ECLI:NL:GHSHE:2020:2178

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.259.440/01 arrest van 14 juli 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. E. Aarden te Sittard, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.G.M. Daemen te Brunssum, op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 30 mei 2018 (zaak-/rolnummer 6904354 CV EXPL 18-2994) tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres (hierna: het verstekvonnis), en het door de kantonrechter gewezen vonnis van 20 februari 2019 (zaak-/rolnummer 7165995 CV EXPL 18-5689) tussen [appellant] als opposant in conventie, tevens eiser in reconventie, en [geïntimeerde] als geopposeerde in conventie, tevens gedaagde in reconventie (hierna: het verzetvonnis).

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven, een eiswijziging, en producties 9 tot en met 11; de memorie van antwoord met één productie; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Ontvankelijkheid 3.1. [appellant] is, gelet op het bepaalde in artikel 335 Rv, niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het verstekvonnis van 30 mei 2018.

3.2. In punt 2 van het verzetvonnis heeft de kantonrechter feiten vastgesteld waarvan hij bij de beoordeling is uitgegaan. Daartegen is grief 1 gericht. Het hof zal, voor zover relevant, de feiten vaststellen die het uitgangspunt vormen voor de beoordeling in hoger beroep. Bij die beoordeling zal het hof nadere feiten vaststellen voor zover relevant. Voor het overige behoeft grief 1 geen behandeling. De feiten luiden als volgt: a) [geïntimeerde] is een dealer van auto’s van het merk Mercedes-Benz. b) [appellant] is circa zestien jaren in dienst geweest bij [geïntimeerde] als medewerker in het magazijn in de vestiging in [vestigingsplaats 2] . Zijn directe leidinggevende was de heer [directe leidinggevende appellant] (hierna: [directe leidinggevende appellant] ). c) Eind 2014 heeft [appellant] zijn dienstverband bij [geïntimeerde] opgezegd omdat hij een dienstbetrekking elders kon aanvaarden. Begin 2015 heeft [appellant] de onderneming van [geïntimeerde] verlaten. d) Begin april 2015 is [appellant] telefonisch benaderd door werknemers van [geïntimeerde] . Zij hebben [appellant] daarbij te kennen gegeven dat bij [geïntimeerde] voorraadverschillen waren geconstateerd. e) Op 14 april 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] enerzijds en [directe leidinggevende appellant] en financieel directeur de heer [financieel directeur] (hierna: [financieel directeur] ) namens [geïntimeerde] anderzijds. Dit gesprek heeft minder dan een uur geduurd. Tijdens dit gesprek is van de zijde van [geïntimeerde] naar voren gebracht dat er aanzienlijke voorraadverschillen over de voorafgaande jaren waren geconstateerd, en dat [geïntimeerde] daarop geattendeerd was door de opvolger van [appellant] . Aan [appellant] werd kenbaar gemaakt dat hij werd beschuldigd van verduistering in dienstbetrekking. Onder de belofte geen strafrechtelijke aangifte te zullen doen is vervolgens door [financieel directeur] een schuldbekentenis opgesteld. [appellant] heeft deze schuldbekentenis ondertekend. Deze schuldbekentenis luidt, voor zover relevant, als volgt: “ Verklaring d.d. 14 april 2015 Ik, [appellant] , wonende (…), wil met mijn ex-werkgever [de vennootschap] vertegenwoordigd door drs [financieel directeur] RA financieel directeur en in bijzijn van de partsmanager van ex-werkgever [directe leidinggevende appellant] een betalingsregeling treffen ter hoogte van € 32.125,= (zegge twee-endertig duizend een honderd vijfentwintig euro) Dit bedrag is samengesteld uit: 1) Voorraad verschil per 2 april € 22.972,10 2) Voorraad verschil 2014 3.283,57 ͈ ͈ 2013 1.324,12 ͈ ͈ 2012 3.804,14 ͈ ͈ 2011 + 2010 -/- 2.525 3) Correctiebonnen [correctiebon 1] 148,10 ͈ [correctiebon 2] 510,76 ͈ [correctiebon 3] 2.607,80 _________ € 32.125 Middels ondertekening erken ik schuldig terug te betalen € 32.125. Voorwaarden en invulling nader overeen te komen. Wordt niet terug betaald behoud ex-werkgever zich verhaal voor. De tekst zoals hierboven vermeld is mij voorgelezen en duidelijk bevonden. Ik ben niet onder druk gezet. [handtekening [appellant] ] [handtekening [financieel directeur] ] [handtekening [directe leidinggevende appellant] ] [appellant] [financieel directeur] [directe leidinggevende appellant] ” f) Op 16 april 2015 heeft [financieel directeur] aan [appellant] het volgende sms-bericht gestuurd: “ [appellant] ik heb met [betrokkene] overlegd. Wij bieden je tegen finale kwijting euro 29.000 aan. Een korting dus van dik 3000. Daar kun je mee aan de slag. Ik ga de formele stukken in orde maken. Zodra je iets weet inzake afbetaling svp je melden. Max 14 dgn trekken wij hiervoor uit. Groet [financieel directeur] ” g) Op 20 april 2015 heeft [financieel directeur] aan [appellant] het volgende sms-bericht gestuurd: “ [appellant] ik heb het document aan [juridisch adviseur van de vennootschap] gegeven. Hij werkt eea formeel af en gaat jou bellen. Aub bereikbaar zijn. [financieel directeur] ” h) Bij brief gedateerd op 10 november 2015 bericht de heer [juridisch adviseur van de vennootschap] , de juridisch adviseur van [geïntimeerde] , [appellant] als volgt: “Naar aanleiding van de door jou ondertekende verklaring d.d. 14 april jl. (productie 1) het volgende. Wij hebben met elkaar gesproken over de wijze waarop je de door jou verduisterde gelden aan [geïntimeerde] , je ex-werkgever, gaat terugbetalen. Ik heb daartoe aangegeven contact op te zoeken met een notaris om een en ander juridisch te formaliseren. Jij hebt met Pieter [financieel directeur] (Financieel Directeur) en [directe leidinggevende appellant] (Partsmanager) afgesproken dat, gezien je bereidheid tot het terugbetalen van de verduisterde bedragen, er geen aangifte wordt gedaan bij politie. Echter om dit te realiseren is wel je medewerking vereist. Ik heb nu de afgelopen maanden verschillende belpogingen ondernomen en ingesproken op je voicemail, maar er wordt geen contact meer met mij opgenomen. (…) Zonder tegenbericht gaan wij op 30 november a.s. aangifte doen van verduistering (in dienstbetrekking). Met klem adviseer ik je dan ook contact met mij op te nemen om weer in gesprek te komen met elkaar teneinde deze kwestie te formaliseren en af te ronden. (…)” i) Vervolgens heeft op 11 oktober 2016 nog een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en [financieel directeur] . j) Op 9 februari 2017 heeft [financieel directeur] aan [appellant] de volgende e-mail gestuurd: “Beste [appellant] , Het is al weer enige tijd geleden dat wij elkaar bij [motel] gesproken hebben. Ik ben benieuwd of je inderdaad zoals verwacht je vast contract gekregen hebt bij (…). Anderzijds welke betalingsregeling je nu concreet met [geïntimeerde] gaat treffen. (…)” k) Bij e-mail van 12 februari 2017 heeft [appellant] hierop geantwoord: “Hallo [financieel directeur] , Ja heb een contract gekregen per februari. Zal aan het eind van deze maand gaan zien wat de mogelijkheden zijn. (…)” l) Op 12 oktober 2017 heeft [financieel directeur] de volgende e-mail aan [appellant] gestuurd: “(…) Ik heb na onderstaande mail niets meer van je vernomen. Zoals afgesproken mail ik je daarom privé. Concreet, hoe ga je de schuld met [de vennootschap] inlossen.” [appellant] heeft op deze e-mail niet meer gereageerd.

3.2.1. In deze procedure heeft [geïntimeerde] gevorderd, in conventie, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 33.221,25 te vermeerderen met wettelijke rente over € 32.125,-, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en nakosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] verduistering in dienstbetrekking heeft gepleegd en om die reden het in hoofdsom gevorderde bedrag schuldig heeft erkend, ofwel bij wege van schuldbekentenis ofwel bij wege van vaststellingsovereenkomst. 3.2.3 Bij vonnis van 30 mei 2018 heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] bij verstek toegewezen. [geïntimeerde] heeft dit vonnis ten uitvoer gelegd en loonbeslag gelegd onder de werkgever van [appellant] . Bij verzetdagvaarding van 16 augustus 2018 heeft [appellant] verzet ingesteld en gevorderd dat hij wordt ontheven van de in het verstekvonnis uitgesproken veroordeling en dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten. 3.2.4. [appellant] heeft, in reconventie, na wijziging van eis gevorderd: a. een verklaring voor recht dat de schuldbekentenis van 14 april 2015 nietig is dan wel vernietigd is; b. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen het salaris dat middels het beslag is ingehouden, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging, vanaf 20 juli 2018; c. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] uit hoofde van onrechtmatige daad te voldoen alle schade die [appellant] lijdt door het onterechte beslag, nader op te maken bij staat, waaronder in ieder geval de volledige kosten van rechtsbijstand, indien een toevoeging wordt afgewezen; d. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] uit hoofde van onrechtmatige daad te voldoen een bedrag van € 2.500,- netto wegens immateriële schadevergoeding; e. Indien [appellant] bewijs of tegenbewijs dient te leveren van de door [geïntimeerde] gestelde verduistering, [geïntimeerde] te bevelen om alle documenten die ten grondslag liggen aan deze gestelde verduistering over te leggen. Aan de gevorderde verklaring voor recht heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de door hem ondertekende verklaring van 14 april 2015 nietig is vanwege het ontbreken van een op rechtsgevolg gerichte wil, danwel dat deze rechtshandeling dient te worden vernietigd omdat sprake is geweest van bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling. 3.2.5. In het verzetvonnis heeft de kantonrechter het verstekvonnis bekrachtigd, de vorderingen in reconventie van [appellant] afgewezen, en [appellant] zowel in conventie als reconventie veroordeeld in de proceskosten.

3.3.1. [appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het verzetvonnis, alsmede het verstekvonnis, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van deze vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. 3.3.2. [appellant] heeft zijn (reconventionele) vorderingen gewijzigd zodanig dat hij nu vordert: a. een verklaring voor recht dat de schuldbekentenis van 14 april 2015 nietig is dan wel vernietigd is; b. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen het salaris dat middels het beslag is ingehouden, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging, vanaf 20 juli 2018; c. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen alle schade die [appellant] lijdt door de procedures tussen partijen en het onterechte beslag, waaronder een bedrag van € 9.820,17 voor kosten rechtsbijstand en de overige schade nader op te maken bij staat; d. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 7.500,- netto wegens immateriële schadevergoeding; e. Indien en voor zover er op [appellant] een nadere bewijslast rust, [geïntimeerde] ex artikel 843a Rv te bevelen alle stukken die zij ten grondslag legt aan haar vordering over te leggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, waaronder de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.3.3. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. Buiten de rechtsstrijd / relevantie vernietigbaarheid schuldbekentenis 3.4.1. In het verzetvonnis heeft de kantonrechter i) overwogen dat uitsluitend aan de orde is het antwoord op de vraag of [appellant] wel of niet kan worden gehouden aan de inhoud van de verklaring van 14 april 2015, ii) geoordeeld dat het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid van deze verklaring niet slaagt omdat hij deze verklaring, als rechtshandeling, heeft bevestigd in de zin van artikel 3:55 BW omdat in zijn e-mail van 12 februari 2017 (zie 3.2. onder k) een zodanige bevestiging besloten ligt, en iii) geoordeeld dat dit betekent dat [appellant] aan de ondertekende verklaring kan worden gehouden. De kantonrechter heeft op grond hiervan het verstekvonnis bekrachtigd en de reconventionele vorderingen afgewezen. 3.4.2. [appellant] voert aan, met grief 5, dat de kantonrechter hiermee buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat sprake zou zijn geweest van een bevestiging in de zin van artikel 3:55 BW. De kantonrechter heeft hiermee tevens een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, aldus [appellant] . [appellant] voert verder aan, met grieven 2, 4 en 6, dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat uitsluitend de vraag aan de orde is of [appellant] wel of niet gehouden kan worden aan de inhoud van de verklaring van 14 april 2015, dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft onderzocht of de grondslag van de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde feiten door [geïntimeerde] wel zijn bewezen, en dat bij die beoordeling aan de verklaring (hooguit) vrije bewijskracht toekomt. 3.4.3. Deze grieven slagen. Artikel 3:55 BW bepaalt dat de bevoegdheid om ter vernietiging van een rechtshandeling een beroep op een vernietigingsgrond te doen vervalt, wanneer hij aan wie deze bevoegdheid toekomt, de rechtshandeling heeft bevestigd, nadat de verjaringstermijn ter zake van de rechtsvordering tot vernietiging op die grond een aanvang heeft genomen. In de processtukken van [geïntimeerde] in eerste aanleg valt geen verweer te lezen, naar aanleiding van het beroep op vernietigbaarheid van [appellant] , met de strekking dat [appellant] de rechtshandeling bestaande uit de ondertekende schuldbekentenis zou hebben bevestigd met zijn e-mail van 12 februari 2017. [geïntimeerde] heeft alleen bij inleidende dagvaarding louter beschrijvend verwezen naar deze e-mail, terwijl [appellant] pas later een beroep op de vernietigbaarheid van de verklaring heeft gedaan. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen (Hoge Raad 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900 (Poort/Stoppels), rov. 3.4). Het verzetvonnis is daarmee in strijd met artikel 24 Rv. 3.4.4. Bovendien, ook als ervan moet worden uitgegaan dat de schuldbekentenis niet vernietigbaar is, kunnen de vorderingen van [geïntimeerde] en [appellant] niet reeds op die grond worden toe- respectievelijk afgewezen. De schuldbekentenis heeft slechts vrije bewijskracht (zoals hierna zal worden gemotiveerd), zodat een beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] aan haar stelplicht heeft voldaan met betrekking tot de aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten, eventueel gevolgd door bewijslevering en bewijswaardering niet had mogen ontbreken. Ook indien van dwingende bewijskracht van de schuldbekentenis zou moeten worden uitgegaan, zoals door [geïntimeerde] bepleit, dan had [appellant] moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. 3.4.5. De grieven zijn in zoverre dus terecht voorgedragen, en het hof zal de vorderingen van partijen daarom opnieuw beoordelen. Vorderingen [geïntimeerde] 3.5.1. [geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het verduisteren van goederen uit de voorraad van [geïntimeerde] . De verduisterde goederen hadden een totale inkoopwaarde van € 32.125,-, aldus [geïntimeerde] . Dit bedrag is, zo begrijpt het hof, de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de gestelde verduistering. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de schuldbekentenis een vaststellingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:900 BW, in welk geval – zo begrijpt het hof – de gevorderde betaling is gebaseerd op nakoming van deze overeenkomst. Nu [geïntimeerde] zich beroept op rechtsgevolgen van haar stellingen dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, namelijk het zich wederrechtelijk toe-eigenen van goederen die hij uit hoofde van zijn dienstbetrekking onder zich had, ter waarde van € 32.125,-, rust op [geïntimeerde] daarom overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van deze feiten. Hetzelfde geldt wat betreft het door [geïntimeerde] gestelde sluiten van een vaststellingsovereenkomst. 3.5.2. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar kwalificatie van de schuldbekentenis als vaststellingsovereenkomst. Een schuldbekentenis strekt er in de regel toe de schuldeiser bewijs te verschaffen van het bestaan van de vordering die in de schuldbekentenis wordt beschreven.

Dat is bij de schuldbekentenis die [appellant] heeft ondertekend niet anders, gelet op de inhoud daarvan en wat partijen volgens [geïntimeerde] voorafgaand aan die ondertekening met elkaar hebben besproken. Daarin is geen aanknopingspunt te vinden voor een uitleg dat partijen bedoeld hebben dat de verplichting voor [appellant] om € 32.125,- te betalen ook zou gelden voor zover dit mocht afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand in die zin dat [appellant] dit ook zou moeten betalen als hij geen goederen had verduisterd. Een uitleg van de schuldbekentenis als vaststellingsovereenkomst verdraagt zich bovendien niet met de poging van [geïntimeerde] een paar dagen na ondertekening om tegen een “korting” van € 3.000,- finale kwijting te bedingen. 3.5.3 Ten aanzien van de gestelde verduistering heeft [geïntimeerde] hoofdzakelijk verwezen naar de door [appellant] getekende schuldbekentenis. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat deze schuldbekentenis “volledige bewijskracht” heeft. Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij aangevoerd dat aan deze schuldbekentenis “geen vrije bewijskracht” toekomt, en heeft zij desgevraagd toegelicht dat deze termen zo moeten worden begrepen dat aan de schuldbekentenis dwingende bewijskracht toekomt in de zin van artikel 157 lid 2 Rv. Dat is onjuist. [appellant] heeft de verklaring immers niet geschreven of van een goedschrift voorzien (artikel 158 Rv). De schuldbekentenis heeft dus slechts vrije bewijskracht. 3.5.4. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] goederen heeft verduisterd het volgende aangevoerd. [appellant] beheerde het magazijn van de vestiging [vestigingsplaats 2] van [geïntimeerde] . Na het vertrek van [appellant] heeft [geïntimeerde] een opvolger benoemd. Vanwege voorraadverschillen geconstateerd door deze opvolger is een inventarisatie gedaan. Uit deze inventarisatie kwamen ernstige onregelmatigheden naar voren. Inclusief oudere jaren is uitgerekend dat goederen ontbraken aan de voorraad tegen een totale inkoopwaarde van € 32.125,-. [geïntimeerde] heeft daarop, onder mededeling van wat zij had geconstateerd, [appellant] uitgenodigd om hierover te komen praten en het verschil te verantwoorden. Tijdens het daaropvolgende gesprek tussen [financieel directeur] , [directe leidinggevende appellant] en [geïntimeerde] , heeft [appellant] erkend dat tijdens zijn beheer en door hem deze verschillen zijn ontstaan en heeft hij zich daarvoor volledig verantwoordelijk gesteld. [appellant] heeft bekend niet goed gehandeld te hebben. Tijdens het gesprek heeft de volledige onderbouwing van de verschillen ter bespreking voorgelegen en zijn de nodige voorbeelden specifiek besproken, en heeft [appellant] zelf ook nog onderzoek gedaan naar de verschillende posten en de conclusie getrokken dat het berekende verschil van € 32.125,- correct leek. Tijdens dat gesprek was het voor alle betrokkenen duidelijk dat de verschillen van dusdanige orde waren dat deze niet konden zijn gebaseerd op een foutje of een vergissing maar dat duidelijk sprake was van onregelmatige verdwijning van voorraadgoederen. Met name door de wijze van handelen door [appellant] met op- en afboekingen van onderdelen op werkorders. Daarom is het er tijdens het gesprek ook over gegaan langs welke weg dit probleem zou moeten worden aangevlogen, langs strafrechtelijke of civielrechtelijke weg. [appellant] heeft er bij [geïntimeerde] nadrukkelijk op aangedrongen om de civielrechtelijke weg te volgen. [geïntimeerde] heeft dat geaccepteerd en de schuldbekentenis opgemaakt in bijzijn van [appellant] , onder de belofte om geen strafrechtelijke aangifte te zullen doen. De tekst van de schuldbekentenis is in gezamenlijk goed overleg tot stand gekomen. Met name is daarover op verzoek van [appellant] opgenomen dat de wijze van terugbetaling nog nader zal worden overeengekomen, omdat [appellant] op dat moment nog geen vaste dienstbetrekking had en niet wist wanneer en hoe hij zou kunnen terugbetalen, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Ter ondersteuning van haar stellingen over verduistering door [appellant] en het verloop van het gesprek van 14 april 2015 heeft [geïntimeerde] twee verklaringen overgelegd van [directe leidinggevende appellant] van 21 oktober 2018 en 26 november 2018. Verder stelt [geïntimeerde] dat [financieel directeur] in februari 2017 heeft gevraagd aan [appellant] of hij al een vast contract had gekregen en welke betalingsregeling getroffen ging worden. Daarop antwoordde [appellant] dat hij inderdaad een vast contract had gekregen per die maand en dat hij aan het eind van de maand ging zien wat de mogelijkheden waren. Ook in contacten met de juridisch adviseur van [geïntimeerde] , [juridisch adviseur van de vennootschap] , heeft [appellant] de fraude altijd impliciet of expliciet erkend. Na februari 2017 heeft [appellant] niet meer van zich laten horen en niet meer gereageerd op berichten van [geïntimeerde] , aldus [geïntimeerde] . 3.5.5.1. [appellant] betwist dat hij goederen van [geïntimeerde] heeft verduisterd. [appellant] voert hiertoe het volgende aan. Vanaf begin april 2015 werd hij telefonisch benaderd door [geïntimeerde] , in de personen van [financieel directeur] en de heer [directeur van geintimeerde] , omdat er iets mis zou zijn met voorraadverschillen. Dit zou door [appellant] komen. [appellant] wist niet wat hem overkwam en heeft aan [financieel directeur] verzocht om een persoonlijk gesprek. Dit gesprek, waaraan naast [financieel directeur] en [appellant] ook [directe leidinggevende appellant] deelnam, heeft in de avond van 14 april 2015 plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek hebben [financieel directeur] en [directe leidinggevende appellant] hem voorgehouden dat hij geld zou hebben verduisterd door voorraadverschillen te creëren en met correctiebonnen te sjoemelen. Aan [appellant] werd in eerste instantie voorgehouden dat er voor meer dan € 20.000,- aan voorraadverschillen was gecreëerd in de voorafgaande jaren, zijnde het bedrag dat als eerste in de schuldbekentenis is genoemd. Er werd hem een groot aantal klappers getoond waaruit dit alles zou blijken. Nadat [appellant] het eerste voorbeeld had gezien, vroeg hij aan [financieel directeur] en [directe leidinggevende appellant] of ze hem daadwerkelijk hiervoor verantwoordelijk wilden houden, aangezien hij zag dat hem dit niet kon worden verweten. Het kon best zo zijn dat er voorraadverschillen waren in de periode en op dagen dat hij bij [geïntimeerde] werkte, en in die zin was hij daar ook voor verantwoordelijk maar dat is iets anders dan dat hij deze voorraadverschillen verwijtbaar zou hebben veroorzaakt. Maar [financieel directeur] en [directe leidinggevende appellant] gaven stellig aan dat [appellant] inderdaad diende op te draaien voor de geconstateerde voorraadverschillen, linksom of rechtsom moest [appellant] verantwoordelijkheid nemen voor alle voorraadverschillen in de voorafgaande vijf jaren. Het bedrag van ruim € 20.000 werd daarop nog aangevuld met andere bedragen, zoals opgesomd in de schuldbekentenis. Het gesprek duurde nog geen uur en [appellant] heeft niet de kans gehad om de onderliggende stukken in de klappers nader te bekijken. Wat [appellant] wel zag, was dat in de klappers documenten zaten waarin voorraadverschillen waren opgenomen van voorgaande jaren die al lang geaccordeerd waren. Hem werd gezegd dat hij werd beschuldigd van verduistering in dienstbetrekking. Indien hij geen schuldbekentenis zou ondertekenen, zou aangifte worden gedaan en zou [geïntimeerde] ervoor zorgen dat [appellant] op zijn nieuwe werkplek werd gearresteerd. Een arrestatie op zijn nieuwe werkplek was het ergste scenario dat [appellant] zich kon bedenken. [appellant] heeft toen gezegd dat hij wel kon tekenen, dat hij alles wel kon tekenen, maar dat hij daarmee geen schuld erkende. [appellant] betwist verder dat hij voorafgaand aan het gesprek zou hebben erkend fraude te hebben gepleegd. Aan [appellant] werd daarnaast in het gesprek voorgehouden dat het ging om een informeel stuk, dat daarna nog formeel vastgelegd moest worden.

De gang naar de notaris was nog nodig om het te formaliseren. [appellant] zou nog nergens aan vastzitten met de ondertekening. [appellant] heeft uiteindelijk, om aangifte en arrestatie te voorkomen, en onder luid protest, de verklaring getekend waarin hij zich verantwoordelijk stelt voor de voorraadverschillen en stelt deze terug te betalen. Nadat [appellant] al had getekend, heeft [financieel directeur] , voordat hij zelf als laatste over ging tot ondertekening, de zin “Ik ben niet onder druk gezet” aan het document toegevoegd, aldus [appellant] . 3.5.5.2. [appellant] heeft ten aanzien van wat na het gesprek op 14 april 2015 is voorgevallen het volgende aangevoerd. Hij is niet ingegaan op de korting die [financieel directeur] hem op 20 april 2015 heeft aangeboden. [appellant] heeft daarna lange tijd niets vernomen totdat hij in november 2015 een brief ontving van [juridisch adviseur van de vennootschap] waarin stond dat alles nog geformaliseerd moest worden door een notaris, en waarin wederom werd gedreigd met aangifte wegens verduistering in dienstbetrekking. [appellant] heeft [juridisch adviseur van de vennootschap] uitgenodigd om over het hele gebeuren te praten, zodat hij de kans had om uit te leggen hoe het gesprek op 14 april 2015 was verlopen. Dat gesprek heeft nooit plaatsgevonden en het werd weer stil vanuit [geïntimeerde] . [appellant] hield zich ook stil want hij wilde deze nare kwestie achter zich laten. Op 11 oktober 2016 heeft nog een gesprek van circa 10 minuten plaatsgevonden tussen [financieel directeur] en [appellant] . Besproken werd dat partijen later weer contact zouden hebben. [geïntimeerde] was toen nog steeds in afwachting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en weer bekroop hem de angst dat [geïntimeerde] daar een stokje voor zou steken door zijn goede naam te bezoedelen en aangifte te doen. Na de e-mailwisseling van februari 2017, toen [appellant] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had gekregen, heeft [appellant] niet meer gereageerd richting [geïntimeerde] , in de hoop en veronderstelling dat [geïntimeerde] nimmer betaling van deze onjuiste verklaring kon afdwingen, aldus [appellant] . 3.5.5.3. Wat betreft zijn functie en verantwoordelijkheden heeft [appellant] verder aangevoerd dat hij nooit eindverantwoordelijke is geweest voor het magazijn. Hij was wel verantwoordelijk voor het juist uitvoeren van zijn eigen taak binnen het magazijn. Hij was bovendien niet de enige magazijnmedewerker. Ieder jaar vond een inventarisatie plaats van de voorraad, soms onder toezicht van een accountant. De inventarisatie werd dan besproken met [directe leidinggevende appellant] en [directe leidinggevende appellant] moest een en ander dan accorderen. Ten aanzien van de verklaringen van [directe leidinggevende appellant] , heeft [appellant] bij pleidooi toegelicht dat hij zich het eerste voorbeeld dat hem in het gesprek van 14 april 2015 werd getoond goed kon herinneren. Het ging om een koplamp van € 1.200,- à € 1.300,-. Deze was besteld voor een klant, maar werd vervolgens bij de reparatie niet vervangen. De koplamp werd toen teruggestuurd naar Mercedes-Benz, die de creditnota daarvan echter niet betaalde. Dit betekende dat [geïntimeerde] een koplamp kwijt was, en nu zou [appellant] dat moeten betalen, aldus [appellant] . 3.5.6. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] haar stelling dat [appellant] goederen van haar heeft verduisterd onvoldoende heeft onderbouwd en overweegt daartoe als volgt. 3.5.7. [geïntimeerde] heeft niet althans onvoldoende concreet toegelicht waaruit de vermeende verduisteringshandelingen van [appellant] hebben bestaan. In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] daarover in het geheel geen stellingen ingenomen. Bij conclusie van antwoord in oppositie spreekt [geïntimeerde] over “de wijze van handelen van [appellant] met op- en afboekingen van onderdelen op werkorders”. Een concrete beschrijving van de handelingen die [appellant] door de jaren heen zou hebben verricht en waaruit volgt dat hij goederen zou hebben verduisterd, ontbreekt. Zelfs (sprekende) voorbeelden daarvan worden niet gegeven. [geïntimeerde] legt een verklaring over van [directe leidinggevende appellant] (van 21 oktober 2018) zonder deze te duiden. In deze verklaring wordt overigens ook niet concreet beschreven wat [appellant] gedaan zou hebben. In zijn tweede verklaring (van 26 november 2018) gaat [directe leidinggevende appellant] summier in op de wijze waarop [appellant] te werk zou zijn gegaan. [appellant] “parkeerde”, voorafgaand aan inventarisaties, goederen op een openstaande werkorder, en haalde deze goederen na de telling weer van de order af waardoor er geen openstaande werkorders zouden opvallen. Dit zou duidelijk te zien zijn in het programma “Autoline”, aldus [directe leidinggevende appellant] . Deze algemene beschrijving, waaruit zonder meer niet geconcludeerd kan worden dat bij de gestelde handeling sprake is van verduistering, ontbeert elke concretisering ten aanzien van de momenten waarop (in een periode van circa vijf jaren) en ten aanzien van welke goederen [appellant] aldus gehandeld zou hebben. [appellant] kan zich daartegen dus ook niet concreet verweren. Voor zover dat voor [appellant] wel mogelijk is, zoals ten aanzien van een hem tijdens de bespreking getoond voorbeeld over koplampen, heeft hij dat desgevraagd ter zitting van het hof gedaan. [geïntimeerde] heeft de uitleg van [appellant] , die niet duidt op verduistering, vervolgens ter zitting niet weersproken. 3.5.8. Uit de stellingen van [geïntimeerde] , en de verklaringen van [directe leidinggevende appellant] , volgt bovendien niet waaruit is gebleken dat de gestelde malversaties zijn begaan door [appellant] . Bij memorie van antwoord, ten aanzien van grief 1, merkt [geïntimeerde] onder verwijzing naar de verklaring van [directe leidinggevende appellant] op dat “[ [directe leidinggevende appellant] ] ‘nagegaan is aan de hand van het verlofschema welke bezetting er was op de dagen van de geconstateerde vreemde aanpassingen in de systemen’. Hierdoor kon geïntimeerde logischerwijs tot de conclusie komen dat appellant hier iets mee te maken had en is hem om een verklaring gevraagd die hij niet kon geven.” Ook uit deze beschikbare – maar niet overgelegde – informatie en documenten bleek kennelijk niet zonder meer dat [appellant] voor de ‘vreemde aanpassingen’ verantwoordelijk was maar slechts dat hij er iets mee te maken had, wat daaronder dan ook moge worden verstaan. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om de informatie en documenten op basis waarvan [geïntimeerde] kennelijk de conclusie heeft getrokken dat [appellant] goederen heeft verduisterd, over te leggen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU9204) volgt dat een partij die zich ter onderbouwing van een stelling op schriftelijke stukken beroept, deze op grond van artikel 85 Rv zelf direct in het geding dient te brengen en dat de rechter een partij daartoe niet in de gelegenheid hoeft te stellen. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep aangeboden de ordners waar het hier om gaat alsnog in het geding te brengen. Waar [appellant] al in eerste aanleg om die ordners heeft gevraagd had [geïntimeerde] die in eerste aanleg in het geding dienen te brengen. Dat heeft zij niet gedaan en zij heeft die omissie ook niet in hoger beroep hersteld, noch in haar memorie, noch voorafgaand aan de zitting. Het hof staat het [geïntimeerde] niet toe de ordners alsnog in het geding te brengen.

Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] geen concrete beschrijving heeft gegeven van de handelingen die [appellant] door de jaren heen zou hebben verricht en waaruit volgt dat hij goederen zou hebben verduisterd en ook geen uit de ordners (sprekende) voorbeelden daarvan heeft gegeven. 3.5.9. Bij gebreke van concrete stellingen over de goederen die verduisterd zouden zijn, is daarnaast niet duidelijk hoe het gevorderde bedrag tot stand is gekomen. 3.5.10. Het hof neemt verder in aanmerking dat [geïntimeerde] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] de verklaring van 14 april 2015 heeft ondertekend zonder de volledige inhoud van de hem daarbij aangeboden klappers te hebben gecontroleerd. [appellant] heeft daarnaast niet verklaard dat hij goederen heeft verduisterd. De verklaring spreekt wat betreft de grondslag voor de betalingsverplichting die [appellant] schuldig erkent slechts over voorraadverschillen en correctiebonnen. Bij de voorraadverschillen gaat het kennelijk zowel over negatieve als positieve voorraadverschillen, getuige het feit dat over de jaren 2010 en 2011 een negatief bedrag van € 2.525,- in de berekening is opgenomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom in een berekening van de omvang van verduisterde goederen bedragen in mindering worden gebracht over jaren waarin kennelijk sprake was van voor [geïntimeerde] positieve voorraadverschillen. Dit duidt erop dat het bedrag waarop de schuldbekentenis betrekking heeft, zijn oorsprong vindt in voorraadverschillen als zodanig en niet in verschillen die voortkomen uit verduistering. 3.5.11. Het hof neemt ten slotte in aanmerking dat [appellant] gelegenheid heeft gehad om terug te komen op zijn schuldbekentenis, bijvoorbeeld bij de contacten in februari 2017, toen [appellant] inmiddels beschikte over een vast arbeidscontract en er sinds het ondertekenen van de schuldbekentenis in april 2015 al behoorlijk wat tijd was verstreken. Niettemin maakt de door [appellant] daarvoor opgegeven reden, namelijk de angst voor een aangifte en de mogelijke negatieve gevolgen daarvan voor hem, zijn handelwijze ook onder die omstandigheden nog steeds verklaarbaar. In elk geval legt het feit dat [appellant] , in zijn e-mail van 12 februari 2017 of op een ander moment, geen afstand heeft genomen van zijn schuldbekentenis of zelfs de indruk wekte mee te gaan in de eis van [geïntimeerde] om daaraan uitvoering te gaan geven, gelet op het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal. 3.5.12. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de gestelde verduistering door [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof aan bewijslevering, door middel van getuigen of anderszins, niet toekomt. Het verzetvonnis en, nu het hof zal doen hetgeen de kantonrechter had behoren te doen, het verstekvonnis zullen daarom worden vernietigd, en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. Vorderingen [appellant] 3.6 Gelet op het voorgaande is de gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, toewijsbaar. Bij de reconventionele vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het voldoen aan [appellant] van het salaris dat door middel van het door [geïntimeerde] gelegde loonbeslag is ingehouden, heeft [appellant] daarom geen belang zodat deze zal worden afgewezen. Voor de gevorderde wettelijke verhoging, kennelijk op grond van artikel 7:625 BW, is geen grond, aangezien het hier niet gaat om achterstallig loon dat [geïntimeerde] als werkgever verschuldigd zou zijn aan [appellant] . 3.7.1. [appellant] vordert veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te voldoen alle schade die [appellant] lijdt door de procedures tussen partijen en het onterechte beslag, waaronder een bedrag van € 9.820,17 voor kosten rechtsbijstand en de overige schade nader op te maken bij staat. Het hof overweegt dat de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn, maar die zijn door [geïntimeerde] niet gesteld. [geïntimeerde] is daarom aansprakelijk jegens [appellant] voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van het door [geïntimeerde] gelegde loonbeslag. [appellant] heeft onderbouwd gesteld dat hij als gevolg van het loonbeslag rekeningen niet heeft kunnen betalen en als gevolg daarvan kosten heeft moeten maken. [geïntimeerde] heeft dit niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] heeft daarom, naar het oordeel van het hof, de mogelijkheid dat hij schade heeft geleden als gevolg van het gelegde loonbeslag voldoende aannemelijk gemaakt. De gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat zal dan ook worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. 3.7.2. De gevorderde vergoeding van schade die [appellant] lijdt “door de procedures tussen partijen”, waaronder een bedrag van € 9.820,17 voor kosten rechtsbijstand, is niet toewijsbaar. De vordering tot vergoeding van in verband met de onderhavige procedure werkelijk gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. De stellingen van [appellant] laten niet de conclusie toe dat aan deze maatstaf is voldaan. Ook indien zou moeten worden uitgegaan van de nietigheid of vernietigbaarheid van de schuldbekentenis, geldt dat de grondslag van de vorderingen van [geïntimeerde] onrechtmatig handelen wegens verduistering is en niet de schuldbekentenis als zodanig. [appellant] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat ten aanzien van het instellen van de vordering op deze grondslag aan voormelde maatstaf is voldaan. 3.8.1. [appellant] vordert daarnaast vergoeding van immateriële schade van € 7.500,-. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat zijn jarenlange angst dat [geïntimeerde] aangifte zou doen of [appellant] in rechte zou betrekken een negatieve invloed heeft gehad op zijn mentale toestand. In hoger beroep heeft hij nader toegelicht dat hij (financieel) steeds zwaarder onder druk is komen te staan, dat hij door het onterechte loonbeslag zijn huis dreigt kwijt te raken, dat hij is aangemeld bij schuldhulpverlening, dat hij al lange tijd zijn eten haalt bij de voedselbank, en dat hij zijn nieuwe werkgever heeft moeten vertellen dat hij wordt beticht van verduistering in dienstbetrekking door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft zowel het bestaan de immateriële schade als het causaal verband met het ondertekenen van de schuldbekentenis betwist.

3.8.2. Het hof overweegt dat niet is uitgesloten dat een onrechtmatig gelegd beslag kan leiden tot een aantasting van de persoon van de beslagene, die recht geeft op vergoeding van immateriële schade. Hetzelfde geldt voor het onrechtmatig dreigen met een strafrechtelijke aangifte of juridische procedure. Uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ter nadere duiding van de negatieve invloed die de dreiging van een aangifte/procedure en het gelegde beslag hebben gehad op zijn persoon, kan echter niet worden afgeleid dat hij zodanig onder het optreden van [geïntimeerde] heeft geleden dat sprake is van geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade. [appellant] heeft evenmin voldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat in casu voor een vergoeding van eventuele immateriële schade geen geestelijk letsel is vereist, vanwege de bijzondere ernst van een normschending in combinatie met de gevolgen daarvan voor hem. Het hof neemt bij het voorgaande ook in aanmerking dat [appellant] bij pleidooi desgevraagd heeft toegelicht dat hij zijn woning niet is kwijtgeraakt. En daarnaast neemt het hof in aanmerking dat van deze uitspraak, waarin de op de aantijging van verduistering gegronde vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen, enig remediërend effect mag worden verwacht op zowel zijn mentale toestand als zijn reputatie bij derden. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] geen recht heeft op vergoeding van immateriële schade. 3.9. [appellant] heeft ten slotte een verklaring voor recht gevorderd dat de schuldbekentenis van 14 april 2015 nietig is dan wel vernietigd is. Uit het voorgaande volgt echter dat het al dan niet nietig of vernietigbaar zijn van de schuldbekentenis, niet tot een ander oordeel kan leiden ten aanzien van de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] en [geïntimeerde] . Een ander belang heeft [appellant] niet gesteld. Deze vordering is daarom wegens onvoldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW niet toewijsbaar. Proceskosten 3.10.1. [geïntimeerde] is de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in beide instanties. 3.10.2. De proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] worden begroot op: – salaris advocaat conventie: 2 punten x € 400,- € 800,- reconventie: 2 punten x € 200,- x ½ € 200,- totaal € 1.000,-. 3.10.3. De proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [appellant] worden begroot op: – dagvaarding € 99,01 – griffierecht € 741,- – salaris advocaat (3 punten x tarief III € 1.391,-) € 4.173,- totaal € 5.013,01. 3.10.4. De nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. 4De uitspraak Het hof: verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het verstekvonnis; vernietigt het verzetvonnis; en opnieuw rechtdoende: verklaart het verzet tegen het verstekvonnis gegrond en vernietigt het verstekvonnis; wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het verstekvonnis en verzetvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te voldoen alle schade die [appellant] lijdt als gevolg van het gelegde loonbeslag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 1.000,- in eerste aanleg en op € 5.013,01 voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, P.W.A. van Geloven en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2020. griffier rolraadsheer