ECLI:NL:GHSHE:2020:3463

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak: 5 november 2020 Zaaknummer: 200.280.649/01 Zaaknummer eerste aanleg: 8219116 Rolnummer eerste aanleg: 19-619 in de zaak van: [appellant] , erfgenaam, appellant, wonende te [woonplaats] (Brazilië), hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. M.F.J. Martens te ’s-Hertogenbosch, tegen [vereffenaar] , in diens hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschappen van respectievelijk [erflaatster / moeder] en [erflater / vader] , kantoorhoudend te [kantoorplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: de vereffenaar dan wel mr. [vereffenaar] , advocaat: mr. M.J.W. van Ingen te ’s-Hertogenbosch. Belanghebbenden: Mevrouw [zus 1], erfgenaam Mevrouw [zus 2], erfgenaam hierna te noemen: de zussen dan wel [zus 1] respectievelijk [zus 2] , advocaat: mr. C.H.P. Groot-van Ederen te Alkmaar

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 2 april 2020, waarbij het verzoek van [appellant] om de beschikking waarin aan de vereffenaar een voorschotloon is toegekend, te herroepen en vast te stellen dat het voorschot in strijd is met de door de vereffenaar ter gelegenheid van de aanvaarding van de opdracht gedane toezegging dat hij zijn werkzaamheden om niet zou verrichten, is afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 juli 2020, heeft [appellant] onder aanvoering van vijf grieven – kort weergegeven en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – verzocht: - de beschikking van de kantonrechter van 2 april 2020 te vernietigen; - te bepalen dat het hof het verzoek tot herroeping zal toewijzen en de beschikking van 26 oktober 2019 zal herroepen; - te bepalen dat de vereffenaar het hem toegekende voorschot van € 4.089,80 aan de boedel zal vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 26 oktober 2016 tot aan het moment van terugbetaling ; - vast te stellen dat de vereffenaar geen vereffeningskosten ten laste van de boedel mag brengen, conform zijn opdrachtbevestiging van 5 maart 2014 alsmede conform zijn eerdere uitdrukkelijk gedane toezeggingen aan [appellant] van 8 mei 2014, schriftelijk van 6 juni 2014 aan [financiën] Financiën en van 12 augustus 2014 aan [appellant] ; - kosten rechtens. 2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 2 september 2020, heeft de vereffenaar – kort weergegeven – verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, en [appellant] te veroordelen in de kosten van deze appelprocedure inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.3. Bij verweerschrift in beide qua behandeling gevoegde zaken (zie hierna) van de belanghebbenden [zus 1] en [zus 2] , ingekomen ter griffie op 3 september 2020, hebben zij – kort weergegeven – verzocht om [appellant] op grond van artikel 388 juncto artikel 391 Rv niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep tegen de beschikking waarvan thans beroep, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure. 2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 september 2020. De zaak is gevoegd behandeld met de zaak tussen dezelfde partijen en met dezelfde belanghebbenden onder zaaknummer 200.280.646/01. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [appellant] ; - mr. Martens, advocaat van [appellant] ; - de vereffenaar, - mr. Van Ingen, advocaat van de vereffenaar; - [zus 1] ; - [zus 2] ; - mr. Groot-van Ederen, advocaat van [zus 1] en [zus 2] . 2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - nadere stukken (producties 24 tot en met 29), ingediend in beide zaken door mr. Martens bij indieningsformulier van 18 september 2020; - het door mr. Van Ingen ter zitting overgelegde afschrift van een brief aan het hof die door het hof niet ontvangen was, inzake de te laat door mr. Martens ingediende stukken (producties 24 tot en met 29). 2.6. In de zaak onder zaaknummer 200.280.646/01 zal zo spoedig mogelijk bij aparte beschikking worden beslist.

3.1. Met de rechtbank constateert het hof dat op [datum 1] 2011 is overleden te [plaats] (België) mevrouw [erflaatster / moeder] , moeder van [appellant] en [zus 1] en [zus 2] (hierna te noemen: erflaatster dan wel moeder). Op [datum 2] 2011 is overleden te [plaats] (België) de heer [erflater / vader] , vader van [appellant] en [zus 1] en [zus 2] (hierna te noemen: erflater dan wel vader). [appellant] en zijn zussen [zus 1] en [zus 2] zijn de enige erfgenamen. [appellant] heeft beide nalatenschappen zuiver aanvaard. De zussen hebben in ieder geval op enig moment beide nalatenschappen beneficiair aanvaard. Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2014 is de vereffenaar benoemd tot vereffenaar van beide nalatenschappen. Bij beschikking van 26 oktober 2016 is aan de vereffenaar een voorschotloon toegekend van € 4.089,80 inclusief omzetbelasting, betreffende de in 2014 verrichte werkzaamheden. 3.2. Bij beschikking van 2 april 2020 heeft de kantonrechter – kort weergegeven – als volgt overwogen en beslist. [appellant] heeft verzocht de beschikking waarin aan de vereffenaar een voorschotloon is toegekend, te herroepen en vast te stellen dat het voorschot in strijd is met de vereffenaar ter gelegenheid van de aanvaarding van de opdracht, gedane toezegging dat hij zijn werkzaamheden ‘om niet’ zou verrichten. Op grond van artikel 390 juncto artikel 382 Rv kunnen onder specifieke omstandigheden beschikkingen worden herroepen. [appellant] voert daartoe aan dat hij op 11 september 2019 stukken heeft ontvangen van de Kamer van het Notariaat en naar aanleiding van deze stukken kennis heeft genomen van de grond tot herroeping van de beschikking. De kantonrechter stelt vast dat het verzoek binnen drie maanden nadat de verzoeker stukken van de Kamer voor het Notariaat heeft ontvangen, is ingediend. In zoverre moet het verzoek ontvankelijk worden geacht. Het gaat om de bekendheid met de grond tot herroeping van de beschikking. Ter onderbouwing van de stelling dat de vereffenaar zou hebben toegezegd dat hij zijn werkzaamheden om niet zou verrichten, heeft [appellant] een e-mailbericht van 5 maart 2014 van de vereffenaar aan de zussen van [appellant] , overgelegd. In deze e-mail schrijft de vereffenaar: “Ik begrijp dat gezien de toestand van de boedel, mijn honorarium beperkt zal zijn. Daarmee ga ik akkoord voor wat de vereffening betreft”. Anders dan [appellant] leest de kantonrechter in deze e-mail geen toezegging van de vereffenaar dat hij zijn werkzaamheden ‘om niet’ zou verrichten. De vereffenaar heeft ook betwist een dergelijke toezegging te hebben gedaan. Nu de toezegging niet blijkt uit de door [appellant] overgelegde e-mail en ook anderszins niet is gebleken, is de door [appellant] gestelde grond voor herroeping van de beschikking onvoldoende onderbouwd en zal het om die reden worden afgewezen, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat, hoewel het gebruikelijk is om in dit soort situaties de proceskosten te compenseren, de kantonrechter in de proceshouding van [appellant] voldoende grond ziet om hem te veroordelen in de kosten van de procedure. [appellant] presenteert namelijk bij herhaling feiten en omstandigheden die niet van belang zijn voor het verzoek. Dit maakt het lastig om door te dringen tot de kern van de zaak en maakt het voor betrokkenen lastig en bewerkelijk om te reageren op de stellingen van [appellant] , aldus de kantonrechter. 3.3. [appellant] heeft in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellant] is voor de procedures met betrekking tot de beschikking van 16 april 2014 en 26 oktober 2016 niet opgeroepen. Hij heeft ook geen stukken ontvangen. Dit is in strijd met artikel 4:206 lid 1 BW. In grief 1 voert [appellant] aan dat de vereffenaar tijdens de zitting van 11 februari 2020 uitdrukkelijk heeft erkend dat hij zijn werkzaamheden ‘om niet’ zou verrichten. Hetzelfde geldt voor een e-mail van 12 augustus 2014 waarin de vereffenaar schrijft: “De boedel – u en uw zussen – wordt niet belast met mijn vereffeningskosten (…) Er blijft dus niets over om nog iemand te kunnen betalen” In grief II komt [appellant] op tegen overweging 4.6 van de beschikking waarvan beroep, waarin de kantonrechter overweegt dat het niet gebruikelijk is een zitting te houden naar aanleiding van verzoeken tot vaststelling van een (voorschot)loon van een vereffenaar. [appellant] betwist dat enig loon aan de vereffenaar verschuldigd is. In grief III stelt [appellant] dat het toekennen van voorschotten leidt tot forse schade voor de boedel, voor de schuldeisers en voor [appellant] zelf. De lasten zijn hoger dan de baten volgens de boedelbeschrijving van 10 maart 2014. Enige bate zou de hypotheekhouders toekomen. In grief IV komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter om hem in de proceskosten te veroordelen. In grief V stelt [appellant] dat de kantonrechter artikel 290 lid 2 Rv heeft geschonden omdat geen processen-verbaal van de mondelinge behandelingen zijn verstrekt. 3.4. Ter zitting in hoger beroep is hieraan door en namens [appellant] nog het volgende toegevoegd. Ten aanzien van het beroep door de zussen op niet-ontvankelijkheid van [appellant] beroept [appellant] zich thans op de doorbrekingsleer omdat in deze zaak door de kantonrechter ten onrechte geen proces-verbaal is opgemaakt van het verhandelde ter zitting in eerste aanleg en er stukken zijn geweigerd. [appellant] betwist dat de zussen zelf ontvankelijk zijn in deze procedure nu de kantonrechter hen niet als belanghebbenden heeft aangemerkt. 3.5. Ter zitting is zowel door en namens de vereffenaar als door en namens [zus 1] en [zus 2] bezwaar gemaakt tegen de te laat door mr. Martens ingediende stukken (producties 24 tot en met 29) .Voor het overige handhaven de vereffenaar en de zussen hun respectieve verweer. 3.6. Het hof overweegt het volgende. De kwestie van de belanghebbenden 3.6.1. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat [zus 1] en [zus 2] geen belanghebbende(n) zijn en zij geen rol spelen in deze zaak met zaaknummer 200.280.649/01. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat zij in eerste aanleg niet als belanghebbende(n) zijn aangemerkt door de kantonrechter en derhalve ook in hoger beroep geen rol spelen. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Het hof dient op voorhand ambtshalve te bepalen of en wie mogelijkerwijs als belanghebbende is aan te merken. In dit geval heeft het hof [zus 1] en [zus 2] als belanghebbende(n) aangemerkt in deze zaak - ook al zijn zij in eerste aanleg in de onderhavige zaak niet opgeroepen en/of verschenen - alsmede in de gevoegde zaak onder zaaknummer 200.280.646/01, en hen uitgenodigd om de (gezamenlijke) mondelinge behandeling van de zaken bij te wonen en (in beide zaken) een verweerschrift in te dienen. Van beide mogelijkheden hebben [zus 1] en [zus 2] gebruikt gemaakt en zij zijn reeds om die reden formeel belanghebbenden geworden. Echter, nu het onderwerp van deze procedure de herroeping van de beslissing rond vergoeding van een vereffenaar in twee nalatenschappen betreft, ten aanzien van welke nalatenschappen [zus 1] en [zus 2] ieder voor zich erfgenaam zijn als dochter van beide erflaters en zij deze erfenissen ook elk van beiden telkens (beneficiair) hebben aanvaard, zijn zij ook in materiële zin belanghebbende(n) (vergelijk artikel 358 leden 2 en 3, laatste zin Rv). Tot slot wijst het hof er op dat het tijdens de mondelinge behandeling heeft geconstateerd – nadat [appellant] hier een punt van maakte tijdens de mondelinge behandeling – dat aan [zus 1] en [zus 2] ook griffierecht in rekening is gebracht, welke namens hen ook is betaald.Dit nog los van het feit dat artikel 282a Rv niet door [appellant] kan worden ingeroepen.

Het hof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de vereffenaar op € 332,- aan griffierecht en op € 1.611,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de belanghebbenden op € 322,- aan griffierecht en op € 1.074,- aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en J.E.C. Vriends en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2020.

Het hof verwerpt het verweer van [appellant] dat de zussen geen belanghebbenden zijn in deze procedure. De kwestie van de laat ingediende stukken 3.6.2. Zowel namens mr. [vereffenaar] als namens de belanghebbenden is bezwaar gemaakt tegen de te late toezending van stukken (producties 24 tot en met 29) bij indieningsformulier van 18 september 2020. Met mr. [vereffenaar] en de belanghebbenden is het hof van oordeel dat deze producties in een veel eerder stadium hadden kunnen en moeten worden toegezonden, aangezien deze stukken niet zien op recente ontwikkelingen, en evenmin – zonder nadere toelichting die ontbreekt – niet makkelijk eenvoudig te doorgronden zijn. Weliswaar kenden partijen deze stukken al, maar het hof kende de inhoud van deze stukken nog niet. Het hof heeft echter ter zitting in hoger beroep voorgesteld dat daar waar de stukken wel eenvoudig te doorgronden zijn en geen ‘zoekplaatje’ vormen, het hof desgewenst kennis mag nemen van deze stukken. Door en namens mr. [vereffenaar] en de belanghebbenden is ingestemd met de door het hof voorgestelde pragmatische aanpak (in beide zaken). De kwestie van de ontvankelijkheid van het hoger beroep. 3.6.3.1. Het meest verstrekkende verweer in deze zaak is een beroep op niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn verzoek door de zussen in hun verweerschrift (pagina 10, punt 55). De zussen stellen zich op het standpunt dat op grond van artikel 388 juncto artikel 391 Rv geen hoger beroep open staat. Mr. Martens heeft namens [appellant] ter zitting in hoger beroep gesteld dat, indien geen hoger beroep openstaat, er alsdan een beroep wordt gedaan op de doorbrekingsleer wegens het niet opmaken van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg en het niet accepteren van stukken door de kantonrechter. In de Groene Serie, staat bij artikel 388 lid 2 Rv (onder meer) het volgende (mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt): “Het tweede lid van art. 388 Rv verbiedt expliciet zowel hoger beroep als herroeping van het vonnis waarbij het geding is heropend. Dit (gedeeltelijk) rechtsmiddelverbod geldt evenzeer voor het vonnis waarbij de heropening is geweigerd. Van een af‑ of toewijzend heropeningsarrest staat trouwens sowieso geen hoger beroep open. Het appelverbod van art. 388 lid 2 Rv kan niet worden doorbroken op een van de in de rechtspraak daartoe erkende doorbrekingsgronden, nu niet tevens cassatieberoep is uitgesloten. De wetgever heeft het tweede lid van art. 388 Rv niet nader toegelicht. De reden voor uitsluiting van hoger beroep van de beslissing inzake de heropening van het geding was en is erin gelegen dat de beoordeling van de vraag of een rechterlijke uitspraak moet worden herroepen, dient te geschieden door de rechter die de eerdere uitspraak heeft gewezen. Cassatieberoep tegen het vonnis waarbij het geding wordt heropend en tegen het vonnis waarbij de heropening is geweigerd, is wél toegelaten” 3.6.3.2. In de Asser Procesrecht Serie deel 4 staat als toelichting op een beroep op de doorbrekingsleer het volgende ((Asser Hoger beroep, mr. F.B. Bakels, mr. A. Hammerstein & mr. E.M. Wesseling-van Gent, 3e druk, 2018, paragraaf 25 pagina 25): “Indien geen algeheel rechtsmiddelenverbod geldt, maar alleen een appelverbod, staat het de appelrechter niet vrij om een partij ontvankelijk te achten in het door haar ingestelde hoger beroep op grond van een van de doorbrekingsgronden. Zo is ingevolge art. 388 lid 2 Rv een beslissing inzake de heropening van het geding na een vordering tot herroeping (als bedoeld in art. 382 Rv) van een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, niet vatbaar voor hoger beroep; dan is op de voet van art. 398 Rv beroep in cassatie wel mogelijk en geldt de doorbrekingsleer dus niet.” In Tekst en Commentaar (mr. Winters) staat bij artikel 388 Rv tenslotte: “Het vonnis waarbij heropening van het geding is geweigerd, is niet vatbaar voor hoger beroep (HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4896 (Betsalel-Beukers/Stichting Joodse Omroep)). Nu de wetgever cassatieberoep tegen de beslissing inzake de heropening niet heeft uitgesloten en cassatieberoep tegen die beslissing dus openstaat, bestaat er geen goede grond om aan te nemen dat de uitsluiting van hoger beroep kan worden doorbroken op basis van een van de in de rechtspraak daartoe erkende gronden (de zogenaamde doorbrekingsgronden) (HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4896 (Betsalel-Beukers/Stichting Joodse Omroep)). 3.6.3.3. Het hof honoreert het verweer van de zussen, los van het feit dat het hof ook ambtshalve gehouden is de ontvankelijkheid van een hoger beroep te beoordelen. Ingevolge artikel 388 lid 2 juncto artikel 391 Rv staat in een zaak als de onderhavige geen hoger beroep open. Omdat cassatieberoep niet is uitgesloten, is een beroep op de doorbrekingsleer – als gedaan ter zitting in hoger beroep door mr. Martens – evenmin mogelijk (Zie ook: ECLI:NL:HR:2019:1233, en eerder ECLI:NL:GHSHE:2018:138). In het midden kan derhalve blijven of dit eerst tijdens de mondelinge behandeling aanvoeren van beroepsgronden wel verenigbaar is met de tweeconclusieleer. Eveneens kan in het midden blijven of de aangevoerde gronden wel doorbreking zouden kunnen rechtvaardigen (vergelijk o.m. de conclusies van AG Valk 4 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:773 en ECLI:NL:PHR:2020:862) Gezien het voorgaande dient [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep te worden verklaard. Proceskosten 3.7. Zowel namens de vereffenaar als namens de belanghebbenden is verzocht om een veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep. Het is op zich gebruikelijk om in zaken tussen familieleden dan wel erfgenamen in dezelfde nalatenschap(pen) de kosten te compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt. In het licht van het aantal tussen partijen inmiddels gevoerde procedures en de uitkomst van de onderhavige procedure ziet het hof aanleiding om [appellant] te veroordelen in de kosten in hoger beroep van zowel de vereffenaar als van de belanghebbenden, waarbij het hof slechts een half punt van het gebruikelijke liquidatietarief zal rekenen voor het verweerschrift van belanghebbenden, nu de belanghebbenden één verweerschrift in beide gevoegde zaken hebben ingediend. Door de vereffenaar is in deze zaak een apart verweerschrift ingediend zodat daarvoor één punt zal worden toegekend. Het bijwonen van de mondelinge behandeling zal vanwege de gevoegde behandeling worden bepaald op een half punt per procespartij in de onderhavige zaak. Dit betekent een kostenveroordeling voor één punt ten behoeve van belanghebbenden in tarief II (€ 1.074,= per punt), zijnde € 1.074,= en anderhalf punt ten behoeve van de vereffenaar in tarief II (€ 1.074,= per punt), zijnde € 1.611,= Zoals uitdrukkelijk verzocht door de vereffenaar zal het hof [appellant] ten aanzien van de vereffenaar tevens veroordelen in de vergoeding van de wettelijke rente en de nakosten.Het hof zal bovendien deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren, ten aanzien van de vereffenaar conform het gedane verzoek en ten aanzien van de belanghebbenden ambtshalve (artikel 288 Rv).