [appellant] is een-op-een overgenomen door [geïntimeerde 3] , aldus [appellant] . 3.2.3. [geïntimeerde c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. Op 6 februari 2017 heeft bij de rechtbank een comparitie van partijen plaatsgevonden. 3.2.5. Bij tussenvonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij met [geïntimeerde 2] is overeengekomen dat [geïntimeerde 2] niet zou gaan concurreren met de onderneming van [besloten vennootschap] (rov. 4.1). De rechtbank heeft verder overwogen dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij aan [geïntimeerde 2] een bedrag aan goodwill heeft betaald, en geoordeeld dat van onrechtmatige concurrentie door [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 3] geen sprake is (rov. 4.2). De rechtbank heeft verder overwogen dat [appellant] en [geïntimeerde 2] zijn overeengekomen dat [appellant] een bedrag van € 18.604,- voor overname van de activa van de onderneming van [besloten vennootschap] zou betalen aan [geïntimeerde 1] . Dit bedrag is omgezet in een lening van [geïntimeerde 1] aan [appellant] en opgenomen in het totaalbedrag van de lening van € 78.604,-. Van een tekortkoming in de nakoming van de gemaakte afspraken door [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 1] is geen sprake (rov. 4.3). Wat betreft de vorderingen jegens [geïntimeerde 3] heeft de rechtbank geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [besloten vennootschap] / [appellant] de producent is van de databank en dat [geïntimeerde 3] deze zonder toestemming heeft hergebruikt (rov. 4.9.). De rechtbank heeft [geïntimeerde 3] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. 3.2.6. [geïntimeerde c.s.] heeft daartoe als getuigen doen horen: [getuige 1] (directeur-eigenaar van [geïntimeerde 3] ), [getuige 2] (mede-aandeelhouder van [geïntimeerde 3] ) en [geïntimeerde 2] . [appellant] heeft afgezien van contra-enquête. 3.2.7. In het eindvonnis van 13 juni 2018 heeft de rechtbank [geïntimeerde 3] geslaagd geacht het voorshands geleverde bewijs te ontzenuwen (rov. 2.11) en heeft zij geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 3] inbreuk heeft gemaakt op de databankrechten van [appellant] (rov. 2.16). De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

3.3.1. [appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. [appellant] heeft deze vorderingen in zoverre gewijzigd/vermeerderd dat de meer subsidiaire vordering nu gericht is tegen [geïntimeerde 1] , en daarnaast gevorderd wordt om [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] te veroordelen om schadevergoeding te betalen op te maken bij staat. 3.3.2. [geïntimeerde c.s.] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en een grief gericht tegen een overweging van de rechtbank. Nu het eindvonnis niet een voor [geïntimeerde c.s.] nadelig dictum bevat, is het incidenteel hoger beroep overbodig. Het hof zal dit daarom niet verder behandelen, maar hetgeen [geïntimeerde c.s.] in dat kader heeft aangevoerd wel betrekken bij de beoordeling van het principaal hoger beroep van [appellant] . Ontoelaatbare concurrentie 3.4.1. Met grieven I en IV voert [appellant] aan dat hij goodwill heeft betaald aan [geïntimeerde 2] . Met grieven II en III voert [appellant] , daarop voortbouwend, aan dat hij vanwege ontoelaatbare concurrentie van [geïntimeerde 2] , de overeenkomst met [geïntimeerde 1] terecht heeft ontbonden en dat [geïntimeerde 1] de door [appellant] aan haar betaalde bedragen moet terugbetalen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.4.2. In de toelichting op deze grieven stelt [appellant] dat hij eind 2013 niet alleen het bedrag van € 18.604,- heeft betaald voor overname van de activa, maar ook een lening van € 60.000,- van [besloten vennootschap] (als schuldenaar) aan [geïntimeerde 1] onverplicht heeft overgenomen van [besloten vennootschap] . Dit moet worden aangemerkt als een betaling van € 60.000,- waartegenover geen activa staan. Het grootste deel van het bedrag dat [appellant] betaalde was volgens hem dus bestemd voor goodwill. De waarde van de onderneming van [besloten vennootschap] was eind 2013 negatief, aldus [appellant] . 3.4.3. [geïntimeerde c.s.] hebben aangevoerd dat [appellant] en [geïntimeerde 2] eind 2013 hebben besloten om de samenwerking te beëindigen en dat op 31 december 2013 de onderneming van [besloten vennootschap] is beëindigd en de ontbinding van [besloten vennootschap] B.V. is ingeschreven in het handelsregister. [besloten vennootschap] was op basis van een geldlening € 60.000,- verschuldigd aan [geïntimeerde 1] . Partijen zijn bij de afwikkeling van de beëindiging van [besloten vennootschap] overeengekomen dat [appellant] via de vof de activa en passiva van [besloten vennootschap] zou overnemen, dat [geïntimeerde 2] het geld zou terugkrijgen dat hij in de onderneming had gestoken, aan de onderneming had geleend of nog te goed had van de onderneming en dat [geïntimeerde 2] een bedrag van € 18.000,- zou toekomen. Het bedrag van € 18.000,- is samen met het bedrag van € 60.000,- opgenomen in de geldleningovereenkomst tussen de vof en [geïntimeerde 1] . [appellant] heeft geen goodwill betaald, aldus [geïntimeerde c.s.] 3.4.4. Het hof stelt voorop dat [appellant] zich in hoger beroep niet langer baseert op de gestelde afspraak met [geïntimeerde 2] dat [geïntimeerde 2] niet met de onderneming van [besloten vennootschap] zou concurreren. [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij het bestaan van deze afspraak onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat hij deze afspraak niet kan bewijzen. [appellant] stelt dat [geïntimeerde 2] door de concurrentie die hij [appellant] aandoet, is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van uitkoop, en dat [geïntimeerde 2] daarmee onrechtmatig handelt. 3.4.5. Het hof overweegt dat een overeenkomst, waarbij iemand een handelsonderneming aan een ander overdraagt, zich in de regel verzet tegen een handelwijze die erop neerkomt dat de overdrager zijn rechtsopvolger concurrentie aandoet door in de directe omgeving van de overgedragen onderneming dezelfde werkzaamheden te blijven verrichten, die hij vóór de overdracht in de onderneming ook reeds verrichtte. (Hoge Raad 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG1569, Kolkman / Cornelisse, rov. 3.6). Dit veronderstelt wel dat sprake is geweest van substantiële goodwill die aan de koper is overgedragen, zodat de koper erop mocht vertrouwen dat de aan die goodwillpositie verbonden winstpotentie van de onderneming niet meteen na de overdracht van de onderneming in substantiële mate zou worden aangetast (hof ’s-Hertogenbosch 10 november 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK8012, rov. 4.5.4-4.5.5). In dit verband is van goodwill in de regel sprake als partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met een aan de onderneming verbonden meerwaarde doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva (Hoge Raad 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068, rov. 3.4.2). 3.4.6. In de memorie van grieven schetst [appellant] het beeld dat hij de aandelen van [geïntimeerde 2] in [besloten vennootschap] heeft gekocht en dat hij daarna heeft besloten om deze vennootschap te beëindigen en de activa van [besloten vennootschap] in te brengen in de vof waarvan hij en zijn toenmalige echtgenote de vennoten waren. Uit de brief van 6 september 2016 van [boekhouder] , de boekhouder van [besloten vennootschap] (productie 3 bij conclusie van antwoord) volgt echter dat op 11 december 2013 door de algemene vergadering van aandeelhouders van [besloten vennootschap] is besloten om de vennootschap per 31 december 2013 te liquideren. Dit wordt bevestigd door de inschrijving in het handelsregister van de ontbinding van [besloten vennootschap] per 31 december 2013, welke inschrijving door [geïntimeerde 2] is gedaan (productie 1 bij conclusie van antwoord). Uit de brief van 6 september 2016 volgt verder dat [appellant] via de vof per 1 januari 2014 de activa en passiva van [besloten vennootschap] heeft overgenomen – “de activiteiten, activa, vorderingen, voorraden, liquide middelen alsmede alle langlopende schulden, crediteuren en kortlopende schulden” – en voor de financiering daarvan een lening heeft afgesloten bij [geïntimeerde 1] . Ook in de e-mail van 7 oktober 2015 van de boekhouder aan [appellant] is vermeld dat de activa en passiva zijn ingebracht in de vof (productie 4 bij memorie van grieven). In het handelsregister is ook geregistreerd dat de onderneming van [besloten vennootschap] per 31 december 2013 is overgedragen aan de vof (productie 2 bij conclusie van antwoord). In de brief van 26 maart 2019 van de boekhouder, die [appellant] zelf heeft overgelegd (productie 6 bij memorie van grieven), wordt bevestigd dat [appellant] in overleg met [geïntimeerde 2] de activiteiten van [besloten vennootschap] met “de lopende vorderingen, voorraden en schulden” heeft overgenomen. Blijkens dezelfde brief ging het hierbij met name om een schuld van [besloten vennootschap] aan [geïntimeerde 1] van in totaal € 60.604 waarin een schuld van [besloten vennootschap] uit de rekening-courant met [geïntimeerde 2] is begrepen.

3.6. Nu de grieven falen, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde c.s.] begroot op: – griffierecht € 1.978,- – salaris advocaat (3 punten x tarief IV € 2.031,-) € 6.093,- totaal € 8.071,-. 4De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep bekrachtigt de bestreden vonnissen; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde c.s.] vast op € 8.071,-; wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, N.W.M. van den Heuvel en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 augustus 2021. griffier rolraadsheer

Daarnaast vermeldt deze brief een bedrag van € 18.000,- dat wordt aangemerkt als “terugbetaling van aandelenkapitaal van de heer [geïntimeerde 2] ”. 3.4.7. In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat [appellant] en [geïntimeerde 2] eind 2013 zijn overeengekomen hun samenwerking in [besloten vennootschap] te beëindigen en dat in dat kader i) de vennootschap [besloten vennootschap] zal worden ontbonden, ii) [appellant] /de vof de onderneming van [besloten vennootschap] in de vorm van haar activa en passiva – waaronder de schuld van [besloten vennootschap] aan [geïntimeerde 1] van € 60.604,- – zal overnemen, iii) [appellant] /de vof aan [geïntimeerde 2] een bedrag zal betalen ter hoogte van diens oorspronkelijke inleg in de vennootschap (storting op de aandelen) van € 18.000,-. 3.4.8. Niet is komen vast te staan dat onderdeel van deze afspraken is of dat daaruit voortvloeit dat [appellant] (substantiële) goodwill heeft overgenomen. Niet gesteld is dat partijen afspraken hebben gemaakt over het overnemen van of betalen voor goodwill die besloten zou liggen in de door [besloten vennootschap] gedreven onderneming. Partijen hebben in het kader van de beëindiging van de samenwerking afgesproken dat [appellant] de onderneming zou voortzetten, de activa en passiva van [besloten vennootschap] zou overnemen en de oorspronkelijke inleg van [geïntimeerde 2] zou terugbetalen. Het bedrag van € 60.604,- is dus geen prijs die [appellant] voor de overgenomen onderneming heeft betaald maar een schuld die deel uitmaakte van de passiva van de overgenomen onderneming. [appellant] /de vof heeft slechts een bedrag van € 18.000,- betaald voor de overname, althans is dit bedrag schuldig gebleven aan [geïntimeerde 2] / [geïntimeerde 1] . Dit bedrag overtrof weliswaar de hoogte van het (negatieve) saldo van de activa en passiva van de onderneming, maar duidelijk is dat partijen met dit bedrag uitsluitend voor ogen hebben gehad om [geïntimeerde 2] zijn oorspronkelijk inleg terug te betalen en niet om een (substantieel) bedrag voor meerwaarde van de onderneming te betalen. Dit betekent dat [appellant] – zonder daarover afspraken te maken met [geïntimeerde 2] – er niet op heeft mogen vertrouwen dat [geïntimeerde 2] (al dan niet via [geïntimeerde 3] ) geen activiteiten zou ontplooien die concurreerden met die van [besloten vennootschap] en [appellant] . Van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot uitkoop of onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] is daarom geen sprake. Hierbij komt dat [geïntimeerde 2] gemotiveerd heeft betwist dat hij de onderneming van [appellant] heeft beconcurreerd in die zin dat de winstpotentie van die onderneming in substantiële zin is aangetast. Het had derhalve op de weg van [appellant] gelegen om zijn stellingen dat sprake is geweest van dergelijke concurrentie – anders dan in de vorm van het gestelde en hierna te bespreken gebruik van de webshop/databank – nader te onderbouwen. Een dergelijke onderbouwing is echter achterwege gebleven, en ook een voldoende concreet en ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt op dit punt. Dit betekent dat zelfs al had [appellant] er wel op mogen vertrouwen dat [geïntimeerde 2] geen activiteiten zou ontplooien die concurreerden met die van [besloten vennootschap] en [appellant] , een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot uitkoop of onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] niet is komen vast te staan. Daarmee falen grieven I tot en met IV. Gebruik webshop/databank 3.5.1. Met grief V voert [appellant] aan dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door [geïntimeerde 3] in staat te stellen gebruik te maken van de webshop van [besloten vennootschap] om daarmee [appellant] te beconcurreren waardoor [appellant] schade heeft geleden. Met grief VI voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 3] de webshop/databank van [appellant] / [besloten vennootschap] niet heeft overgenomen. Met grief VII voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat [geïntimeerde 2] heeft geprobeerd domeinnamen van [besloten vennootschap] te ontvreemden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Databank 3.5.2. [appellant] stelt dat voor de webshop van [besloten vennootschap] gebruik wordt gemaakt van een databestand met daarin gegevens over de producten (startmotoren en dynamo’s) die in de webshop worden verkocht. [besloten vennootschap] heeft bij aanvang van de onderneming in 2008 een databestand van leverancier [leverancier] ontvangen en met diens toestemming bewerkt. Zo heeft [besloten vennootschap] motornummers aan de artikelen toegevoegd. Ook heeft [besloten vennootschap] zogenaamde crossreference-nummers toegevoegd aan het bestand. Daarmee kan gezocht worden of bijvoorbeeld een bepaalde startmotor zowel geschikt is voor een bepaald merk/type voertuig als voor een ander merk/type voertuig. Het gaat hier om compatibiliteitsinformatie. Dit is van belang voor het kunnen zoeken naar een geschikt product in de webshop, maar ook voor het kunnen voeren van een goede inkoopstrategie. [besloten vennootschap] nam ook crossreference-gegevens over van leveranciers HC-Cargo en POS/PSH en vulde daarmee haar databestand aan. [besloten vennootschap] heeft deze gegevens jarenlang verzameld en geordend, en zo het oorspronkelijke databestand van [leverancier] bewerkt en verrijkt. [besloten vennootschap] heeft zo doende substantieel tijd en arbeid geïnvesteerd in het verzamelen en systematisch ordenen van de gegevens die worden gebruikt voor haar webshop. De gegevensverzameling die [besloten vennootschap] op deze manier heeft gecreëerd, komt daarom als databank bescherming toe op grond van de Databankenwet. [appellant] is de rechtsopvolger van [besloten vennootschap] en is dus aan te merken als de producent van de databank, aldus [appellant] . 3.5.3. [geïntimeerde 3] heeft betwist dat de door [appellant] gedane aanpassingen aan het databestand van [leverancier] een substantiële investering vormt, en dat de gegevensverzameling een databank is in de zin van de Databankenwet. Volgens [geïntimeerde 3] heeft [besloten vennootschap] niets anders gedaan dan voortborduren op een reeds bestaande databank van [leverancier] .

[geïntimeerde 3] betwist daarom dat [besloten vennootschap] / [appellant] als producent van de databank kan worden aangemerkt. 3.5.4. Het hof zal er bij de beoordeling veronderstellenderwijs van uitgaan dat de door [besloten vennootschap] aldus samengestelde gegevensverzameling een databank is in de zin van artikel 1 lid 1 sub a Databankenwet, en dat voorheen [besloten vennootschap] en nu [appellant] daarvan de producent is in de zin van artikel 1 lid 1 sub b van die wet. Gebruik databank 3.5.5. Het hof overweegt dat op grond van artikel 2 lid 1 Databankenwet een producent van een databank het uitsluitend recht heeft tot hergebruik van: - het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van de databank, en - in kwalitatief of in kwantitatief opzicht niet-substantiële delen van de inhoud van een databank, voorzover dit in strijd is met de normale exploitatie van die databank of ongerechtvaardigde schade toebrengt aan de rechtmatige belangen van de producent van de databank. 3.5.6. [appellant] stelt dat [geïntimeerde 2] de databank van [besloten vennootschap] op zijn laptop had staan en dat hij deze databank ter beschikking van [geïntimeerde 3] heeft gesteld toen hij daar ging werken. Tot die tijd handelde [geïntimeerde 3] niet in startmotoren. Uit het feit dat de fouten die in de webshop van [geïntimeerde 3] zaten identiek waren aan de fouten in de webshop van [besloten vennootschap] , volgt dat sprake is van één-op-één overname van de databank van [besloten vennootschap] door [geïntimeerde 3] , aldus [appellant] . [appellant] heeft een reeks van voorbeelden van dergelijke gelijkenissen/fouten gegeven en daarbij producties A tot en met K overgelegd. 3.5.7. [geïntimeerde c.s.] hebben betwist dat [geïntimeerde 3] gebruik heeft gemaakt van de databank van [besloten vennootschap] . [geïntimeerde 3] heeft net als [besloten vennootschap] gebruik gemaakt van het databestand van [leverancier] , en net als [besloten vennootschap] verzamelt [geïntimeerde 3] (bij derden) zo veel mogelijk informatie over de producten die zij in haar webshop aanbiedt en voegt deze informatie toe aan haar databestand, aldus [geïntimeerde c.s.] heeft voorts in detail weersproken dat de door [appellant] gegeven voorbeelden duiden op het overnemen door [geïntimeerde 3] van gegevens van [besloten vennootschap] . 3.5.8. Ten aanzien van een groot aantal door [appellant] gegeven voorbeelden van gelijkenissen (fouten of andere opmerkelijke informatie) tussen de webshops van [besloten vennootschap] en [geïntimeerde 3] heeft [geïntimeerde c.s.] aangevoerd dat dezelfde gelijkenissen ook zijn te vinden op webshops/websites van derden, waaronder HC-Cargo en PSH, alsook in informatie afkomstig van [leverancier] . Dit is het geval bij de voorbeelden die [appellant] heeft gegeven met producties B, C, D, F, G, H, J en K. [appellant] heeft dit niet weersproken. Het hof is daarom van oordeel dat het feit dat de webshops van [besloten vennootschap] en [geïntimeerde 3] de hier bedoelde gelijkenissen vertonen nog niet met zich brengt dat [geïntimeerde 3] deze van [besloten vennootschap] heeft overgenomen. 3.5.9. Wat resteert zijn hooguit enkele gelijkenissen die mogelijk zijn terug te voeren op het overnemen door [geïntimeerde 3] van informatie van de webshop van [besloten vennootschap] . Daaruit kan echter niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde 3] de databank die ten grondslag ligt aan de webshop van [besloten vennootschap] geheel of voor een substantieel deel heeft overgenomen. Het hof neemt daarbij ook het volgende in aanmerking. 3.5.10. [geïntimeerde c.s.] heeft aangevoerd dat de webshop van [geïntimeerde 3] op veel punten afwijkt van de webshop van [besloten vennootschap] . [geïntimeerde c.s.] heeft in detail geïllustreerd dat de gegevens in beide webshops ten aanzien van een groot aantal producten van elkaar verschillen. [appellant] heeft dit niet weersproken. 3.5.11. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] het bewijs niet heeft geleverd voor zijn stelling dat [geïntimeerde 3] – via beschikbaarstelling door [geïntimeerde 2] – de databank van [besloten vennootschap] één-op-één of althans voor een in kwalitatief of kwantitatief substantieel deel heeft overgenomen om deze te gebruiken voor haar eigen webshop, en aldus te hergebruiken in de zin van de Databankenwet. Het incidenteel overnemen door [geïntimeerde 3] van gegevens door raadpleging van de webshop van [besloten vennootschap] (die voor eenieder toegankelijk is) zoals wellicht in enkele gevallen is gebeurd – en wat gelet op de stellingen van partijen kennelijk niet ongebruikelijk is in de branche – kan bovendien niet worden gezien als hergebruik (van niet-substantiële delen) dat in strijd is met de normale exploitatie van de databank van [besloten vennootschap] of dat ongerechtvaardigde schade toebrengt aan de rechtmatige belangen van [appellant] . Kortom, van onrechtmatig handelen door het beschikbaar stellen door [geïntimeerde 2] van de databank van [besloten vennootschap] aan [geïntimeerde 3] , of anderszins van een inbreuk op de databankrechten van [appellant] , is niet gebleken. Daarmee falen de grieven V en VI. 3.5.12. [appellant] heeft ten slotte aangevoerd dat [geïntimeerde 2] heeft geprobeerd domeinnamen van [besloten vennootschap] te ontvreemden, wat volgens [appellant] een sterke aanwijzing is dat [geïntimeerde 2] ook verantwoordelijk is voor het overnemen van de website van [besloten vennootschap] . Het hof overweegt dat [geïntimeerde c.s.] gemotiveerd heeft betwist dat van (een poging tot) ontvreemding van domeinnamen sprake is geweest, en dat [appellant] deze stelling niet ten bewijze heeft aangeboden, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Overigens kan uit de gestelde (poging tot) ontvreemding niet de conclusie worden getrokken dat de databank van [besloten vennootschap] door [geïntimeerde 2] is ontvreemd en aan [geïntimeerde 3] is gegeven. Daarmee faalt ook grief VII.