ECLI:NL:GHSHE:2020:229

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 19/00074 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , hierna: belanghebbende, en het incidenteel hoger beroep van de Ontvanger van de Belastingdienst, hierna: de Ontvanger, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 december 2018, nummer BRE 17/3472 in het geding tussen belanghebbende, en de Ontvanger, betreffende de hierna vermelde beschikking aansprakelijkstelling. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De Ontvanger heeft bij beschikking van 13 juli 2016 belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 24.900 voor de door [vennootschap] (hierna: de BV) onbetaald gelaten naheffingsaanslag omzetbelasting over het kalenderjaar 2011. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de beschikking gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de Rechtbank. De griffier van de Rechtbank heeft een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. De griffier heeft een griffierecht geheven van € 128. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. De Ontvanger heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord. 1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 17 oktober 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde [gemachtigde] , alsmede, namens de Ontvanger, [ontvanger 1] , [ontvanger 2] , [ontvanger 3] en [ontvanger 4] . 1.6. De Inspecteur heeft op deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 1.7. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2.1. Belanghebbende is bestuurder van de BV en was dit ook in het jaar 2011. 2.2. De BV deed maandaangiften voor de omzetbelasting. Over 2011 heeft de BV, met uitzondering van de maanden februari en juni, nihilaangiften gedaan, zij het voor november eerst nadat aan de BV een naheffingsaanslag naar een geschat bedrag aan omzetbelasting is opgelegd. 2.3. In oktober 2011 heeft de Rabobank de bankrekeningen van de BV en van belanghebbende geblokkeerd en verkeert de BV in betalingsonmacht. In oktober 2011 heeft Accon AVM de dienstverlening aan de BV beëindigd. 2.4. Op 13 juni 2012 heeft de Belastingdienst de volgende melding ontvangen: “Hierbij meld ik betalingsonmacht [vennootschap] , [adres] - [postcode] . [woonplaats] . Gaarne bevestiging van dit schrijven. Bij voorbaat dank. [belanghebbende] [adres] - [postcode] . [woonplaats] ” Naar aanleiding van deze melding heeft de Ontvanger bij brief van 26 juni 2012 vragen gesteld aan de BV. Bij brief van 3 augustus 2012 heeft de Ontvanger de melding van betalingsonmacht beoordeeld als niet rechtsgeldig, onder opgaaf van de volgende redenen: - het niet ontvangen van de informatie waar in de brief van 26 juni 2012 om is verzocht; - het ontbreken van een openstaande schuld van de BV. 2.5. Op 18 juli 2013 heeft de BV een suppletieaangifte omzetbelasting over het kalenderjaar 2011 ingediend. Hierin is becijferd dat de vennootschap over 2011 € 27.507 aan omzetbelasting is verschuldigd. Dat is € 24.900 meer dan hetgeen in totaal in de maandaangiften over het jaar 2011 is verantwoord. Het meerdere heeft betrekking op omzetbelasting die verschuldigd is geworden ter zake van de oplevering van een bouwproject per 6 december 2011. 2.6. Met dagtekening 26 augustus 2013 heeft de Inspecteur een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 24.900 en gelijktijdig bij beschikkingen een verzuimboete opgelegd en belastingrente in rekening gebracht. 2.7. Bij beschikking van 13 juli 2016 heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de door de BV niet betaalde omzetbelasting ten bedrage van € 24.900.

1. Is belanghebbende terecht als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de omzetbelastingschuld van de BV? 2. Is de regeling van artikel 36, lid 4, Invorderingswet 1990 (hierna: IW) is strijd met artikel 13 EVRM en/of artikel 47 Handvest van de Europese Unie? Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil 4.1. Op grond van artikel 36, lid 1, IW is de bestuurder van een vennootschap onder voorwaarden hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting die is verschuldigd door de vennootschap. 4.2. Indien een vennootschap niet in staat is de verschuldigde omzetbelasting te voldoen, dient dit op grond van artikel 36, lid 2, IW onverwijld te worden gemeld (melding betalingsonmacht, hierna: mbo). De wijze en de termijn waarbinnen een dergelijke melding moet plaatsvinden is geregeld in artikel 7 Uitvoeringsbeschikking Invorderingswet 1990 (hierna: UB IW). 4.3. In het geval een naheffingsaanslag is opgelegd omdat de verschuldigde belasting meer beloopt dan de belasting die volgens de aangifte moet worden afgedragen of voldaan, kan de mbo worden gedaan tot uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. Dit geldt echter alleen indien de te lage aangifte niet is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap. 4.4. In dit geval is sprake van een naheffingsaanslag omzetbelasting, omdat blijkens de in 2013 ingediende opgave over het jaar 2011 te weinig omzetbelasting is aangegeven en voldaan. 4.5. Het Hof is van oordeel dat het doen van een onjuiste aangifte over het tijdvak december 2011 is te wijten aan grove schuld van de BV en ook van belanghebbende. De enige relevante transactie in dit tijdvak betrof de oplevering van een onroerende zaak, waarvoor belanghebbende namens de BV een factuur heeft opgesteld met vermelding van omzetbelasting. Het gaat bovendien om een aanzienlijk bedrag aan omzetbelasting. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende moeten weten dat de BV de aldus in rekening gebrachte omzetbelasting op aangifte diende te voldoen. Door desondanks een nihil-aangifte in te dienen is sprake van een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd over het stopzetten van de dienstverlening door zijn adviseur, doet daar niet aan af. Het stopzetten van de dienstverlening heeft reeds eind oktober 2011 plaatsgevonden. Belanghebbende kon daarom niet meer uitgaan van de gedachte dat wanneer zijn adviseur niet aangaf dat hij in de aangifte omzetbelasting een verschuldigd bedrag diende te vermelden, dat dan kon worden volstaan met een nihil‑aangifte. Door het stopzetten van de dienstverlening door de adviseur, mocht belanghebbende niet meer afgaan op handelen of niet-handelen van deze adviseur. Juist in dat geval mag van belanghebbende worden gevergd dat hij extra alert is op de wijze waarop hij aangifte doet, aangezien hij zelf geheel verantwoordelijk daarvoor is. Bij twijfel had het op zijn weg gelegen om bij anderen nadere informatie in te winnen over de in te dienen aangifte. Gelet op de omvang van het bedrag aan omzetbelasting dat op de factuur is vermeld en het feit dat dit de enige factuur over dit tijdvak betreft, kan evenmin sprake zijn van een situatie dat dit aan de aandacht van belanghebbende is ontsnapt. 4.6. Aangezien de grove schuld van de BV wordt veroorzaakt door het handelen van belanghebbende zelf, kan geen sprake zijn van een situatie dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam de betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden, doordat opzettelijk of grofschuldig geen aangifte of een te lage aangifte is gedaan (vgl. Hoge Raad 8 augustus 2014, nr. 12/05618, ECLI:NL:HR:2014:2149). In een dergelijke situatie is het handelen van de BV immers per definitie aan belanghebbende te wijten. 4.7. Het voorgaande heeft tot gevolg dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan belanghebbende is te wijten en dat hij niet wordt toegelaten tot weerlegging van dit vermoeden. Belanghebbende is dan ook terecht aansprakelijk gesteld voor de door de BV niet voldane omzetbelasting. 4.8. Voor zover belanghebbende een beroep doet op de redelijkheid en billijkheid, faalt die grief. Het staat de rechter niet vrij om de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen (artikel 11 van de Wet van 15 mei 1829, houdende Algemeene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk). 4.9. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de wettelijke regeling op grond waarvan de bestuurder niet de mogelijkheid heeft om bewijs te leveren dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur, in strijd is met artikel 13 EVRM respectievelijk artikel 47 Handvest van de Europese Unie. 4.10. Het Hof verwerpt dit standpunt en verwijst daarbij naar het arrest Hoge Raad 21 januari 2011, nr. 09/00402, ECLI:NL:HR:2011:BL0202. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest: “De regeling van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet heeft als doel de rechten van de schatkist te beschermen, meer in het bijzonder door te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 5.2). Om dit te bereiken bevat de regeling een krachtige stimulans voor de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat namens het lichaam, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet, onverwijld mededeling wordt gedaan aan de ontvanger indien is gebleken dat het lichaam niet tot betaling van belasting in staat is. De regeling van artikel 36, lid 4, gaat daarmee niet verder dan de wetgever voor dit doel redelijkerwijs noodzakelijk kon achten. Van een bestuurder mag worden gevergd dat hij van de financiële situatie van het lichaam waarvan hij bestuurder is, en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden van dat lichaam, op de hoogte is of zich daarvan onverwijld op de hoogte laat stellen. Voor een bestuurder is het als regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk om ervoor te zorgen dat in het geval van betalingsmoeilijkheden met betrekking tot een openstaande belastingschuld tijdig mededeling daarvan aan de ontvanger wordt gedaan. Dat de regeling ook geldt indien niet is gebleken van enig misbruik en dat de mededeling moet worden gedaan binnen de door de Invorderingswet bepaalde termijn, wil zij de bestuurder kunnen ontlasten, doet aan het voorgaande niet af.” 4.11. Het in dit arrest vermelde oordeel heeft weliswaar betrekking op de gewone regel voor de melding van betalingsonmacht, maar het Hof ziet niet in waarom dit anders zou zijn voor de regeling van artikel 7, lid 2, UB IW en de daaraan gekoppelde gevolgen voor de toepassing van artikel 36, lid 4, IW. De bestuurder van een lichaam kan immers op normale wijze aangifte doen naar de juiste belastingschuld en vervolgens daarna - indien daartoe aanleiding bestaat - een melding betalingsonmacht doen. In het onderhavige geval is het aan grove schuld van belanghebbende zelf te wijten dat er een onjuiste aangifte omzetbelasting over de maand december 2011 is gedaan.

4.13. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. Ten aanzien van het griffierecht 4.14. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Ontvanger aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. Ten aanzien van de proceskosten 4.15. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond, bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Aldus gedaan op 24 januari 2020 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, M. Harthoorn en J.J. van den Broek, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. De uitspraak is enkel door de voorzitter ondertekend, aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.