ECLI:NL:GHSHE:2021:2348

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.258.730 (rechtbank Zeeland-West-Brabant, cluster II handelszaken, Breda HA ZA 18-68) arrest van 27 juli 2021 in de zaak van Tomatenhakenwikkelbedrijf [Tomatenhakenwikkelbedrijf] gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna aan te duiden als [appellante], advocaat: mr. M.A.M. van Dooren te Breda, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , België, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: onttrokken. op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 maart 2019 dat is gewezen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant tussen [appellante] als eiseres en Forpex Belgie CVBA en [geïntimeerde] als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 24 april 2019 met één productie; de memorie van grieven met vier producties; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] exploiteert een tomatenhakenwikkelbedrijf in [plaats] en doet al vanaf 2009/2010 zaken met Forpex België CVBA, een rechtspersoon naar Belgisch recht (hierna: Forpex). Bestuurder van Forpex is [geïntimeerde] . In 2016 heeft [appellante] zaken aan Forpex verkocht en geleverd, waarvoor zij facturen heeft verzonden tot een bedrag van € 173.548,10, waarvan een bedrag van € 132.371,38 onbetaald is gebleven. [appellante] heeft zowel Forpex als haar bestuurder [geïntimeerde] op 29 december 2017 gedagvaard. Zij heeft daarin hoofdelijke veroordeling gevorderd van zowel Forpex als [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 161.943,31, Forpex op de grondslag van nakoming van haar betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomsten tot levering van de door Forpex bij [appellante] bestelde en aan haar geleverde zaken, [geïntimeerde] op de grondslag van een door hem in hoedanigheid van bestuurder van Forpex jegens [appellante] gepleegde onrechtmatige daad. Nadat de rechtbank bij vonnis van 20 juni 2018 het beroep van Forpex en [geïntimeerde] op de onbevoegdheid van de rechtbank heeft verworpen en bij tussenvonnis van 22 augustus 2018 een comparitie van partijen heeft gelast, is bij het bestreden eindvonnis de vordering van [appellante] tegen Forpex toegewezen en de vordering tegen [geïntimeerde] afgewezen. De afwijzing van de vordering tegen [geïntimeerde] steunde op het oordeel, kort gezegd, dat onvoldoende is onderbouwd dat de contractspartij van [appellante] , Forpex, geen verhaal biedt voor de onbetaald gebleven vordering van [appellante] . Tegen de afwijzing van die vordering komt [appellante] in hoger beroep op onder aanvoering van drie grieven. Deze grieven leggen aan het hof de vraag voor naar de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van Forpex, [geïntimeerde] , voor de door Forpex onbetaald gelaten facturen van [appellante] . De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Rechtsmacht en toepasselijk recht 2.2 Omdat [geïntimeerde] in België woont, heeft de vordering een internationaal karakter. Bij vonnis in het incident van 20 juni 2018 heeft de rechtbank beslist dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil tegen Forpex en [geïntimeerde] op grond van artikel 25 lid 1 sub van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012, te weten een forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden die [appellante] hanteert in de tussen haar en Forpex gesloten overeenkomsten. Tegen die beslissing is geen hoger beroep ingesteld door [geïntimeerde] , zodat daarvan dient te worden uitgegaan. 2.3 Wat betreft het toepasselijk recht heeft de rechtbank (rov. 4.20 van het eindvonnis) het volgende geoordeeld: “De vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] in persoon en als bestuurder van Forpex jegens [appellante] als crediteur. Omdat het hier geen vordering betreft die is gebaseerd op de overeenkomst(en) tussen partijen, geldt hierbij het rechtskeuzebeding niet. Het betreft een kwestie die te kwalificeren is als zelfstandige onrechtmatige daad van [geïntimeerde] . Dat de aansprakelijkheid mede in verband staat met de hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap, maakt dit niet anders. Deze individuele, zelfstandige aansprakelijkheid dient dan ook te worden onderscheiden van een aansprakelijkheid die valt onder de reikwijdte van art. 10:119 onder e BW. Het toepasselijk recht zal derhalve dienen te worden beoordeeld aan de hand van Rome II (Concl. AG Vlas, ECLI:NL:PHR:2016:139). Volgens artikel 4 lid 1 Rome II is toepasselijk het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. In dit geval heeft de gestelde schade zich voorgedaan in Nederland. De vordering zal naar Nederlands recht worden beoordeeld.” Dit oordeel is juist en maakt het hof tot het zijne. Inhoudelijk 2.4 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. 2.5 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K. 2.6 In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295). 2.7 Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden). In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812, NJ 1999, 318, r.o. 3.6 en volgende). 2.8 De rechtbank heeft de vordering van [appellante] op Forpex tot een bedrag van € 161.943,31 met rente en kosten toegewezen. Desondanks blijft betaling daarvan ook na betekening van het vonnis uit, zo blijkt uit de memories van grieven en antwoord, ook nadat in België door [appellante] een faillissementsaanvraag tegen Forpex is ingediend. Er zou volgens [geïntimeerde] sprake zijn van betalingsmoeilijkheden (memorie van antwoord randnummer 14). De conclusie op dit punt moet dus zijn dat [appellante] blijft zitten met een door haar contractuele schuldenaar Forpex onbetaalde en vooralsnog onverhaalbare vordering. 2.9 Tegen deze achtergrond verwijt [appellante] [geïntimeerde] in de eerste plaats dat hij als bestuurder van Forpex bewust bij [appellante] bestellingen heeft geplaatst met de wetenschap dat betaling van de daarmee corresponderende facturen achterwege zou blijven. Het handelen van [geïntimeerde] impliceert volgens [appellante] dat hij op het moment dat hij de bestellingen plaatste en de betalingstoezeggingen deed [appellante] bewust een verkeerde voorstelling van zaken verstrekte door het te doen voorkomen alsof, in strijd met de werkelijkheid, de financiële situatie van Forpex niet problematisch was en ruimte liet voor de betalingen. Het hof stelt echter vast dat door [appellante] geen enkele feitelijke onderbouwing wordt gegeven waaruit kan blijken dat bij haar bestellingen zijn gedaan terwijl [geïntimeerde] redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Om dat te kunnen beoordelen had het ten minste op de weg van [appellante] gelegen om aan de hand van bijvoorbeeld de gepubliceerde jaarstukken van Forpex uiteen te zetten wat de financiële positie van Forpex was op het moment dat de betreffende bestellingen werden gedaan. Daarover is niets aangevoerd en alleen al daarop moet dit verwijt afstuiten. 2.10 Het hof begrijpt dat [appellante] [geïntimeerde] in de tweede plaats het verwijt maakt dat hij bewust, uit onwil, de facturen van [appellante] niet heeft betaald, geheel om hem moverende redenen, terwijl de financiële situatie van Forpex hem daartoe wel de mogelijkheid verschafte. Dat verwijt lijdt aan hetzelfde euvel als het eerste verwijt, namelijk een gebrek aan feitelijke onderbouwing waaruit volgt dat [geïntimeerde] bewust, uit onwil, de facturen van [appellante] onbetaald heeft gelaten, hoewel de financiële situatie van Forpex die betaling wel toeliet. Ook in dit verband had in de rede gelegen dat [appellante] haar betoog had ondersteund met de jaarstukken van Forpex uit de relevante periode(n). 2.11 [appellante] doet ten slotte een beroep op het ‘Spaanse villa’ arrest (HR 23/11/2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013, 302). Daarbij gaat het niet om de vraag of [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Forpex persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de in de rov. 2.5-2.7 bedoelde zin, maar of hij op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor schending van een (gewone) zorgvuldigheidsnorm jegens [appellante] . Het beroep daarop moet eveneens stranden bij gebreke van een deugdelijke feitelijke onderbouwing ervan. 2.12 Het hoger beroep faalt, en het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat geen voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [geïntimeerde] . Deze bedragen: - voor vastrecht € 1.648 - voor salaris advocaat € 3.278 (1 punt tarief V) Totaal € 4.926 3De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 maart 2019, veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.648 voor vastrecht en op € 3.278 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2021. griffier rolraadsheer