ECLI:NL:GHSHE:2020:2468

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.232.287 arrest van 4 augustus 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de Group] Group B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas, tegen de commanditaire vennootschap [de commanditaire vennootschap] CV, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat onttrokken, voorheen: mr. S.F. Puijk.

1.1. In de procedure tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) op 23 augustus 2017 een tussenvonnis gewezen. Bij brief van 6 oktober 2017 heeft de gemachtigde van [appellante] de kantonrechter verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan van het vonnis van 23 augustus 2017. 1.2. Bij (tussen)vonnis van 8 november 2017 heeft de kantonrechter bepaald dat tussentijds hoger beroep zal kunnen worden ingesteld van het tussenvonnis van 23 augustus 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 22 november 2017, het herstelexploot van 22 januari 2018; de memorie van grieven van 10 april 2018 met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord van 29 januari 2019. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Op 4 mei 2005 heeft [appellante] een huurovereenkomst gesloten met de aan haar gelieerde vennootschap [Vastgoed] voor het kantoorpand op het adres [adres] te [vestigingsplaats] (hierna ook: het gehuurde). 3.2. Op de huurovereenkomst zijn de “algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW v2003” van toepassing, ook wel de “ROZ 2003” genoemd (hierna: ROZ). 3.3. Artikel 11 ROZ bepaalt: “[…] 11.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders, stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, storing van de installaties en apparatuur, in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, brand, ontploffing, tekortkomingen in de leveringen en diensten. […] 11.9 Het gestelde 11.6 […] ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Evenmin geldt het gestelde in 11.6 […] ten aanzien van de bedrijfsschade indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen, tenzij het gaat om gebreken waarvan huurder op de hoogte was of had kunnen zijn door zijn onderzoek als omschreven in 4, welk gebrek alsdan tussen partijen niet als een gebrek kan worden beschouwd. […]” 3.4. [Vastgoed] heeft haar (statutaire) naam gewijzigd in [Properties] Properties B.V. (hierna: [Properties] ). 3.5. Het gehuurde is in 2007 door [Properties] verkocht aan [geïntimeerde] . 3.6. Bij brief van 24 februari 2012 klaagde [appellante] bij [geïntimeerde] over gebreken aan het gehuurde (met name) “issues met de koel- /verwarmingsinstallaties, de lekkende voorgevel alsook issues met de (verzakkingen van de) riolering.” 3.7. In een rapportage van [installatie adviseurs] Installatie adviseurs van 12 juni 2013 over de ervaren problemen met de functionaliteit van de klimaatinstallaties staat: “[…] Aanpak a) Problemen hoofdinstallatie De huidige installatie is qua functionaliteit onzeker en heeft hoge onderhoudskosten. Men heeft de volgende keuzen; 1. Vervangen van de complete installatie; 2. Uitbesteden onderhoud met een zogenaamd "All-In" contract, risico verleggen; 3. Onderhoud laten uitvoeren en risico zelf dragen (huidige gang van zaken). […]” 3.8. Eind maart 2015 heeft [geïntimeerde] besloten de gevelbeplating van het pand te vervangen. 3.9. Bij brief van 31 augustus 2015 schreef [appellante] aan [geïntimeerde] : “[…] Wij worden, zoals al genoegzaam bekend, al jaren geconfronteerd met structurele en acute gebreken aan het kantoorpand dat wij van u huren. Wij verwijzen in dit kader met name naar de gebreken ten aanzien van de klimaatinstallatie, de gevel, het parkeerdek, de waterleiding en de brandveiligheid. Ook worden wij al jaren geconfronteerd met het feit dat u geen, althans volstrekt onvoldoende, opvolging geeft aan (acute) gebreken die aan het kantoorpand ontstaan. […] Het niet verhelpen van structurele gebreken is inmiddels onacceptabel. Het enige structurele gebrek dat tot op heden is verholpen, is de gevel bekleding. Het verhelpen van dit gebrek heeft echter veel te lang op zich laten wachten.[…] Daarnaast moeten wij zeer lange tijd wachten op de vergoeding van de kosten die wij noodgedwongen hebben moeten maken omdat u gebreken niet herstelde. […] De legionella-risico’s bestaan nog onverminderd. Dat is voor een kantoorpand waarin vele mensen werken onacceptabel. De kwestie van de brandwerendheid is recent aan het licht gekomen en gelet op de risico’s had van u een snelle reactie verwacht mogen worden. Die ontbreekt. Ook ten aanzien van het parkeerdek is nog steeds sprake van grote gebreken die aan het gebruik in de weg staan. Wij worden nog steeds telkens geconfronteerd met het feit dat de klimaatinstallatie al jarenlang gebrekkig is. Wij hebben u daar herhaalde malen over aangeschreven. Wij zijn herhaalde malen geconfronteerd met extreem lage temperaturen in de winter en extreem hoge temperaturen in de zomer. […] Bijgaand treft u een exemplaar aan van de rapportage van [de deskundige aan de zijde van appellante] . Deze deskundige constateert dat bij het bezoek op 8 juli jl. slechts één van de zes buitenunits aan de noordzijde functioneerde zodat het in het gebouw zeer warm was. Dat laatste hebben wij u de afgelopen jaren ook al herhaalde malen bericht. Dat alles was voor u echter kennelijk geen aanleiding om de klimaatinstallatie goed te laten onderzoeken en de gebreken te laten verhelpen. De deskundige constateert dat de totale klimaatinstallatie vanaf de bouw in 2005 niet goed heeft gefunctioneerd. Dat strookt met onze herhaalde klachten die wij ook bij u kenbaar hebben gemaakt. [de deskundige aan de zijde van appellante] constateren ook dat de in de rapportage van [installatie adviseurs] Adviseurs 2013 beschreven problemen nog steeds in het kantoorpand aanwezig zijn en niet adequaat zijn opgelost. Geconstateerd wordt dat de gehele installatie dient te worden vervangen. Daarnaast constateren [de deskundige aan de zijde van appellante] eveneens dat de legionella-risico’s veroorzaakt worden door koudwaterleidingen die bij de bouw verkeerd zijn geplaatst hetgeen ‘zeer onprofessioneel en gebrekkig’ is. Ook stellen [de deskundige aan de zijde van appellante] vast dat sprake is van een gebrek aan één van de liften en het parkeerdek haast onbegaanbaar is gezien de grote oneffenheden. De afgelopen jaren hebben ons helaas geleerd dat het sommeren van u niet tot resultaat leidt. U komt uw verplichtingen uit de huurovereenkomst al jaren niet na. […] Na rijp beraad hebben wij ons gedwongen gezien de met u gesloten huurovereenkomst te ontbinden. Wij ontbinden hierbij de met u gesloten huurovereenkomst per 1 januari 2016.[…] Deze ontbinding laat onverlet dat wij voor wat betreft de komende periode aanspraak maken op herstel van de gebreken. Verder laat deze ontbinding onverlet dat wij nog steeds aanspraak maken op de vergoeding van de door ons gemaakte kosten. Wij verwijzen hiervoor naar de eerdere correspondentie.

5.1. Grief 1 richt zich tegen overweging 3.9 van de kantonrechter. De kantonrechter overwoog dat [geïntimeerde] een beroep op de exoneratieclausule in art. 11.6 ROZ toekomt, zodat de primair gevorderde verklaring voor recht, de ontbinding van de huurovereenkomst en het beroep op huurprijsvermindering dienen te worden afgewezen. [appellante] komt op tegen die beslissing en de redenering die de kantonrechter daaraan ten grondslag heeft gelegd. De kantonrechter heeft ook overwegingen gewijd aan de vordering tot nakoming van de huurovereenkomst. Op dit punt heeft [appellante] (in hoger beroep) haar eis gewijzigd en deze vordering ingetrokken. Ook richten de grieven zich niet tegen enige beslissing over de vordering die (zie onder 4.1.3) ziet op kosten die [appellante] stelt te hebben betaald voor onderhoud, huur van airco –units en deskundigenrapporten. Ook dat deel van de vordering in eerste aanleg maakt daarom geen deel uit van dit hoger beroep, dat beperkt is tot de beslissing over het beroep op de exoneratie. 5.2. Het hof stelt vast dat de exoneratie van toepassing is op de vorderingen van [appellante] : art. 11.6 ROZ bepaalt immers “huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, […] en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken […]”. Voor zover [appellante] betoogt dat het niet gaat om “vermindering van het huurgenot”, maar om de weigering van [geïntimeerde] de gebreken te repareren, gaat dat argument niet op. De verplichting tot herstel van gebreken voor de verhuurder, vloeit immers voort uit de verplichting om het huurgenot te verschaffen. Dit wordt ook in de bepaling zelf tot uitdrukking gebracht met de woorden “vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken”. Het gaat hier dus om dezelfde verplichting en ook het uitblijven van herstel, valt – in beginsel – onder de exoneratie van artikel 11.6 ROZ. Dat, zoals [appellante] nog aanvoert, over de exoneratie niet is onderhandeld en dat de exoneratie ten behoeve van de verhuurders is opgenomen leidt, mede gelet op het feit dat deze bepaling –zoals [appellante] ook zelf naar voren brengt – in de branche gebruikelijk was, niet tot een ander oordeel. 5.3. De kantonrechter heeft in overweging 3.6. overwogen dat de in art. 11.9 ROZ opgenomen uitzonderingen op de exoneratie zijn beperkt tot de exoneratie voor (eventuele) bedrijfsschade. Voor zover [appellante] daartegen grieft, betoogt zij dat de rechter de hiervoor aangehaalde maatstaf moet toepassen en niet moet aansluiten bij de in art. 11.9 ROZ geformuleerde maatstaf. [appellante] vordert geen vergoeding van bedrijfsschade, maar wil – kort gezegd – huurkorting en ontbinding en het hof zal het beroep van [geïntimeerde] op de exoneratie toetsen aan de wettelijke beperkingen op (het inroepen van) de exoneratie van artikel 11.6 ROZ. De kantonrechter heeft het beroep op art. 7:209 BW verworpen en daartegen is niet gegriefd. Aan het hof is alleen voorgelegd of het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 BW). 5.4. Op grond van vaste jurisprudentie geldt: “Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan […] bewuste roekeloosheid van de schuldenaar […].”(Hoge Raad, 17‑02‑2006 , ECLI:NL:HR:2006:AU5663 r.o.3.11). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en “[i]n het bijzonder […] hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest [en] wat de gevolgen van dit verzuim zijn […].” (Hoge Raad, 18-06-2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913 r.o. 3.6.). 5.5. [appellante] baseert haar ontbinding en de gevorderde huurprijsvermindering op gebreken aan de koel-/verwarmingsinstallatie, de gevel, het parkeerdek, de waterleiding en de brandveiligheid en de wijze waarop [geïntimeerde] heeft gehandeld met betrekking tot de gestelde gebreken. [appellante] voert aan dat het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in het licht van (volgens [appellante] ) met name de volgende omstandigheden: • In alle gevallen heeft [appellante] langdurig, vaak jarenlang, geklaagd; • Er was een juridische procedure nodig om [geïntimeerde] tot enige actie te bewegen en toen duurde het nog ruim een jaar voordat [geïntimeerde] daadwerkelijk tot actie overging, dit nadat zij in de procedure eerst had betwist dat zij de installatie diende te vervangen; • [geïntimeerde] stelt tot op de dag van vandaag dat zij de klimaatinstallatie ‘onverplicht’ heeft vervangen en blijft de klachten en gebreken consequent bagatelliseren; • Er is geen enkele sprake van onmacht of overmacht aan de kant van [geïntimeerde] , het (niet) handelen van [geïntimeerde] is telkens haar keuze; • [geïntimeerde] had de gebreken eenvoudig tijdig en zeker aanzienlijk eerder (ten aanzien van de klimaatinstallatie: jaren eerder) kunnen laten verhelpen maar koos er telkens uit vrije wil voor om dat niet te doen; • [geïntimeerde] is een professionele vastgoedbelegger die het vastgoed gebruikt om rendement te behalen; • [appellante] betaalt een substantiële huurprijs die [geïntimeerde] eenvoudig in staat stelt om correct en tijdig onderhoud uit te voeren. Met het oog op deze huurprijs en het huren van een nieuwbouw kantoorpand mocht en mag [appellante] ook het adequaat uitvoeren van onderhoud en het verhelpen van gebreken verwachten; • Het gedrag van [geïntimeerde] is (helaas) consequent en zet zich tot op de dag van vandaag voort: [geïntimeerde] raakt in verzuim ten aanzien van haar verplichtingen aangaande reparatie en onderhoud. Vervolgens handelt zij uiterst traag en verhelpt de gebreken niet. [appellante] moet er telkens achteraan gaan. [geïntimeerde] doet geen adequaat onderzoek en wanneer sprake is van bevindingen van deskundigen dan handelt zij daar niet naar, of wanneer zij dat uiteindelijk wel doet pas na zware druk en vaak pas jaren later; • Het meest in het oog springende gebrek betreft de klimaatinstallatie. Daarbij heeft het jaren geduurd voordat [geïntimeerde] ging handelen, ondanks de herhaalde uitval van de installatie en de zeer frequente en jarenlange klachten (te warm of te koud, voor personeel en bezoekers); • ook bij andere onderhoudsgebreken handelt [geïntimeerde] op gelijke wijze: zie de gang van zaken bij het uitvoeren van werkzaamheden aan de gevel, het verhelpen van de gevaarlijke legionellabesmetting (nog steeds zijn niet alle leidingen verlegd!), het zeer trage verhelpen van de eveneens gevaarlijke brandveiligheidsgebreken (die nog steeds niet volledig zijn verholpen), het zeer lakse verhelpen van de storing aan de lift, het negeren van de gebreken aan het parkeerdek; • het gaat om een in de algemene huurvoorwaarden opgenomen exoneratie; • het leveren van het huurgenot van dit (bij aanvang van de huurovereenkomst: nieuwbouw) kantoorpand is een kernprestatie van [geïntimeerde] . 5.6. De kantonrechter heeft grotendeels de ernst van de gebreken (nog) niet vastgesteld, maar is bij de beoordeling van het beroep op art. 6:248 BW veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [appellante] over de gebreken. De kantonrechter heeft wel vastgesteld dat de oorzaken van de gebreken aan de gevelplaten, het parkeerdek en de waterleiding gelegen zijn in slijtage en constructiefouten. Daartegen is niet kenbaar gegriefd, zodat vast staat dat het ontstaan van de gebreken niet aan de verhuurder te wijten is. De verhuurder was op het moment van de bouw niet de eigenaar en evenmin de opdrachtgever voor de bouw. Met betrekking tot het ontstaan van de gebrekkige brandveiligheid is geen concreet verwijt aan de verhuurder gemaakt. Ook de koel-/verwarmingsinstallatie is niet door verhuurder aangelegd.

Dat wil zeggen dat er van bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] bij het ontstaan van de gebreken niet is gebleken. 5.7. Het betoog van [appellante] spitst zich dan ook toe op de traagheid van [geïntimeerde] bij het reageren op klachten en op de onwilligheid van [geïntimeerde] om gebreken te herstellen. Het hof overweegt als volgt. Dat er tussen [appellante] en [geïntimeerde] discussie is ontstaan over het bestaan van gebreken en de noodzaak van herstelwerkzaamheden, is op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat er sprake is van bewuste roekeloosheid van de verhuurder ten aanzien van het blijven voortduren van de gebreken. De huurder heeft in dit geval een nakomingsvordering moeten instellen, maar ook dat is – op zichzelf – geen aanwijzing voor bewuste roekeloosheid. De werkzaamheden die huurder verlangt zijn immers grotendeels geen eenvoudige herstelwerkzaamheden, of voorzorgsmaatregelen die zonder meer van een verhuurder kunnen worden gevergd, maar relatief kostbare renovaties van en in het gehuurde. In 2013 zag het in een offerte opgenomen advies voor de klimaatinstallatie nog op de kosten van onderhoud (met de mogelijkheid van vervanging) (zie 3.7); pas in 2015 schrijft een deskundige dat vervanging noodzakelijk is (zie 3.11). 16 maanden later is de nieuwe installatie opgeleverd. Dat deze en ander gebreken hebben voortbestaan in de periode dat er discussie tussen partijen bestond over de noodzaak en wijze van herstel en dat er meer dan een jaar gemoeid is geweest met de vervanging van de volledige klimaatinstallatie, is onvoldoende om te oordelen dat er sprake is van bewuste roekeloosheid. Daarbij weegt het hof ook mee dat er inmiddels door [geïntimeerde] herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd aan de gevel en de klimaatinstallatie. 5.8. Met betrekking tot de laakbaarheid en ernst van het laten voortbestaan van de gebreken, wegen de gebreken die zien op de veiligheid van het personeel van huurder (de brandveiligheid van het gebouw en de aanwezigheid van salmonella in de waterleidingen) in beginsel zwaar. In het kader van dit hoger beroep vordert [appellante] op deze punten echter geen nakoming, maar (slechts) huurprijsvermindering met 5% (voor deze en een aantal andere gebreken), bovendien heeft zij niet het pand verlaten en is evenmin aan de orde dat zij het pand niet heeft kunnen gebruiken als gevolg van deze gestelde gebreken. Dat de gebreken zo ernstig zijn of waren dat zij in de weg stonden aan gebruik van het gehuurde of dat het gehuurde te onveilig was om te gebruiken is niet gebleken. Daarom acht het hof ook op dit punt het beroep op de exoneratieclausule in dit concrete geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 5.9. Ook als er geen sprake is van “bewuste roekeloosheid” kan – onder omstandigheden – het beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In dit geval is onvoldoende concreet onderbouwd dat de gebreken zelf en de reactie daarop voldoende zijn om [geïntimeerde] het beroep op de exoneratieclausule te ontzeggen. Daarbij weegt mee dat het huurcontract van het destijds nog (af) te bouwen pand gesloten is tussen [appellante] en een aan haar gelieerde vennootschap. Het hof ziet geen aanwijzing dat de overeengekomen risicoverdeling aan [appellante] zou zijn opgedrongen. Het gaat in dit geval uiteindelijk om het contractueel uitsluiten van de bevoegdheid tot huurprijsvermindering en de ontbinding van de overeenkomst. Dat huurder in dit geval deze prikkel tot nakoming mist en evenmin de overeenkomst kan ontbinden, is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 6De slotsom 6.1. De grief faalt. Het bestreden tussenvonnis zal, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, worden bekrachtigd. Gelet op art. 355 Rv zal de zaak daarom verwezen worden naar de kantonrechter om verder te worden beslist. 6.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 716,00 - salaris advocaat € 1.074,00 (1 punt × tarief II) 6.3. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 23 augustus 2017 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 716,00 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening; veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2020. griffier rolraadsheer