ECLI:NL:GHSHE:2020:733

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling familie- en jeugd recht zaaknummer : 200.256.951/01 zaaknummer rechtbank : C/02/350746 FA RK 18-5519 beschikking van de meervoudige kamer van 27 februari 2020 inzake [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. A.J.M. van der Borst te Etten-Leur, tegen [de man] , wonende te [woonplaats] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. D.C.A. van Wessel te Barendrecht. 1 Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 28 februari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2 Het geding in hoger beroep 2.1. De vrouw is op 21 maart 2019 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 28 februari 2019. 2.2. De man heeft op 10 mei 2019 een verweerschrift ingediend. 2.3. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 2 april 2019 met bijlagen, ingekomen op 3 april 2019; - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 2 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 3 januari 2020 - een faxbericht van de zijde van de man van 9 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op 9 januari 2020. 2.4. De mondelinge behandeling heeft op 16 januari 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 2.5. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de vrouw opgemerkt dat genoemd faxbericht van de zijde van de man van 9 januari 2020 binnen de tiendagentermijn is ingediend. Voorts heeft zij op de mondelinge behandeling diverse berekeningen overgelegd. De man heeft geen bezwaar gemaakt tegen overlegging van deze berekeningen. Om de aanwezigen in de gelegenheid te stellen deze berekeningen te kunnen bekijken heeft het hof een korte leespauze ingelast. Het hof is van oordeel dat de genoemde stukken van beide zijden kunnen worden meegenomen omdat partijen daarop over en weer voldoende hebben kunnen reageren. 3 De feiten 3.1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2. Partijen zijn geregistreerd partners geweest vanaf 13 mei 2015. 3.3. Partijen zijn de ouders van: - [minderjarige 1] ( [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] . 3.4. Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 20 maart 2018 is het geregistreerd partnerschap van partijen ontbonden. De beschikking is op 27 juni 2018 ingeschreven in het betreffende register van de burgerlijke stand. Bij de beschikking van 20 maart 2018 is voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] (hierna ook: kinderalimentatie) dient te voldoen van € 310,- per maand met ingang van datum inschrijving beschikking in de registers van de burgerlijke stand. 3.5. Op [geboortedatum] 2018 is geboren [minderjarige 2] (hierna ook: [minderjarige 2] ) geboren, de zoon van de man en zijn nieuwe partner mevrouw [nieuwe partner van de man] . 4 De omvang van het geschil 4.1. Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van 20 maart 2018, de kinderalimentatie met ingang van 1 juli 2018 nader bepaald op nihil. 4.2. De grieven van de vrouw zien op de gang van zaken in eerste aanleg, naar het hof begrijpt de schending van het beginsel van hoor en wederhoor, en op de draagkracht van de man. De vrouw heeft verzocht haar hoger beroep gegrond te verklaren en bij beschikking, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het verzoek van de man in eerste aanleg d.d. 15 oktober 2018 alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen. Kosten rechtens. 4.3. De man heeft verzocht, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te bekrachtigen. 5 De motivering van de beslissing Ten aanzien van de gestelde schending van hoor en wederhoor in eerste aanleg 5.1. De vrouw stelt in haar eerste grief dat de rechtbank het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden door het verweerschrift van de vrouw buiten beschouwing te laten, oordelende dat dit te laat was ingediend. Het hof gaat aan deze grief voorbij, gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep. Wijziging van omstandigheden 5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden. De man is, naast zijn onderhoudsverplichting jegens [minderjarige 1] , ook onderhoudsplichtig jegens [minderjarige 2] geworden. Tussen partijen is niet in geschil dat deze wijziging van omstandigheden ertoe leidt dat de door de man te betalen kinderalimentatie voor [minderjarige 1] opnieuw moet worden beoordeeld. Ingangsdatum 5.3. De ingangsdatum van de te wijzigen kinderalimentatie is tussen partijen in geschil. Het hof bepaalt de ingangsdatum op 22 oktober 2018, zijnde de datum waarop de man zijn verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie bij de rechtbank heeft ingediend en de vrouw met ingang van deze datum in redelijkheid rekening heeft kunnen houden met een eventuele wijziging van de kinderalimentatie zoals de man heeft verzocht. Hoogte behoefte [minderjarige 1] 5.4. Ter mondelinge behandeling is de behoefte van [minderjarige 1] met partijen besproken. De man heeft zich ter mondelinge behandeling akkoord verklaard met een behoefte van [minderjarige 1] in 2018 van € 639,45 per maand, geïndexeerd met ingang van 1 januari 2019 van € 652,24 per maand en met ingang van 1 januari 2020 van € 668,55 per maand, zoals de vrouw, mede gelet op het bij beschikking van 20 maart 2018 overwogene, heeft berekend. Het hof gaat daarvan uit. Zorgkorting 5.5. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen al enige tijd geen uitvoering meer hebben gegeven aan de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, zoals is bepaald bij beschikking van 20 maart 2018; gedurende deze periode is er geen contact meer geweest tussen de man en [minderjarige 1] . Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben beide partijen verklaard zich, in het belang van [minderjarige 1] , te gaan inspannen om het contact tussen [minderjarige 1] en de man te herstellen en na een korte periode van opbouw toe te zullen gaan werken aan contact tussen de man en [minderjarige 1] zoals bij beschikking van 20 maart 2018 is bepaald. Gelet op het voorgaande en mede gelet op het gegeven, zoals hieronder blijkt, dat het hof de vast te stellen kinderalimentatie berekent over twee perioden, gaat het hof voor de periode van 18 oktober 2018 tot 1 januari 2020 uit van een zorgkorting van 0% en met ingang van 1 januari 2020, gelet op de intentie van partijen ter mondelinge behandeling, van een zorgkorting conform de voormelde beschikking van 20 maart 2018 van 15%. Hoogte behoefte [minderjarige 2] 5.6. De behoefte van [minderjarige 2] is tussen partijen in geschil. 5.6.1. Het hof overweegt dat voor de bepaling van de behoefte van [minderjarige 2] uitgegaan moet worden van het netto besteedbaar gezinsinkomen van de man en van mevrouw [nieuwe partner van de man] in 2018. Het betreft het feitelijk inkomen van hen beiden. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat voor de bepaling van de behoefte van [minderjarige 2] uitgegaan moet worden van het fictieve inkomen waarop de rechtbank destijds de draagkracht van de man bij beschikking van 20 maart 2018 heeft gebaseerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de man in 2018 een WW-uitkering had van afgerond € 2.120,- netto per maand. Ter zake het inkomen van mevrouw [nieuwe partner van de man] heeft de man gesteld dat uitgegaan moet worden van € 1.720,- netto per maand. In de door de vrouw ter mondelinge behandeling overgelegde berekeningen heeft de vrouw, uitgaande van deze voormelde inkomensgegevens (waarmee zij zich heeft geconformeerd aan het door de man gestelde netto inkomen van mevrouw [nieuwe partner van de man] ) een behoefte van [minderjarige 2] berekend van € 400,- per maand. De man heeft zich met die (basis)behoefte akkoord verklaard, zodat het hof daarvan uitgaat. 5.6.2. De man heeft gesteld dat de behoefte van [minderjarige 2] moet worden verhoogd met de kosten van kinderopvang. De man heeft gesteld dat mevrouw [nieuwe partner van de man] 20 uur per week werkt, gemiddeld 80 uur per maand, gedurende welke tijd [minderjarige 2] naar de kinderopvang gaat. De man heeft de kosten van de kinderopvang gesteld op netto € 247,08 per maand, welke kosten de vrouw gemotiveerd heeft betwist. Gelet op zowel de door de man overgelegde overschrijving per bank aan “ [kinderopvang] ” van 24 juli 2019 van € 632,08 als het door de man overgelegde overzicht kinderopvangtoeslag 2020 (productie 3 bij journaalbericht van 9 januari 2020) en de toelichting die de man ter mondelinge behandeling op deze stukken heeft gegeven, blijkt dat er sprake is van netto kosten voor kinderopvang zoals door de man gesteld. Het hof gaat daarvan uit, daarmee meewegend dat deze kosten ook als redelijke kosten worden beschouwd. De (basis) behoefte van [minderjarige 2] wordt met deze kosten verhoogd. 5.6.3. Samenvattend stelt het hof de behoefte van [minderjarige 2] in 2018 op € 647,08 per maand, en, analoog aan de wettelijke indexering, met ingang van 1 januari 2019 op € 660,02 per maand en met ingang van 1 januari 2020 op € 676,52 per maand. Draagkracht onderhoudsplichtigen Draagkracht van de vrouw Inkomen van de vrouw 5.7. De vrouw heeft gesteld dat voor de berekening van haar aandeel in de kosten van [minderjarige 1] uitgegaan moet worden van een gemiddelde winst uit haar onderneming berekend over de jaren 2017 en 2018 van € 15.762,- per jaar. De man heeft dat weersproken. Hij is van mening dat uitgegaan moet worden van de winst uit onderneming in 2018 van € 18.847,- en, gelet op het feit dat de onderneming naar verwachting nog zal groeien, van een winst uit onderneming van € 21.000,-. 5.7.1. Het hof overweegt het navolgende. De vrouw heeft onweersproken ter mondelinge behandeling verklaard dat zij in augustus 2017 is gestart met haar kappersonderneming, handelend onder de naam ‘ [kappersonderneming] ’, en dat zij in 2017 een winst heeft gerealiseerd van € 12.687,-. De winst in 2018 bedroeg € 18.847,-, zoals ook blijkt uit de door de vrouw overgelegde aangifte IB 2018. Het hof constateert dat de vrouw geen jaarstukken heeft overgelegd en dat onder meer ook de voorlopige cijfers 2019 en een prognose 2020 ontbreken. Voor de berekening van de kinderalimentatie met ingang van 22 oktober 2018 gaat het hof uit van de in 2018 gerealiseerde winst uit onderneming van € 18.847,-. Nu de onderneming van de vrouw zich nog in een opbouwende fase bevindt en de resultaten in 2017 en 2018 een stijgende lijn vertonen en deze lijn zich naar verwachting redelijkerwijs na 2018 zal voortzetten gaat het hof, mede bij gebrek aan nadere verificatoire gegevens, uit van een in redelijkheid te behalen winst van € 20.000,- in 2020. Het hof zal gelet hierop een ‘knip’ maken met ingang van 1 januari 2020. 5.7.2. Het hof becijfert het netto besteedbaar inkomen van de vrouw met ingang van 22 oktober 2018 op € 1.878,- per maand en met ingang van 1 januari 2020 op € 1.961,- per maand, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte en van deze beschikking deel uitmakende berekeningen (zie bijlagen I en II). Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw haar netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Het netto besteedbaar inkomen wordt verhoogd met het te ontvangen kindgebonden budget. De draagkracht wordt vastgesteld met ingang van 22 oktober 2018 aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 920,-) op € 276,- per maand en met ingang van 1 januari 2020 aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 975,-) op € 288,- per maand (zie bijlagen I en II). Draagkracht van de man 5.8. De man heeft in eerste aanleg gesteld dat hij geen draagkracht meer heeft voor het betalen van kinderalimentatie voor [minderjarige 1] . De vrouw heeft in hoger beroep gesteld dat de man, mede gelet op de verdeling van de kosten van de beide kinderen over alle onderhoudsplichtigen, voldoende draagkracht heeft om een kinderalimentatie voor [minderjarige 1] te voldoen van € 446,- per maand. Inkomen van de man 5.9. Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is gebleken dat de man, tot 4 februari 2019, een WW-uitkering heeft gehad. Bij de beschikking van 20 maart 2018 heeft de rechtbank ten aanzien van de draagkracht van de man echter overwogen dat er destijds sprake was van herstelbaar en verwijtbaar inkomensverlies, zodat de rechtbank voor de berekening van de draagkracht van de man is uitgegaan van het voormalig fiscaal inkomen van de man van € 32.000,- per jaar. Het hof gaat voor de berekening met ingang van 18 oktober 2018 uit van voormeld fiscaal inkomen van € 32.000,-. De vrouw heeft ter mondelinge behandeling gesteld dat het fiscaal inkomen van de man met ingang van 4 februari 2019 is gestegen. Op grond van de door de man overgelegde loonstroken (productie 4 bij het journaalbericht van 9 januari 2020) heeft de vrouw een fiscaal inkomen van de man berekend van € 32.236,-. De man heeft dit niet weersproken. Gelet op het geringe verschil in fiscaal inkomen in 2018 en 2019 ziet het hof geen aanleiding om met ingang 4 februari 2019 een ‘knip’ te maken, doch nu de kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2020 in verband met het inkomen van de vrouw opnieuw zal worden berekend gaat het hof met ingang van 1 januari 2020 uit van een fiscaal inkomen van € 32.236,-. 5.10. Het hof becijfert het netto besteedbaar inkomen van de man met ingang van 22 oktober 2018 op € 2.063,- per maand en met ingang van 1 januari 2020 op € 2.176,- per maand, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte en van deze beschikking deel uitmakende berekeningen (bijlagen II en IV). Met ingang van 18 oktober 2018 hebben de man en mevrouw [nieuwe partner van de man] geen recht op kindgebonden budget gelet op de hoogte van hun gezamenlijke inkomen. Met ingang van 1 januari 2020 houdt het hof rekening met een kindgebonden budget waar de man en mevrouw [nieuwe partner van de man] recht op hebben van € 15,- per maand en verdeelt het hof dit kindgebonden budget tussen hen beiden, mede bij gebrek aan standpunten van partijen op dit punt, naar redelijkheid en billijkheid in de verhouding € 7,- en € 8,- per maand (zie bijlagen IV en VI). Draagkrachtloos inkomen van de man 5.11. De vrouw heeft ter mondelinge behandeling gesteld, onder verwijzing naar jurisprudentie op dat punt (onder meer Hof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:717 en Hof ’s-Hertogenbosch 19 december 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4620) dat niet uitgegaan moet worden van de forfaitaire woonlast maar van de lagere werkelijke woonlast van de man, met name niet omdat de behoefte van [minderjarige 1] niet zal worden gedekt. De man heeft dat gemotiveerd weersproken. Het hof ziet in het door de vrouw gestelde geen aanleiding om af te wijken van het forfaitaire systeem nu onvoldoende gesteld of gebleken is dat toepassing ervan in dit geval leidt tot een resultaat dat in strijd is met de wettelijke maatstaven dan wel onaanvaardbaar moet worden geacht (zie de conclusie van de AG bij HR 24 oktober 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1908), temeer daar de man, zoals hieronder zal blijken, op basis van het forfaitaire systeem wel degelijk draagkracht heeft tot het betalen van enige substantiële kinderalimentatie voor [minderjarige 1] . 5.12. Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. De draagkracht van de man bedraagt, overeenkomstig de voormelde formules, met ingang van 22 oktober 2018 € 367,- per maand en met ingang van 1 januari 2020 € 384,- per maand (zie bijlagen III en IV). Draagkracht mevrouw [nieuwe partner van de man] 5.13. Omdat mevrouw [nieuwe partner van de man] , evenals de man, onderhoudsplichtig is jegens [minderjarige 2] en dit mede van belang is voor de draagkracht die de man beschikbaar heeft voor [minderjarige 1] , berekent het hof de draagkracht van mevrouw [nieuwe partner van de man] als volgt. Inkomen van mevrouw [nieuwe partner van de man] 5.14. Het hof gaat uit van de door de vrouw ter mondelinge behandeling door de vrouw overgelegde berekening en de daarin opgenomen uitgangspunten, welke berekening de man niet heeft weersproken, en waaruit een fiscaal inkomen van de mevrouw [nieuwe partner van de man] blijkt van € 20.736,-. Het netto besteedbaar inkomen van mevrouw [nieuwe partner van de man] bedraagt met ingang van 22 oktober 2018 € 1.720,- per maand en met ingang van 1 januari 2020 € 1.736,- per maand. De draagkracht van mevrouw [nieuwe partner van de man] bedraagt, conform de voormelde formules, met ingang van 22 oktober 2018 € 199,- per maand en met ingang van 1 januari 2020 € 168,- per maand (zie bijlagen V en VI). Kinderalimentatie van 18 oktober 2018 tot 1 januari 2020 5.15. De draagkracht van de man wordt verdeeld naar rato van de behoefte van de beide kinderen. Het hof verwijst voor de berekening van het aandeel van de man en van mevrouw [nieuwe partner van de man] in de kosten voor [minderjarige 2] naar bijlage VII. De man heeft voor [minderjarige 1] een draagkracht beschikbaar van € 182,- per maand. Nu de man en de vrouw tezamen onvoldoende draagkracht hebben om in de behoefte van [minderjarige 1] te voorzien, dient de man zijn voor [minderjarige 1] beschikbare draagkracht van € 182,- per maand geheel aan te wenden om in de kosten van [minderjarige 1] te voorzien (bijlage VII). Met ingang van 18 oktober 2018 bedraagt de door de man te betalen kinderalimentatie € 182,- per maand. Analoog aan de wettelijke indexering bedraagt de kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2019 € 185,64 per maand. Kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2020 5.16. Met ingang van 1 januari 2020 heeft de man een draagkracht voor [minderjarige 1] beschikbaar van afgerond € 193,- per maand. Ook met ingang van 1 januari 2020 hebben de man en de vrouw tezamen onvoldoende draagkracht om in de behoefte van [minderjarige 1] te voorzien. Er is een tekort van afgerond € 195,- per maand. De man heeft recht op zorgkorting van afgerond € 101,- per maand, doch nu het tekort van het aandeel van de ouders kleiner is dan tweemaal de zorgkorting, wordt het tekort aan beide ouders toegerekend. Voor de man betekent dit dat de helft van het tekort van afgerond € 99,- per maand in mindering komt op zijn zorgkorting. De man kan een zorgkorting realiseren van afgerond € 3,- per maand. Het voorgaande leidt ertoe dat de man met ingang van 1 januari 2020 een kinderalimentatie dient te voldoen van € 189,- per maand (zie bijlage VIII). Proceskosten 5.17. De proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt, nu partijen (gewezen) geregistreerd partners zijn. 5.18. Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing. 6 De beslissing Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 28 februari 2019, en opnieuw beschikkende: wijzigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 20 maart 2018 uitsluitend voor zover het betreft de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] , en in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van: [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] dient te betalen: - van 18 oktober 2018 tot 1 januari 2019 een bedrag van € 182,- per maand, - van 1 januari 2019 tot 1 januari 2020 een bedrag van € € 185,64 per maand, - met ingang van 1 januari 2020 een bedrag van € 189,- per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad, compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans, L.Th.L.G. Pellis en M.L.F.J. Schyns en is op 27 februari 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.