ECLI:NL:GHSHE:2020:3215

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak: 15 oktober 2020 Zaaknummer: 200.274.423/01 Zaaknummer eerste aanleg: 7764002 EJ VERZ 19-205 in de zaak van: [verzoekster] , wonende te [woonplaats] , verzoekster, hierna te noemen: [verzoekster] , advocaat: mr. E.R. Knoester te Steenbergen, tegen Mr. [executeur] q.q. in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflaatster] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , verweerster, hierna te noemen: de executeur, advocaat: mr. M.P.L.M. Buijsrogge te Arnhem belanghebbenden: [belanghebbende 1] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: [belanghebbende 1] , en [belanghebbende 2] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: [belanghebbende 2] , en [belanghebbende 3] , wonende te [woonplaats] (Frankrijk), hierna te noemen: [belanghebbende 3] , advocaat voor alle belanghebbenden: mr. M.G. Hees te Amsterdam.

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 15 november 2019, waarbij - zakelijk weergegeven - de verzoeken van [verzoekster] tot het ontslag van de executeur, het benoemen van een vervangende executeur en het op straffe van een dwangsom gelasten van de executeur tot afgifte van de administratie van de nalatenschap aan de opvolgende executeur zijn afgewezen, waarbij de rechtbank tevens heeft verstaan dat de bij beschikking van 7 juni 2019 getroffen voorziening voor de duur van het geschil is komen te vervallen. De kosten van deze procedure zijn daarbij door de rechtbank gecompenseerd in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 februari 2020 heeft [verzoekster] - kort weergegeven - verzocht voormelde beschikking van 15 november 2019 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar verzoeken in eerste aanleg alsnog toe te wijzen met een veroordeling van de executeur in de kosten in beide instanties. 2.2. Bij verweerschrift met producties tevens inhoudende incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 1 april 2020, hebben [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] - kort weergegeven - in principaal appel verzocht het verzoek van [verzoekster] ongegrond te verklaren en haar te veroordelen in de proceskosten in principaal appel, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente vanaf de 15e dag, althans een in goede justitie te bepalen termijn, na datum beschikking, althans na betekening van de in deze te wijzen beschikking, tot aan de dag der algehele voldoening. In incidenteel appel hebben [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen op het punt tot compensatie van de proceskosten en opnieuw rechtdoende, zo nodig met verbetering of aanvulling van de gronden, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede in incidenteel appel, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente vanaf de 15e dag, althans een in goede justitie te bepalen termijn, na datum beschikking, althans na betekening van de in deze te wijzen beschikking, tot aan de dag der algehele voldoening. 2.3. Bij verweerschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie (bij indieningsformulier d.d. 6 april 2020) op 7 april 2020, heeft de executeur – kort weergegeven – verzocht het beroep van [verzoekster] af te wijzen met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede in hoger beroep. 2.4. Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 8 mei 2020, heeft [verzoekster] - kort weergegeven – verzocht het verzoek in incidenteel appel van [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] af te wijzen, althans hen daarin niet te ontvangen. 2.5. Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 13 mei 2020, heeft de executeur - kort weergegeven – verzocht voornoemd incidenteel appel van [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] toe te wijzen. 2.6. Het hof heeft voorts kennis genomen van de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat van [verzoekster] d.d. 27 maart 2020 (toezending producties IX tot en met XII bij beroepschrift) en 18 augustus 2020 (producties XIII tot en met XXVIII) alsmede van de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat van de executeur 21 augustus 2020. 2.7. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [verzoekster] , bijgestaan door mr. Knoester, - de executeur, bijgestaan door mr. Buijsrogge, - [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] , allen bijgestaan door mr. Hees.

3.1. Op [datum 1] 2018 is [erflaatster] , geboren op [geboortedatum] 1933 te [geboorteplaats] , weduwe van de op [datum 2] 2013 vooroverleden [de vooroverleden echtgenoot van erflaatster] en hierna te noemen: erflaatster, te [plaats] overleden. Uit hun huwelijk zijn vier kinderen geboren, [verzoekster] , [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] . Erflaatster heeft notaris mr. [notaris] te [kantoorplaats] als executeur benoemd. Deze heeft gebruik gemaakt van in-de-plaatsstelling. Blijkens een notariële akte van 23 november 2018 treedt mr. [executeur] te [kantoorplaats] thans als executeur-afwikkelingsbewindvoerder op. 3.2. [verzoekster] heeft de rechtbank verzocht deze executeur te ontslaan, een vervangende executeur te benoemen en de executeur op straffe van een dwangsom te gelasten de administratie van de nalatenschap aan de opvolgend executeur af te geven. Daartoe voerde zij kort gezegd het navolgende aan. [verzoekster] stelde dat de executeur zich ten onrechte gedraagt als een executeur-afwikkelingsbewindvoerder met de ruimste bevoegdheden, in het bijzonder de bevoegdheid tot verdeling van de nalatenschap. Tevens betwijfelde zij of erflaatster ten tijde van de ondertekening van het testament wel wilsbekwaam was. Daarnaast voerde [verzoekster] aan dat de executeur zich bij het opstellen van de boedelbeschrijving te veel heeft laten leiden door hetgeen haar door [belanghebbende 1] is aangereikt. [verzoekster] betwistte dan ook de juistheid en volledigheid van de boedelbeschrijving. Tevens stelde [verzoekster] dat de executeur de verdeling van de boedel op onzorgvuldige en ontoelaatbare wijze tot stand heeft gebracht. 3.3. Bij beschikking van 15 november 2019 heeft de rechtbank de verzoeken van [verzoekster] afgewezen en daartoe overwogen, kort gezegd, dat de verwijten die [verzoekster] de executeur maakt geen gewichtige reden opleveren die het ontslag van [executeur] als executeur zou rechtvaardigen. De boedelbeschrijving is meerdere malen aangepast en niet vast is komen te staan dat er sprake zou zijn van partijdigheid zijdens de executeur. Daarbij zijn de overige verwijten van [verzoekster] aan het adres van de executeur volgens de rechtbank onvoldoende geconcretiseerd en/of onderbouwd. Daarbij heeft de rechtbank opgemerkt dat de executeur in het kader van de finale verdeling een gedegen onderzoek zal dienen te doen naar de transacties die in het verleden gedaan zijn, in het bijzonder de transacties waarbij [belanghebbende 2] en/of [belanghebbende 1] als wederpartij van erflaatster zijn opgetreden. 3.4. [verzoekster] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in beroep gekomen. Zij voert daartoe - kort weergegeven - het navolgende aan. [verzoekster] stelt dat er wel degelijk gewichtige redenen zijn die het verzochte ontslag wettigen. Zij voert aan dat de executeur zich lijkt op te stellen als de partij-notaris van [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] . De executeur zou haar taak als executeur-afwikkelingsbewindvoerder veronachtzamen dan wel partijdig zijn. Ook heeft de executeur de voorlopige voorziening als vervat in de tussenbeschikking van 7 juni 2019 welbewust genegeerd door de verkochte woning ondanks het rechterlijke gebod aan de kopers te leveren. Die handeling kwalificeert als een verdelingshandeling. De executeur geeft aan dat zij dit heeft gedaan teneinde een boete te vermijden, maar zij had zich jegens de kopers onder verwijzing naar de tussenbeschikking op overmacht kunnen beroepen. Ook verloopt de informatievoorziening vanuit de executeur richting [verzoekster] stroef. Hierin is ook na de beschikking waarvan beroep geen verbetering gekomen. Door [verzoekster] opgevraagde stukken worden haar door de executeur niet ter hand gesteld. 3.5. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door en namens [verzoekster] nog het navolgende aangevoerd. [verzoekster] heeft de executeur gewezen op een aantal transacties welke vóór het overlijden van erflaatster plaatsgevonden hadden. De executeur heeft daar niets mee gedaan en de overige erfgenamen waren het daarmee eens, ook omdat zij schenkingen aan zichzelf verricht hadden. Voor een schenking van € 100.000,00 is recent een schenkingsakte boven tafel gekomen, maar ook hier heeft de executeur niet naar gekeken. [verzoekster] is van mening dat deze “oude” betalingen voor het verdelen van de nalatenschap wel degelijk van belang zijn. De executeur en de overige erfgenamen menen van niet. Vader en moeder wilden alle kinderen gelijk behandelen en dat is niet gebeurd, er is aan de overige erfgenamen ongeveer € 90.000,00 meer geschonken dan aan [verzoekster] . De executeur had dit moeten onderzoeken en dat heeft zij nagelaten. Ook is er sprake van een lening aan [belanghebbende 1] . Wanneer [verzoekster] aan de executeur vraagt wat daar de actuele stand van zaken van is zegt de executeur eerst dat de lening verjaard is, wat niet zo kan zijn omdat die verjaring pas na dertig jaar intreedt, en vervolgens dat de lening zou zijn afgelost. Maar waar blijkt dat uit? De executeur nam nooit zelf het initiatief om zaken uit te zoeken, reageerde niet adequaat op de door [verzoekster] aangedragen punten en als ze al in actie kwam was dit doorgaans erg laat. Hierdoor heeft [verzoekster] het vertrouwen in de executeur compleet verloren, zij acht de executeur aantoonbaar partijdig. 3.6. Bij verweerschrift voert de executeur - kortgezegd - aan dat van partijdigheid van haar jegens één der erfgenamen geen sprake is en ook niet gebleken is. De gehele administratie van erflaatster is aan haar ter hand gesteld en hierin zijn door haar geen onregelmatigheden aangetroffen. Ook heeft zij wel degelijk grondig onderzoek gedaan naar de overboekingen betreffende een lening van € 50.000,00 en een schenking van € 100.000,00 van erflaatster aan [belanghebbende 2] . Erflaatster was niet handelingsonbekwaam, voornoemde transacties zijn dus rechtsgeldig. Daarnaast stelt de executeur dat zij, anders dan door [verzoekster] wordt gesteld, wel degelijk alle informatie heeft opgevraagd welke nodig is voor een deugdelijke afwikkeling van de nalatenschap. Ook heeft zij steeds de e-mails van [verzoekster] beantwoord en [verzoekster] daar waar nodig en mogelijk van de bevraagde informatie voorzien. Voorts geeft de executeur aan dat het leveren van de verkochte woning niet in strijd met de tussenbeschikking van 7 juni 2019 is geweest omdat het leveren van de woning geen verdelingshandeling was. Er werd immers niet aan een der erfgenamen geleverd. Het is ook niet zo dat deze levering puur ter voorkoming van een boete heeft plaatsgevonden. Tot slot betwist de executeur dat zij [verzoekster] niet, onvolledig of niet tijdig van (gevraagde) informatie zou voorzien. Overigens zou dit ook geen gewichtige reden voor ontslag opleveren. In r.o. 4.7. van de beschikking waarvan beroep overweegt de rechtbank bovendien dat het op de weg van [verzoekster] zou hebben gelegen om te concretiseren dat de executeur over specifieke informatie beschikte die ondanks verzoeken zijdens [verzoekster] niet met haar zou zijn gedeeld. Omdat [verzoekster] zulks heeft nagelaten kan dit verwijt volgens de rechtbank geen stand houden. Door [verzoekster] is tegen deze overweging niet gegriefd en staat daarmee dus vast. Daar komt bij dat [verzoekster] ook nu weer niet concreet aangeeft welke informatie zij niet zou hebben ontvangen. 3.7. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door en namens de executeur nog het navolgende aangevoerd. De nalatenschap is nog niet verdeeld en de executeur heeft wel degelijk onderzoek gedaan naar de schenkingen in het verleden alsmede de uitkomsten hiervan aan alle erfgenamen bericht.

Ook de Kamer voor het Notariaat heeft geoordeeld dat de executeur zorgvuldig gehandeld heeft. 3.8. Bij verweerschrift stellen ook [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] dat er door de executeur voldoende onderzoek verricht is, er door de levering van de verkochte woning geen schending van de tussenbeschikking heeft plaatsgevonden en dat er van een gebrekkig informatievoorziening zijdens de executeur geen enkele sprake is. 3.9. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door en namens [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] nog het navolgende aangevoerd. [verzoekster] stelt dat de executeur in het verleden te weinig onderzoek zou hebben verricht, maar dat die onderzoeken uiteindelijk wel alsnog hebben plaatsgevonden. De toetsing of er gewichtige redenen zijn voor een ontslag dient ex nunc plaats te vinden; de vraag is dus wat nu nog het probleem is. Het wantrouwen van [verzoekster] jegens de executeur is subjectief, zij vindt het gewoon vervelend dat de executeur na onderzoek alsnog een aantal betalingen heeft geaccordeerd. Voorts vraagt mr. Hees uitdrukkelijk aandacht voor het feit dat een compensatie van de proceskosten in dit geval volstrekt onredelijk zou zijn omdat zij drie van de vier erfgenamen als cliënten heeft en door compensatie in feite driekwart van de kosten van de executeur, die ten laste van de nalatenschap zullen komen, op hun bordje terecht zouden komen, zulks naast hun eigen gemaakte kosten. 3.10. Het hof overweegt het volgende. 3.10.1. Het onderhavig verzoek van een van de erfgenamen, te weten [verzoekster] , is gegrond op artikel 4:149 lid 2 BW: het ontslag van de executeur op grond van gewichtige redenen. In hoger beroep is (nog slechts) aan de orde of van dergelijke gewichtige redenen sprake is. 3.10.2. Het hof heeft ten aanzien van de maatstaf terzake dergelijke ‘gewichtige redenen’ in zijn arresten van 21 november 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4506, en 21 september 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN7952 (opmerking hof: dit laatste arrest als Gerechtshof ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch), deze maatstaf nader gestalte gegeven. Het hof volhardt ook thans bij deze uitleg. Van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 4:149 lid 2 BW kan naast de situatie waarin de executeur tekort is geschoten in de uitvoering van zijn taken (zoals bij misbruik van bevoegdheid of verwaarlozing van zijn verplichtingen) mede sprake zijn wanneer van één of meer van de erfgenamen niet kan worden gevergd dat de nalatenschap waarin zij deelgenoot is/zijn nog langer wordt beheerd door de testamentair benoemde executeur. Tot de gewichtige redenen die aanleiding kunnen geven voor een ontslag behoort een diepgaand, niet aanstonds weg te nemen wantrouwen van de erfgenamen in de executeurs. Dit wantrouwen dient gestoeld te worden op concrete en objectieve feiten. Enkel subjectieve belevenissen zijn ontoereikend voor het verlenen van het ontslag. Het is aan de verzoeker, hier [verzoekster] , om feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van zodanige gewichtige redenen. Het hof voegt hieraan toe dat ex nunc wordt geoordeeld. Er wordt derhalve rekening gehouden met feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. In het bijzonder wordt gelet op de fase waarin de afwikkeling van de nalatenschap zich bevindt ten tijde van deze beschikking. 3.10.3 Het hof stelt vast -hetgeen niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist- dat de nalatenschap inmiddels in de eindfase verkeert. Volgens de executeur is de nalatenschap zo goed als gereed om te worden verdeeld overeenkomstig de (gelijke) erfdelen van de erfgenamen. Gelet op de inhoud en strekking van de door partijen overgelegde stukken alsmede op grond van hetgeen door en namens partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is aangedragen, is het hof van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat het wantrouwen dat [verzoekster] thans (nog) jegens de executeur koestert als voldoende objectief gegrond kan worden beschouwd .Onderzoekingen door de executeur naar de correctheid van schenkingen en leningen hebben (inmiddels) plaatsgevonden aan de hand van de aanwezige administratie, waarbij geen onjuistheden aan het licht gekomen zijn. De bekrachtiging door de executeur van (nietige) schenkingen als door [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] is in voldoende mate verantwoord op basis van het in het verleden door erflaatster en haar vooroverleden echtgenoot gehanteerde schenkingsbeleid. Evenmin is enige partijdigheid door het hof kunnen worden vastgesteld. Het hof deelt de visie van de executeur dat de levering van de verkochte woning geen (verboden) verdelingshandeling betreft. In zoverre, maar ook overigens , is geen sprake van een bewust negeren van de voorlopige voorziening als door de rechtbank bij tussenbeschikking gegeven. Kort gezegd zijn voor zodanig gewichtige redenen dat ontslag zou moeten volgen door [verzoekster] onvoldoende concrete gronden en omstandigheden aangedragen en heeft zij hetgeen zij wel heeft aangedragen naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Dit geldt te meer nu de gedragingen van de executeur waarop [verzoekster] het door haar gestelde wantrouwen naar eigen zeggen gebaseerd heeft veelal in het verleden hebben plaatsgevonden en thans, zo er van enige nalatigheid aan de zijde van de executeur al sprake zou zijn geweest, door de executeur naar behoren zijn gecorrigeerd. Concrete, actuele feiten en omstandigheden waaruit een partijdig dan wel nalatig handelen van de executeur zou kunnen worden herleid zijn naar het oordeel van het hof door [verzoekster] niet, althans niet in voldoende mate, aangedragen. [verzoekster] verzuimt bovendien concreet aan te geven welke informatie zij thans nog van de executeur wenst te ontvangen. Het hof is voorts dan ook van oordeel dat op grond hiervan dan niet genoegzaam kan worden vastgesteld dat er sprake is van een gefundeerde duurzame en diepgaande vertrouwensbreuk tussen [verzoekster] en de executeur welke thans een goede en voortvarende afwikkeling van de nalatenschap in de weg staat. Het hof oordeelt hierbij dat er om die reden ook geen sprake is van gewichtige reden als bedoeld in artikel 4:149 lid 2 BW en de rechtbank derhalve terecht en op goede gronden het verzoek van [verzoekster] tot het ontslag van mr. [executeur] als executeur in de nalatenschap van haar moeder heeft afgewezen. 3.10.4. Gelet op het vorengaande zal het hof het verzoek van [verzoekster] derhalve afwijzen. 3.11. Het hof volgt niet de redenering van de advocaat van de belanghebbenden dat een compensatie van de proceskosten een zo onredelijke uitkomst voor haar cliënten tot gevolg zal hebben dat daarvan afgezien zou moeten worden. Alle zussen hebben immers een deel eigen gemaakte kosten en de ten laste van de nalatenschap komende kosten van de executeur worden op die manier alsdan over de vier zussen gespreid. Het hof zal dan ook -met voorbijgaan aan dat betoog- en overeenkomstig de bevoegdheid van het hof daartoe (voor verzoekschriftenprocedures geldt artikel 289 Rv), in het bijzonder gelet op de aard van het geschil –erfrechtelijk en mitsdien, zij het via de positie van de executeur maar toch in het bijzonder spelend binnen de familierelatie- de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen,, compenseren, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.