ECLI:NL:GHSHE:2021:2386

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 29 juli 2021 Zaaknummer : 200.283.354/01 in de zaak van: 1 [B.V.] B.V.,statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [bestuurder en enig aandeelhouder] , bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V.] , wonende te [woonplaats] , verzoekers, hierna gezamenlijk te noemen: [B.V.] , advocaat: mr. J. van de Riet te Utrecht, tegen [LTD] LTD, vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden, hierna te noemen: [LTD] , niet verschenen. Belanghebbende: Mr. H.L.M. Houben te Maastricht, curator in het faillissement van [B.V.] , hierna te noemen: de curator. 1Het faillissementsgeding 1.1. Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 11 mei 2017 (zaaknummer C/03/234271 / FT RK 17/431), waarbij het verzoek van [LTD] tot faillietverklaring van [B.V.] is afgewezen. 1.2. Het hof verwijst voorts naar het arrest van dit hof van 31 augustus 2017 (zaaknummer 200.216.103/01), waarbij voornoemde beschikking is vernietigd en [B.V.] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. H.L.M. Houben als curator. 2Het onderhavige geding 2.1. Bij dagvaarding van 18 mei 2020, met producties A,B en 1 t/m 6, heeft [B.V.] gevorderd voornoemd arrest van dit hof van 31 augustus 2017 (zaaknummer 200.216.103/01) uit hoofde van artikel 382 Rv, althans uit hoofde van artikel 6 EVRM, te herroepen, althans de Faillissementswet onverbindend te verklaren voor zover deze wet voorschrijft of meebrengt dat sprake zou zijn van een gesloten systeem van rechtsmiddelen (als geoordeeld wordt dat herroeping daardoor is uitgesloten) en het verzoek tot faillietverklaring van [B.V.] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [LTD] in de kosten van dit geding (inclusief salaris advocaat). Deze dagvaardingsprocedure is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.282.190/01. 2.2. Bij arrest van 15 september 2020 (zaaknummer 200.282.190/01, ECLI:NL:GHSHE:2020:2866) heeft de rolraadsheer op de grond van artikel 69 Rv de zaak verwezen naar een kamer van dit hof die belast is met de behandeling van verzoekschriften en voorts bevolen dat de procedure met inachtneming van de regels van de verzoekschriftenprocedure wordt voortgezet. Het zaaknummer van de verzoekschrift-procedure is 200.283.354/01. 2.3. Bij brief van 1 november 2020, door mr. Van de Riet overgelegd als bijlage 2 bij zijn brief van 18 mei 2021, heeft de (sinds augustus 2018 opvolgend) bestuurder van [LTD] , [bestuurder] , aan de curator bericht zich in de onderhavige zaak niet door een advocaat te laten vertegenwoordigen. Ditzelfde bericht heeft de curator aan het hof doorgegeven bij brief van 29 januari 2021. 2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 juni 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - namens [B.V.] : mr. [voormalig kantoorgenoot] (voormalig kantoorgenoot van mr. Van de Riet), gemachtigd door [bestuurder en enig aandeelhouder] om namens haar het woord te voeren tijdens de zitting, bijgestaan door mr. J.C. van Vliet, waarnemend voor mr. Van de Riet; - mr. Houben, de curator. 2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de akte overlegging producties d.d. 1 september 2020 (in de dagvaardingsprocedure 200.282.190/01)) van mr. Van de Riet, met producties 7 t/m 10; - de brief van mr. Van de Riet van 2 oktober 2020, met producties 11 t/m 17; - de faxberichten van mr. [voormalige advocaat] (voormalige advocaat van [LTD] ) d.d. 15 oktober 2020 en 11 november 2020; - de brief van de curator van 20 januari 2021; - de brief van de curator van 29 januari 2021; - de brief van mr. Van de Riet van 18 mei 2021, met bijlagen 1 t/m 3; - het 8e faillissementsverslag en het cumulatieve 2e verslag, te raadplegen via rechtspraak.nl (openbaar); - de ter zitting in hoger beroep door mr. Van Vliet overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen (met als bijlage een puntsgewijs overzicht); - het emailbericht van mr. [voormalig kantoorgenoot] d.d. 9 juni 2021 (cc naar de curator), ingekomen ná de zitting.

3.1. Bij arrest van 31 augustus 2017 (zaaknummer 200.216.103/01) heeft het hof - kort gezegd - [B.V.] in staat van faillissement verklaard. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan. 3.2. In de onderhavige procedure heeft [B.V.] het hof verzocht voornoemd arrest te herroepen en het verzoek van [LTD] tot faillietverklaring van [B.V.] alsnog af te wijzen. Volgens [B.V.] berust het arrest op bedrog door [LTD] in het geding gepleegd (art. 382 sub a Rv) en/of op valse stukken ten aanzien van de onrechtmatige heropening van de vereffening van [Holding] Holding (art. 382 sub b Rv). De vennootschappen [LTD] en [Holding] Holding dienden in het faillissementsgeding uitsluitend als instrument ter bewerkstelliging van de criminele plannen van de drie ‘kapers’ van [LTD] ( [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ), die daarvoor inmiddels door de Russische rechtbank te Moskou bij vonnis van 30 oktober 2019 zijn veroordeeld. Het rookgordijn dat [LTD] destijds in 2017 deed optrekken, is nu geheel opgelost. Er bestond volgens [B.V.] geen steunvordering van [Holding] Holding (die was immers verrekend) en de vordering van [LTD] was (nog) niet opeisbaar. De vordering van [Holding] Holding had nooit mogen herleven, hetgeen enkel kon gebeuren door het plegen van bedrog, hetwelk volgens [B.V.] inmiddels ook in rechte is vastgesteld door de beschikking (Set Aside Order) van een rechter op de Britse Maagdeneilanden d.d. 17 februari 2020. Bij die beschikking is de heropening van de vereffening van [Holding] Holding vernietigd. Ter zitting in hoger beroep heeft [B.V.] een grondslag toegevoegd, te weten het arrest van de Russische hoger beroepsrechter van 10 juni 2020, waarin volgens [B.V.] de door list en bedrog gepleegde strafbare feiten aan [LTD] worden toegerekend. Volgens [B.V.] is het proces in 2017 een schoolvoorbeeld van misbruik van faillissementsrecht. [B.V.] wil dat recht wordt gedaan en dat zij van blaam wordt gezuiverd. Daarnaast heeft deze zaak haar veel schade berokkend, die zij wil verhalen op de veroorzakers. Ontvankelijkheid 3.3. De eerste vraag die ter beoordeling van het hof voorligt betreft de vraag of [B.V.] ontvankelijk is in haar verzoek tot herroeping van haar faillissement. 3.4. Het primaire standpunt van [B.V.] is dat herroeping van een faillissement mogelijk is. Het subsidiaire standpunt van [B.V.] is dat in dit specifieke geval herroeping van het faillissement van [B.V.] mogelijk is althans mogelijk moet zijn. Zij voert daartoe het volgende aan, waarbij het hof het puntsgewijze overzicht dat door [B.V.] ter zitting van dit hof (als bijlage bij de spreekaantekeningen) is overgelegd, volgt: i. Het faillissementsgeding is - tot op zeker hoogte - contentieus. [B.V.] verwijst naar de noot van W.H. Heemskerk bij de uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4709, NJ 1984/384 Zuijderwijk/NBM). ii. Dat een faillissement van openbare orde is, pleit volgens [B.V.] juist vóór de mogelijkheid van herroeping in faillissementszaken als correctiemechanisme. List en bedrog raken niet enkel het private belang van de partij die in voorkomend geval benadeeld wordt, maar ook de integriteit van een belangrijke overheidstaak, bestaande uit het uitspreken van faillissementen. Nu herroeping zelfs in verzoekschriftprocedures mogelijk is, is het onbegrijpelijk dat dat in faillissementszaken niet zou kunnen. iii. Er zijn faillissementszaken, waaronder de onderhavige, waarin de belangen van derden geen of een minimale rol spelen. Eventuele gevolgen voor derdenbelangen door een toegewezen herroeping zijn – voor zover daar al voor te vrezen moet worden – dus gerechtvaardigd. Bovendien is, gelet op de inhoudelijke uitzonderlijke en in praktisch opzicht zeer zeldzame aard van herroeping, de daadwerkelijke impact daarop verwaarloosbaar. Er zijn slechts enkele voorbeelden bekend van daadwerkelijk herroepen gerechtelijke uitspraken. Dat het hek van de dam zou zijn zodra herroeping voor mogelijk wordt gehouden in faillissementsgedingen, is volgens [B.V.] dus vrijwel ondenkbaar. iv. Volgens [B.V.] staat (het systeem van) de wet niet aan herroeping in de weg. Onderhavig herroepingsverzoek vraagt niet om afwijking van de wet. De wet kent geen in casu relevant rechtsmiddelenverbod. Ook is er volgens [B.V.] geen sprake van een daadwerkelijk gesloten rechtsmiddelenstelsel. Titel I in de Faillissementswet (Van faillissement) wordt - anders dan titel II Van surseance van betaling (art. 282) en titel III Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (art. 360) - níet afgesloten door een bepaling die een hogere voorzieningen uitsluit, voor zover dat al aan herroeping in faillissementsprocedures in de weg zou staan. v. De termijnen in artt. 8 t/m 12 Faillissementswet zijn weliswaar kort, maar deze betreffen de normale gang van zaken, waarin van tot herroeping nopende misleiding van de rechter niet aan de orde is. 3.5. Het hof overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheid als volgt. 3.5.1. Hoewel de wettelijke aanduiding van een (op een faillissementsverzoek volgende toewijzende) uitspraak in faillissementsgedingen (in eerste aanleg bij ‘vonnis’ en in hoger beroep bij ‘arrest’) anders doet vermoeden, is de faillissementsprocedure een verzoekschriftprocedure. De aanvankelijk bij dagvaarding ingeleide vordering tot herroeping is gerelateerd aan de faillissementsprocedure van [B.V.] in 2017. Dat is ook de reden dat de rolraadsheer bij arrest van 15 september 2020 (zaaknummer 200.282.190/01) de wissel van artikel 69 Rv heeft toegepast, waardoor de bij dagvaarding ingeleide procedure een verzoekschriftprocedure is geworden (met zaaknummer 200.283.354/01). 3.5.2. Ingevolge artikel 390 Rv is herroeping ook mogelijk in verzoekschriftprocedures, ‘tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet’. Naar het oordeel van het hof verzet de aard van een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring zich tegen herroeping, op grond van het volgende. 3.5.2.1. Het hof handhaaft zijn uitgangspunt uit zijn arrest van 6 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3695: Gezien de aard van het faillissement - dat van openbare orde is en waarbij ook belangen van derden zijn betrokken - en gezien het gesloten rechtsmiddelenstelsel in het kader van de procedure tot faillietverklaring (artt. 8 t/m 12 Fw), staat naar het oordeel van het hof het bijzondere rechtsmiddel van herroeping hier niet open. Het hof verwijst naar de uitspraken van de Hoge Raad van 9 december 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4709, hierna aan te duiden met HR 1983), 7 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3076; alsook de conclusie van AG mr. Wesseling-van Gent van 20 december 2002, ECLI:NL:PHR:2003:AF3076), 1 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AQ8179) en de conclusie van AG mr. Rank-Berenschot van 20 april 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:417, r.o. 2.5.) bij HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100. 3.5.2.2. Als aanvulling en ter bevestiging van voornoemd uitgangspunt wijst het hof nog op onder meer de navolgende literatuur: - (2013) Th.B. ten Kate, in Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (p. 14): faillissementsvonnis verzet zich tegen toepasselijkheid herroeping vanwege de aard van de procedure (onder verwijzing naar o.a. HR 1983); - (2020) P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Groene Serie, art. 382, aant. 4.5: Herroeping is niet toegestaan bij faillietverklaring. ‘Die uitspraak heeft immers een zo ingrijpende werking tegen iedereen dat zij niet later nog eens op losse schroeven mag worden gezet’ en art 390, aant.

Het hof: verklaart [B.V.] niet-ontvankelijk in haar verzoek. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2021.

2: ‘Een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring – een procedure die eindigt met een vonnis in plaats van met een beschikking maar overigens heeft te gelden als een verzoek(schrift)procedure hoewel niet vallend onder de algemene regeling van de derde titel van het eerste boek – is op grond van de strekking van de regeling van de faillissementswet niet voor herroeping vatbaar.’; - (2020) Winters, T&C art. 390 aant. 4. Aard van de beschikking kan zich tegen verzoek tot herroeping verzetten: ‘Ook tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring staat het rechtsmiddel van herroeping niet open (HR 9 december 1983, NJ 1984/384 (Zuijderwijk/NMB) en HR 1 oktober 2004, JOL 2004/497)’; - (2020) A.H.M. van den Steenhoven en R.M. van Opstal, Sdu Commentaar BPr, artt. 382/383 Rv, Commentaar 1: ‘Uitgesloten van het rechtsmiddel zijn uitspraken in faillissementszaken (HR 9 december 1983, NJ 1984, 384 en HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8179’ en art. 390 Rv, Commentaar 1: ‘Ook een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring kan niet worden herroepen, zie HR 9 december 1983, NJ 1984, 384; HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8179’. 3.5.2.3. Het uitgangspunt van HR 1983 is onlangs herhaald door het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 2 februari 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:968): Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad staat tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring niet het rechtsmiddel van herroeping open, nu de strekking en de regeling van de Faillissementswet betreffende de behandeling van een zodanig verzoek en de rechtsmiddelen die krachtens die wet tegen een beslissing daarop kunnen worden aangewend, zich hiertegen verzetten. Deze regeling is in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer immers gericht op een snelle berechting en beslissing met betrekking tot de faillietverklaring, die ook voor andere partijen verstrekkende gevolgen heeft, en stelt daartoe voor de wel in de wet geregelde rechtsmiddelen korte termijnen, die ingaan op de dag na de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich richt. 3.5.2.4. Naar het oordeel van het hof is herroeping van een faillissement in algemene zin dus niet mogelijk. 3.5.3. Het hof is voorts van oordeel dat herroeping van een faillissement ook niet onder bijzondere omstandigheden mogelijk is, zoals door [B.V.] (subsidiair) gesteld, omdat altijd de rechtszekerheid, de openbare orde en het belang van het rechtsverkeer in algemene zin overeind dient te blijven. Voor zover [B.V.] meent dat in overweging 2.7.2. van het arrest van dit hof van 6 september 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:3695) een dergelijke uitzondering aan de orde is, berust dit op verkeerde lezing. In betreffende overweging in die uitspraak heeft het hof – uitdrukkelijk ten overvloede – een beknopt inhoudelijk oordeel gegeven voor het geval wel sprake zou zijn geweest van ontvankelijkheid, niet meer of minder (vergelijk HR 16 juli 2021 ECLI:NL:HR:2021:1171). In het kader van (gestelde) bijzondere omstandigheden neemt het hof voorts in het onderhavige geval in aanmerking dat de curator, zo heeft zij ter zitting van dit hof verklaard, contacten heeft met de buitenlandse instanties, onder meer met de bank in Cyprus, alwaar de failliet op een bankrekening nog een positief saldo heeft staan, en met de voormalig bewindvoerder van [Holding] Holding [voormalig bewindvoerder] . Voorts heeft zij verklaard dat de vordering van [Holding] Holding nog op de crediteurenlijst staat. Op het moment van verificatie zal volgens de curator blijken wat de status is van de vordering en van [Holding] Holding. De vordering op [betrokkene 4] wordt pas eind 2021 jaar opeisbaar. De curator heeft een secundaire procedure op Cyprus overwogen, maar wacht eerst deze procedure af. 3.5.4. De door [B.V.] genoemde uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland, ECLI:NL:RBNNE:2018:817 doet aan het voorgaande niet af. In de uitspraak, die ziet op een eerder voorlopig verleende surseance van betaling, wordt geen aandacht besteed aan bovengenoemde jurisprudentie - voor zover toen al gewezen - en ook niet aan artikel 282 Fw, terwijl voorts de door de rechtbank vastgestelde grond voor herroeping ook zonder meer reden voor ambtshalve intrekking op grond van artikel 242 lid 1 Fw vormt. De uitspraak bevat als zodanig dan ook geen argument om terug te komen op de hiervoor genoemde vaste jurisprudentie. 3.5.5. Het betoog van [B.V.] dat de faillissementsprocedure tegenwoordig meer contentieus is dan vroeger, kan haar ook niet baten. Weliswaar heeft de procedure voorafgaande aan de faillietverklaring contentieuze trekken, maar dat geldt niet meer nadat de faillietverklaring is uitgesproken. Voor de gevolgen van een eenmaal uitgesproken faillissement ligt het immers vanwege “de aard van de beschikking” zoals hiervoor al besproken anders. Voor [B.V.] of haar gestelde uiteindelijke Ultimate Beneficiary Owner (UBO) staan overigens andere middelen (“remedies”) ter beschikking om de gestelde schade te verhalen op de door betreffende UBO zelf gekozen vertrouwenspersonen en/of andere aansprakelijke personen. 3.5.6. Rechtszekerheid gaat in deze context voor rechtvaardigheid, mede gezien de overige aan [B.V.] ter beschikking staande mogelijkheden. 3.5.7. Volgens [B.V.] zijn er in de onderhavige zaak geen derden waarvan enig belang speelt. De curator (zie onderdeel 3.5.3) betoogt anders en zulks laat overigens het principiële aspect onverlet. Het verzoek ontvankelijk verklaren zou het openen van een (procedurele) doos van Pandora vormen, omdat dan ieder faillissement op ieder willekeurig moment en dus in elk fase van de afwikkeling ter discussie gesteld zou kunnen worden via een verzoek tot herroeping. Dit zal – ook indien dergelijke verzoeken na beoordeling vrijwel steeds kansloos blijken – de ordentelijke afwikkeling van faillissementen meer dan ernstig belemmeren en het werk van curatoren onmogelijk maken. 3.5.8. Dat in de Faillissementswet in titel I een hogere voorziening noch titel 10 Rv (herroeping) is uitgesloten, maakt niet dat het dus is toegestaan, waarbij mede gelet wordt op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in de Faillissementswet zelf en de Parlementaire Geschiedenis op art. 390 Rv. 3.5.9. Ook het beroep van [B.V.] op artikel 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) noopt niet tot doorbreking van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en tot het toestaan van herroeping. Het beroep is onvoldoende onderbouwd, althans [B.V.] voert dezelfde onderbouwing aan als voor herroeping, en die onderbouwing faalt. Voor zover [B.V.] heeft betoogd dat de onmogelijkheid van toetsing onrechtmatige wetgeving oplevert, volgt het hof haar daar niet in. Artikel 6 EVRM noopt niet tot het toestaan van rechtsmiddelen tegen beslissingen van rechters die ná een conform artikel 6 EVRM plaatsgevonden hebbende behandeling zijn genomen. Het hof is van oordeel dat in 2017 de behandeling aldus kan worden geduid: dat sprake zou zijn geweest van onvoldoende hoor en wederhoor wordt gelogenstraft door de daadwerkelijke uitvoerige behandeling in aanwezigheid van onder meer veel vertegenwoordigers van [B.V.] - zij het dat de gestelde UBO zelf niet aanwezig was - en de overwegingen ter zake de diverse verweren in het arrest van 2017. Het beroep op art.