ECLI:NL:GHSHE:2020:3162

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.265.758/01

arrest van 13 oktober 2020

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux,

tegen

[Bouwmarkt]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.S. Ariëns,

op het bij dagvaardingsexploot van 21 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnissen van 24 oktober 2018 en 22 mei 2019, tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6741629 CV EXPL 18-1641)

Hiervoor verwijst het hof naar voornoemde vonnissen en het mondelinge tussenvonnis van 23 mei 2018.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het voornoemde dagvaardingsexploot van [appellant] ,

- de memorie van grieven van [appellant] met een productie,

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] ,

- de schriftelijke pleitnota van [appellant] en schriftelijke toelichting van [geïntimeerde] .

2.2 Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

Feiten

3.1 Als onbestreden door de kantonrechter vastgesteld en overigens als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gelden in dit geding in ieder geval de navolgende feiten als vaststaand.

3.1.1 [appellant] heeft op 8 juli 2015 bij [geïntimeerde] tegels, voegmortel en tegellijm besteld. Het betrof 49 (negenenveertig) tegels van het merk Onyx, bruin glanzend. De factuur daarvoor bedroeg € 2.143,75 en [appellant] heeft dat factuurbedrag op 8 juli 2015 betaald.

3.1.2 Genoemde tegels zijn op 3 september 2015 aan [appellant] geleverd en ‘in het najaar van 2015’ geplaatst in de woonkamer en keuken van zijn woning door een door [appellant] ingeschakelde aannemer.

3.1.3 In mei 2016 is [appellant] gebleken dat een deel van de tegels plekken vertoonde waar de glanswaarde was verminderd alsmede een streepvorming in dezelfde richting. De door [appellant] ingediende klacht is op 26 mei 2016 ontvangen door [geïntimeerde] .

3.1.4 [geïntimeerde] heeft een expert, de heer [expert] van [Expertise en Advies] , op 2 augustus 2016 naar de tegelvloer laten kijken. [expert] concludeerde in zijn rapport van 24 augustus 2016:

“Op grond van de bevindingen uit de genomen simpele proeven voldoet de tegel. Daarbij komt dat volgens de gebruikelijke norm een tegelvloer voor het uiterlijk niet onder strijklicht of tegenlicht mag worden gemeten. De methode is: ’kijkend naar het oppervlak van de vloer ‘van manshoog met het blote oog’ en niet bij strijklicht’. Op deze manier vertoont de tegel geen gebreken.

Daarmee is het probleem niet opgelost. De glanswaarde van de tegel is onder tegenlicht gezien wel degelijk verstoord. Maar de oorzaak daarvan moet gezocht worden in het onderhoud van de vloer. Inwerking van vuil, huishoudchemicaliën, de concentratie daarvan, inwerkingsduur en temperatuur bepalen het effect op een vloer in het dagelijks gebruik. Het dagelijks onderhoud wordt volgens mededeling ter plaatse uitgevoerd door middel van stofzuigen en een sopje met allesreiniger. Zoals ter plaatse ook gezegd is dat niet de juiste methode. Het advies is de vloer te laten reinigen door een gespecialiseerd schoonmaakbedrijf en daarna op de juiste manier te onderhouden.”

3.1.5 Bij brief van 7 november 2016 heeft [appellant] [geïntimeerde] ter zake van de in zijn optiek gebreken aan de tegels in gebreke gesteld en [geïntimeerde] een termijn van veertien dagen geboden voor herstel.

3.1.6 Bij brief van 9 januari 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] -kort gezegd- te kennen gegeven dat zij zich conformeert aan de bevindingen van de expert [expert] , hetgeen inhoudt dat zij geen aansprakelijkheid erkent omdat expert [expert] vastgesteld had dat de tegels aan de geldende normen voldoen.

3.1.7 Op verzoek van [appellant] heeft de kantonrechter van de Rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, bij beschikking van 30 mei 2017 met registratienummer 5731763 OV VERZ 17-29 [deskundige] benoemd als deskundige en hem opgedragen een onderzoek te doen naar de tegels.

3.1.8 Het rapport van deskundige [deskundige] d.d. 3 augustus 2017 vermeldde:

“

Aangetroffen is:

1) verdoffing van de glans in 2) streepvorming op nagenoeg alle tegels m.u.v. het vloerdeel onder de tijdens het locatiebezoek wegenomen deel van de bank (…)

Op dit deel van de vloer, onder de bank (oppervlak ca. 130 x 90 cm), is door beide partijen geconstateerd dat hier géén verdoffing van de glans in streepvorming aanwezig is.

Note: betreffende de locatie is deze vervolgens door beide partijen dan ook als representatief aangemerkt voor wat betreft een deel van de vloer welke niet frequent wordt schoongehouden.

[appellant] vult hierop nog aan dat dit deel onder de bank normaal nooit wordt gereinigd/schoongemaakt maar dat dit hooguit 1x per jaar gebeurd.

(…)

Dat de doffe streepvorming o.a. een relatie heeft met de frequent gepleegde schoonmaak is door bovenstaand zonder meer aangetoond omdat onder het weggenomen bankdeel deze verdoffing en streepvorming niet is aangetroffen.”

Voorts vermeldde het rapport dat [appellant] heeft aangegeven dat in het begin is gewerkt met het reinigingsmiddel Ajax, welk middel volgens deskundige [deskundige] op pagina 5 van het rapport:

“terdege zuren (bevat) met als resultaat het aangetroffene op de tegels welke in den beginne frequent, gedurende minimaal ca. 7 maanden is aangewend (…)”.

Volgens deskundige [deskundige] bedragen de herstelkosten € 14.235,-- exclusief btw, derhalve € 17.224,35 inclusief btw.

3.1.9 Ter comparitie van 19 september 2018 heeft [appellant] verklaard:

“Ik had een inschrijvingskaart bij [geïntimeerde] . Daarmee heb je bepaalde voordelen. Ik ben geen professionele klusser, ik ben dj. Ik ben toen naar de tegelbalie gelopen. Daar ben ik geholpen door iemand. Dat was niet de [naam] . Die persoon heeft toen met mij wat tegels bekeken. Toen ik wist welke ik wilde hebben, ben ik naar de profibalie gelopen. Daar geldt die inschrijvingskaart voor. Daar stond ook de [naam] . Bij hem heb ik de bestelling gedaan en ik heb toen bij hem afgerekend aan de betaalkassa. De collega van [naam] heeft mij niet verteld dat de tegels moesten worden geïmpregneerd en ook niet dat ik niet elk reinigingsmiddel kon gebruiken, omdat die te veel zuur kunnen bevatten. Die persoon heeft mij ook niet een reinigingsmiddel aanbevolen. Hetzelfde geldt allemaal voor de [naam] .”

3.1.10 De [naam] , die namens [geïntimeerde] eveneens ter comparitie aanwezig was, heeft toen als volgt verklaard:

“Ik doe de zakelijke markt, ik ben leider van profiteam. Er is daar een betaalkassa, waar iedereen kan afrekenen. Er is ook een aparte profi-balie. Daar werk ik. Bij mij kunnen alleen klanten komen met een inschrijvingskaart. We gaan er van uit dat het gaat om professionals of om klussers met verstand van zaken. We zijn een doe het zelf zaak. Het is ook mogelijk dat een onhandige consument zich inschrijft en dan door ons kan worden bediend. We toetsen niet of iemand professional is of verstand van zaken heeft als hij bij de profibalie verschijnt. Ik heb toen niet advies gegeven over het gebruik van een reinigingsmiddel. Het is wel duidelijk dat een middel met te veel zuur slecht is. Ik reken het niet tot mijn taak of verantwoordelijkheid om klanten daarover te informeren uit mijzelf. Ik beantwoord natuurlijk wel vragen.”

3.1.11 Tijdens het verhoor van deskundige [deskundige] ter zitting van 27 november 2018 heeft deze desgevraagd onder meer het navolgende verklaard:

“Mijn conclusie is dan ook dat de vlekken en strepen en klachten over de tegels, het gevolg zijn van de manier waarop ze zijn onderhouden en zijn schoongemaakt. De wijze van schoonmaken van deze tegels is dus belangrijk. Ik weet dat er eigenlijk twee [geïntimeerde] markten zijn, een voor professionals en een voor de particuliere markt.

(…)

Het klopt dat in mijn rapport op bladzijde 7 ik nog suggereerde dat de tegels na het leggen moesten worden geïmpregneerd. Het is dus bij wijze van voortschrijdend inzicht en na kennisneming van het hele dossier, dat ik ervan uitga dat de tegels al waren geïmpregneerd voor het leggen.”

Inzet eerste aanleg en hoger beroep

3.2 In dit sinds de inleidende dagvaarding van 13 maart 2018 aanhangige geding heeft in eerste aanleg, samengevat, [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van

a. € 17.224,35 inclusief btw aan vervangende schadevergoeding met wettelijke rente,

b. € 2.175,32 inclusief btw aan deskundigenkosten met wettelijke rente,

c. proceskosten met wettelijke rente en nakosten.

3.3 Bij mondeling tussenvonnis van 23 mei 2018 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

Bij vonnis van 24 oktober 2018 heeft de kantonrechter de voortzetting van de comparitie van partijen bevolen en deskundige [deskundige] benoemd om ter comparitiezitting te worden gehoord.

Na verhoor ter zitting van deskundige [deskundige] die daarvoor aanvullend € 713,90 inclusief btw heeft gedeclareerd, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 22 mei 2019 de vordering van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten.

3.4 In hoger beroep formuleert [appellant] twee grieven en concludeert [appellant] overeenkomstig zijn appeldagvaarding:

“te vernietigen de tussen partijen gewezen vonnissen en -opnieuw rechtdoende- de vordering van geïntimeerde alsnog af te wijzen c.q. de vordering van appellant alsnog toe te wijzen, kosten rechtens”.

Naar het hof begrijpt, bedoelt [appellant] hiermee te concluderen dat het hof onder vernietiging van de beroepen vonnissen van 24 oktober 2018 en 22 mei 2019 zijn afgewezen vordering (alsnog) zal toewijzen, kosten rechtens.

3.5 [geïntimeerde] weerspreekt het hoger beroep en concludeert dat het hof het hoger beroep ongegrond zal verklaren en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep met nakosten.

Rechtsstrijd in hoger beroep

3.6 Bij gebreke van een daartegen gerichte grief, zal het hof [appellant] ook niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep van het beroepen tussenvonnis van 24 oktober 2018.

3.7 De beide grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met zijn toegelichte twee grieven betoogt [appellant] dat sprake was van een consumentenkoop en dat [geïntimeerde] tekort is geschoten (in de nakoming van haar verbintenissen) door non-conformiteit van de geleverde tegels en/of schending van de op haar rustende informatieplicht.

3.8 Nu [geïntimeerde] dat weerspreekt, ziet het hof zich allereerst gesteld voor de kwestie of hier sprake was van de door [appellant] ingeroepen consumentenkoop. verwijst naar artikel 7:5 lid 1 BW, welke bepaling luidt dat:

“wordt verstaan onder consumentenkoop: de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit.”

Nu niet in geschil is dat [geïntimeerde] de roerende tegels handelend in het kader van haar handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit aan [appellant] als natuurlijk persoon heeft verkocht, spitst het zich hier toe op de vraag of [appellant] bij de (aan)koop heeft gehandeld voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit (hierna: ondernemersactiviteit).

Voor de beantwoording van deze vraag is in beginsel bepalend wat partijen op het moment waarop zij de koop sloten over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en wat (ieder van) hen op die grond aan rechtsgevolgen kan worden toegerekend, waarbij ook veel kan afhangen van de manier waarop een partij naar buiten is getreden.

Het hof acht de navolgende omstandigheden, bezien in onderling verband, van belang:

[geïntimeerde] heeft een profibalie die kenbaar is ingericht voor professionele en zakelijke klanten. [appellant] heeft zijn bestelling bij die profibalie gesplaatst;

[geïntimeerde] verstrekt alleen op vertoon van een uittreksel Handelsregister bij de Kamer van Koophandel aan de uit die inschrijving blijkende onderneming een proficard. [appellant] beschikt over een proficard.

[appellant] heeft de factuur met de vermelde gekochte artikelen en de daarvoor te betalen koopprijs door [geïntimeerde] op naam laten stellen van zijn onderneming:

“Firma

[bedrijf] ”.

Dat [appellant] toen al

“de litigieuze tegels wilde gebruiken in zijn privé-woning”

(memorie van grieven pagina 4 voorlaatste alinea)

laat onverlet dat het hof gezien al het voorgaande concludeert dat [appellant] bij het sluiten van de koop heeft gehandeld voor doeleinden binnen zijn ondernemersactiviteit althans dat [geïntimeerde] dit zo heeft mogen begrijpen. Anders dan [appellant] betoogt, was er dus geen sprake van een consumentenkoop.

3.9 Het hof ziet zich vervolgens gesteld voor de kwestie of de door [geïntimeerde] geleverde tegels non-conform zijn. Nu [appellant] zich beroept op (de rechtsgevolgen van) de door [geïntimeerde] betwiste non-conformiteit, rust op [appellant] de stelplicht en eventuele bewijslast dat door [geïntimeerde] geleverde tegels niet aan de overeenkomst beantwoorden. [appellant] verwijst hiervoor terecht naar artikel 7:17 lid 2 BW dat bepaalt:

“Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.”

3.10 Wat betreft de materiële aspecten van de tegels beweert [appellant] dat hij

“op grond van de aard van de roerende zaak in casu mocht (…) verwachten dat de kleurstelling en oppervlakte van de tegels duurzaam dezelfde uitstraling zouden behouden”

(memorie van grieven pagina 5 alinea 3)

maar hij onderbouwt en concretiseert die bewering verder onvoldoende nader met feiten. Die bewering vindt ook geen steun in ingebrachte stukken die dat zouden kunnen staven. Het tegendeel volgt juist uit het op 24 augustus 2016 gedateerde rapport van expert [expert] en hetgeen deskundige [deskundige] in zijn rapport van 3 augustus 2017 en ter zitting op 27 november 2018 heeft verklaard. Volgens expert [expert] bezitten de tegels als zodanig de gebruikelijke (te verwachten) eigenschappen, maar wordt de klacht van [appellant] veroorzaakt door (de wijze van) onderhoud. Deskundige [deskundige] komt tot eenzelfde conclusie en rapporteert dat de klacht van [appellant] wordt veroorzaakt door (de wijze van) onderhoud en schoonmaak.

De stellingen en stukken van [appellant] bevatten geen concreet aanknopingspunt die doet twijfelen aan (de juistheid van) die eensluidende en overtuigend voorkomende conclusies van zowel expert [expert] als deskundige [deskundige] .

Volgens [appellant] doet de gewraakte streepvorming en verdoffing van de glans op de tegels zich ook voor bij gebruik van het door deskundige [deskundige] geadviseerde reinigingsmiddel HMK 324. In zijn rapport van 3 augustus 2017 schreef deskundige [deskundige] evenwel slechts dat:

“als (bijvoorbeeld) het product HMK S 243 (zie bijlage fabr. Möller) was toegepast, was met de hoogst mogelijke waarschijnlijkheid, mits ook correct toegepast volgens voorschrift van de fabrikant/leverancier, dit voorkomen.”

Reeds omdat deskundige [deskundige] niet een reinigingsmiddel HMK 324 noemde maar HMK S 243 dat blijkens zijn bijgevoegde bijlage geen reinigingsmiddel maar een impregneermiddel is, is ook dat onvoldoende om te twijfelen aan de (des)kundigheid en/of professionele ervaring van deskundige [deskundige] en/of diens gerapporteerde conclusies.

Bij gebreke van bijzondere materiële eigenschappen waaraan de tegels zouden moeten voldoen, mist ook het door [appellant] opgeworpen bezwaar dat de tegels als zodanig niet de gebruikelijke (te verwachten) eigenschappen zouden bezitten, gezien al het voorgaande doel.

3.11 Wat betreft de door [appellant] aan [geïntimeerde] verweten schending van de op haar rustende informatieplicht, kan door [appellant] ter onderbouwing daarvan ingeroepen consumentenbescherming dat verwijt in ieder geval niet dragen. Zoals het hof hiervoor heeft beslist, heeft [appellant] bij het sluiten van de koop gehandeld voor doeleinden binnen zijn ondernemersactiviteit althans heeft [geïntimeerde] dit zo mogen begrijpen en was er geen sprake van een consumentenkoop. Hiermee faalt ook het door [appellant] gedane beroep op artikel 6:230l aanhef en onder a BW dat bepaalt:

“Voordat de consument (…) is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie, voor zover deze niet reeds duidelijk uit de context blijkt:

a. de voornaamste kenmerken van de zaken of de diensten, in de mate waarin dit gezien de gebruikte drager en de zaken of diensten passend is;”

Verder verduidelijkt [appellant] niet althans onvoldoende (dat en) hoe [geïntimeerde] ondanks zijn voorkomen als professionele of zakelijke koper duidelijk had moeten zijn dat [appellant] niet handelde voor doeleinden binnen zijn ondernemersactiviteit en niet beschikte over relevante kennis van zaken met betrekking tot (de verwerking van) de tegels. Waar [geïntimeerde] er van mocht uitgaan dat [appellant] handelde voor doeleinden binnen zijn ondernemersactiviteit en beschikte over relevante kennis van zaken met betrekking tot (de verwerking van) de tegels, mag [appellant] aan [geïntimeerde] niet zonder meer tegenwerpen dat zij vóór de totstandkoming van de overeenkomst spontaan bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat [appellant] zich met betrekking tot (de verwerking van) de tegels een onjuiste voorstelling zou maken.

Reeds vanwege dit alles gaat ook de door [appellant] aan [geïntimeerde] verweten schending van een op haar beweerdelijk rustende informatieplicht niet op.

3.12 Voor zover [appellant] bewijs aanbiedt, voldoet hij niet aan zijn stelplicht waar hij geen concreet (voor bewijs vatbaar) feit aandraagt dat een ander oordeel rechtvaardigt.

Slotsom

3.13 Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de grieven falen.

3.14 Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep van het tussenvonnis van 24 oktober 2018. Het hof zal het eindvonnis van 22 mei 2019 bekrachtigen en de vordering in hoger beroep van [appellant] afwijzen. Als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de proceskosten van dit beroep veroordelen, inclusief de verlangde nakosten. Het hof beslist als volgt.

4 De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussenvonnis van 24 oktober 2018;

wijst het overigens door [appellant] in hoger beroep gevorderde af en

bekrachtigt het beroepen eindvonnis van 22 mei 2019;

veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.020,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en

aan nakosten op € 157,--, te vermeerderen met € 82,-- en de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest is gevolgd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.E. Smorenburg en M.C. Schepel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2020.

griffier rolraadsheer