ECLI:NL:GHSHE:2020:3529

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.238.661/01 arrest van 17 november 2020 in de zaak van 1PI Zeker & Vast BV,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. Payroll Intermediair BV,gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als respectievelijk Zeker&Vast en Payroll en gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud als PI c.s. advocaat: mr. N.J. Moens te Goes, tegen [geïntimeerde] h.o.d.n. [handelsnaam] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. C.A. Spekschoor te Lochem.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 14 maart 2018 van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen PI c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep 30 april 2018; de memorie van grieven; de memorie van antwoord tevens houdende een incidenteel appel; de memorie van antwoord in incidenteel appel; de akte van [geïntimeerde] ; de antwoordakte van PI c.s. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1. Zeker&Vast en Payroll bieden payroll services en fungeren als juridische werkgever voor werknemers die vervolgens worden uitgeleend aan klanten van PI c.s. 3.2. [geïntimeerde] werkt sinds 1 januari 2011 voor PI als handelsagent, op basis van een mondelinge agentuurovereenkomst. [geïntimeerde] ontving een commissie van 30% van de door Payroll Intermediair gerealiseerde brutomarge op de payrollovereenkomsten. 3.3. [geïntimeerde] ontving vanaf september 2014 een commissie van 40% voor de klant [B.V. 1] B.V., alsmede de daaraan verbonden bedrijven [B.V. 2] B.V. en [B.V. 3] B.V. 3.4. PI c.s. heeft [geïntimeerde] vanaf juni 2015 niet betaald en de agentuurovereenkomst is geëindigd per 13 mei 2016.

3.5. In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] (in conventie) betaling van PI c.s. van € 50.606,14 aan onbetaalde commissie en € 50.000,00 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. In reconventie vorderde PI c.s. een verbod van [geïntimeerde] om met PI c.s. te concurreren op straffe van een dwangsom en betaling van € 25.000,00 op grond van een contractueel boetebeding. 3.6. De kantonrechter (in conventie): 3.6.1. veroordeelde Zeker&Vast en Payroll om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 50.606.14, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; 3.6.2. veroordeelde Zeker&Vast en Payroll om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.281,06, binnen twee weken na 14 maart 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de 14e dag na 14 maart 2018 tot aan de dag der algehele voldoening; 3.6.3. veroordeelde Zeker&Vast en Payroll in de proceskosten begroot op € 1.948,75, en wees de vorderingen in reconventie af en 3.6.4. veroordeelde Zeker&Vast en Payroll in de proceskosten van de reconventie begroot op € 700,00. 3.7. In hoger beroep vordert PI c.s. dat het vonnis vernietigd wordt en dat de vorderingen (in conventie) van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen en de vorderingen (in reconventie) van PI c.s. alsnog worden toegewezen.

3.8. PI c.s. baseert haar vordering in reconventie en een beroep op een opschortingsrecht in conventie op een schriftelijke overeenkomst tussen partijen. Het stuk waarop zij zich beroept is door [geïntimeerde] van een paraaf per bladzijde en van zijn paraaf of handtekening voorzien en bevat de bepaling dat PI de agent zal betalen, “ongeacht of de desbetreffende klant reeds aan PI heeft betaald”, behalve als “de kredietverzekeraar van PI ter zake van de klant geen of een (te) beperkte positieve aanbeveling heeft gegeven.” (artikel 4 lid 2) en een concurrentiebeding (artikel 5). Omdat ook een paraaf volstaat voor ondertekening (zie ECLI:NL:HR:2012:BV6698) is dit stuk een onderhandse akte, die op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingende bewijskracht tussen partijen heeft dat zij afgesproken hebben wat in de akte staat. Tegenbewijs door [geïntimeerde] hiertegen staat open. Uit de hierna volgende overwegingen volgt dat [geïntimeerde] in dat tegenbewijs slaagt. 3.9. [geïntimeerde] betwist dat de overeenkomst tussen partijen is gaan gelden. Hij beroept zich op een aan hem gerichte brief van [betrokkene 1] van 3 januari 2017 waarin staat: “Jij hebt mij gevraagd verslag te doen over de afspraken en gesprekken die wij gemaakt hebben tussen ons einde 2010 en aanvang 2011. Tezamen met mijn vrouw was ik toen aandeelhouder bij Payroll-intermediair bv. en operationeel gaven we toen leiding aan al onze organisaties. […] Ik heb je eind 2010 getraind en je bent dacht ik begin 2011 begonnen. Tijdens de training hebben we ook de agenturenovereenkomst doorgenomen. Van begin af aan had jij behoorlijke problemen met het concurrentie- en relatiebeding zoals het was opgesteld in die overeenkomst. Ik heb je toen duidelijk gemaakt dat wij die overeenkomst wel konden aangaan met elkaar, maar dat het burgerlijk wetboek, altijd de meeste duidelijkheid verschaft en boven de overeenkomst staat, immers wij kunnen de wet niet veranderen. Er bestond ook voldoende jurisprudentie over agentschappen vertelde ik jou. Een concurrentie- en relatiebeding zou daarom nooit kleven. Immers een agent is een rechtspersoon die voorkomt in het burgerlijk wetboek. De clausules, als deze, waren vooral opgenomen om derden duidelijk te maken dat er van schijnzelfstandigheid geen sprake kon zijn. Nimmer ben je akkoord gegaan met een relatie- en concurrentiebeding. Je bent toen in goed vertrouwen wel bij ons begonnen. Jouw conclusie was toen: Indien je al beschermd was door de agenturenwet waardoor je nooit door ons beroofd kon worden voor het genereren van je inkomen, jij aanvullend en sowieso nooit het concurrentie- en relatie beding zou tekenen. Watje ook nooit hebt gedaan naar mijn weten. Ik kan mij wel herinneren dat er in september 2013 een onderzoek liep van de belastingdienst inzake schijnzelfstandigheid van de agenten. Diverse agenten hadden niet getekend en toen wij [betrokkene 2] vroegen hoe het was opgelost met jou vertelde deze mij dat jij het had geparafeerd voor gelezen (maar niet voor akkoord). Dit had jij uitsluitend gedaan om te voorkomen dat Payroll-intermediair problemen met de belastingdienst zou krijgen. Jij was zo aardig geweest om het zo halfslachtig op te lossen en de belastingdienst nam er vreemd genoeg, maar gelukkig voor Payroll-intermediair, genoegen mee. Terwijl je het alleen maar had geparafeerd als gelezen om ons te helpen.” 3.10. Volgens PI c.s. is [betrokkene 1] uitsluitend adviseur van een aan PI c.s. gelieerde uitzendorganisatie geweest. Over de gemaakte afspraken bij het aangaan van de agentuurovereenkomst kan de heer [betrokkene 1] dan ook niet verklaren, volgens PI c.s. 3.11. PI c.s. licht niet toe waarom [betrokkene 1] niet kan verklaren over de in 2011 gemaakte mondelinge afspraken: zij betwist niet concreet dat [betrokkene 1] daarbij betrokken was. Het hof gaat er daarom van uit dat dat PI c.s. en [geïntimeerde] een mondelinge agentuurovereenkomst hebben gesloten, expliciet zonder relatie- en concurrentiebeding. In een e-mail van 9 januari 2014 verzocht Payroll aan [geïntimeerde] om een getekende overeenkomst en een VAR verklaring “Wij dienen namelijk voor […] de belastingdienst in het bezit te zijn van een compleet dossier.” Die e-mail ondersteunt de lezing van [geïntimeerde] en [betrokkene 1] dat de schriftelijke overeenkomst geparafeerd is in verband met eisen van de Belastingdienst. Uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt, en PI c.s. betwist dat niet gemotiveerd, dat [betrokkene 2] tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat de schriftelijke overeenkomst alleen voor “gelezen” is geparafeerd “om te voorkomen dat Payroll-intermediair problemen met de belastingdienst zou krijgen.” Bij het paraferen van de overeenkomst vertegenwoordigde [betrokkene 2] Payroll en dus kan deze kennis van [betrokkene 2] aan Payroll worden toegerekend. Dat wil zeggen dat Payroll bij het sluiten van de overeenkomst wist dat de wil bij [geïntimeerde] ontbrak om de op schrift gestelde overeenkomst daadwerkelijk te sluiten met Payroll en dat [geïntimeerde] alleen tekende ten behoeve van de Belastingdienst. Met die wetenschap mocht Payroll het paraferen van de overeenkomst niet opvatten als instemmen met de inhoud ervan (3:35 BW). De schriftelijke overeenkomst tussen Payroll en [geïntimeerde] is zodoende niet tot stand gekomen. Niet onderbouwd is dat voor Zeker&Vast, die zich op dezelfde overeenkomst beroept, het anders zou liggen. Het beroep op het opschortingsrecht en het gevorderde verbod zijn (alleen) gebaseerd op de schriftelijke overeenkomst: PI c.s. betoogt niet dat de relevante bepalingen (ook) deel uitmaakten van de eerdere, mondelinge overeenkomst. Dit verweer en de vordering in reconventie kunnen daarom niet slagen en de grieven (1 en 4) tegen deze beslissingen van de kantonrechter falen. 3.12. Met grief 2 komt PI c.s. op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] en PI c.s. niet overeengekomen zijn dat PI c.s. ziektegeld zou mogen verrekenen. In 2014 is Payroll overgestapt naar een andere verzekeraar: “De premie was hier fors lager, maar ziektekosten werden wel meer doorbelast.” Volgens PI c.s. is er sprake van een wijziging van de overeenkomst met haar agenten waardoor de kostprijs daalde (en dus het bedrag waarover [geïntimeerde] commissie ontvang steeg), maar stond daar tegenover dat PI c.s. ziektegeld in mindering zou brengen op de commissie. De stellingen van PI c.s. houden in dat de wijziging aan de agenten is uitgelegd. Dat zij ermee instemden, of dat PI c.s. de bevoegdheid had om zonder de instemming van de agenten de overeenkomst zo te wijzigen onderbouwt PI c.s. niet. Volgens PI c.s. bestaat er een ondeelbare samenhang tussen beide elementen, maar ook dat volgt niet uit haar stellingen. De vraag wie het risico van het “ziektegeld” draagt in de relatie tussen PI c.s. en haar agenten, staat los van de gekozen verzekeringsconstructie van PI c.s. Nu PI c.s. onvoldoende stelt om aan te kunnen nemen dat de overeenkomst is gewijzigd, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Er is geen rechtsgrond om te oordelen dat met [geïntimeerde] afgerekend zou moeten worden alsof de verzekeringsvoorwaarden van PI c.s. niet zijn gewijzigd, zodat het hof PI c.s. ook niet in de gelegenheid zal stellen om een berekening die daarop ziet in het geding te brengen. De grief faalt. 3.13. Grief 3 ziet op het beroep op verrekening met een aan Zeker&Vast gecedeerde vordering. De kantonrechter oordeelde dat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze was vast te stellen en passeerde daarom het beroep op verrekening (6:136 BW). Daartegen grieft PI c.s. met de redenering: “[B.V. 1] B.V. heeft de genoemde vordering gecedeerd aan PI Zeker & Vast. Reeds aan die cessie is de juistheid van de vordering te ontlenen. [B.V. 1] zou immers een onjuiste vordering niet cederen aan PI Zeker & Vast.

3.15. [geïntimeerde] grieft tegen de afwijzing van zijn schadevergoedingsvordering. Hij vordert € 50.000,00 op grond van artikel 6:162 BW en 7:439 lid 1 en lid 2 BW. Het beroep op artikel 6:162 BW faalt. Schade die het gevolg is van te laat betalen, wordt begroot op de wettelijke (handels)rente. Een schuldeiser die meer schade heeft geleden als gevolg van alleen het niet (tijdig) betalen van een geldbedrag kan van die schade geen vergoeding vorderen, ook niet op grond van artikel 6:162 BW. 3.16. Op grond van artikel 7:439 BW moet de partij die een agentuurovereenkomst beëindigt zonder de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen de wederpartij een schadevergoeding betalen. De overeenkomst is door PI c.s. beëindigd op 13 mei 2016. Op grond van artikel 7:440 BW verjaart deze vordering van [geïntimeerde] na één jaar. [geïntimeerde] stelt dat hij de verjaring van zijn vordering gestuit heeft doordat hij al in de dagvaarding aanspraak maakte op betaling van € 50.000,00. Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen. De grondslag die [geïntimeerde] in de dagvaarding noemt voor de vordering, is onrechtmatige daad, niet onregelmatige opzegging. De dagvaarding vermeldt niet de opzegging van de agentuurovereenkomst door PI c.s., vermeldt niet wat – in dit geval – de wettelijke opzegtermijn zou zijn en het schadebedrag is ook niet te herleiden tot de schade zoals die op grond van artikel 7:439 BW berekend moet worden (de beloning over het aantal maanden dat de wettelijk opzegtermijn had behoren te duren, zie artikel 7:441 BW). De dagvaarding heeft daarom de verjaring van de schadevergoedingsvordering die [geïntimeerde] had op grond van de onregelmatige opzegging niet gestuit. Het beroep van PI c.s. op verjaring slaagt derhalve. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat hij om een dringende reden, namelijk het niet betalen door PI c.s. van de commissie, de agentuurovereenkomst heeft beëindigd en PI c.s. hem om die reden een schadevergoeding verschuldigd is, maakt [geïntimeerde] niet duidelijk wanneer en hoe hij de agentuurovereenkomst beëindigd zou hebben. Bovendien geldt ook hier dat de verjaring van een vordering met deze grondslag niet is gestuit in de dagvaarding, zodat het verjaringsverweer van PI c.s. ook zou slagen. De conclusie in principaal en incidenteel hoger beroep 3.17. De bewijsaanbiedingen van partijen worden als niet ter zake dienend gepasseerd omdat er geen niet vaststaande stellingen zijn die –indien bewezen – tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. 3.18. In principaal hoger beroep is PI c.s. in het ongelijk gesteld. Het hof zal PI c.s. daarom in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1.649,00 - salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt × tarief IV) 3.19. In incidenteel hoger beroep is [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld. Het hof zal [geïntimeerde] daarom in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - salaris advocaat € 1.469,25 (1,5 punt × tarief IV × 0,5) 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van 14 maart 2018, van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom; veroordeelt Payroll en Zeker&Vast in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.649,00 voor verschotten en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PI c.s. vastgesteld op € 1.469,25 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2020. griffier rolraadsheer