ECLI:NL:GHSHE:2020:2052

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.270.680/01

arrest van 7 juli 2020

gewezen in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant]

advocaat: mr. M.F.J. Martens te 's-Hertogenbosch,

tegen

1Coöperatieve Rabobank U.A.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de Rabobank

advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven,

2. mr. [de vereffenaar] q.q., in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschappen van de heer [erflater] en mevrouw [erflaatster] ,kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

hierna te noemen: de vereffenaar,

niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2019, hersteld bij exploot van 18 november 2019, ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 2 januari 2019 en 13 februari 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser in het incident ex artikel 217 Rv in het vonnis van 2 januari 2019 en de Rabobank als eiseres in de hoofdzaak en de vereffenaar als gedaagde in de hoofdzaak.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

het exploot van anticipatie van 9 december 2019 van de Rabobank;

het tegen de vereffenaar verleende verstek;

de memorie van grieven met producties;

de exceptie van niet-ontvankelijkheid, tevens houdende memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel hoger beroep van de Rabobank;

de antwoordmemorie in het incident van [appellant] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In de appeldagvaarding vermeldt [appellant] dat hij [de vereffenaar] dagvaardt in zijn hoedanigheid van boedelnotaris. Nu [de vereffenaar] in eerste aanleg was gedagvaard in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschappen van de heer [erflater] en mevrouw [erflaatster] en de rechtbank in haar vonnissen ook die hoedanigheid heeft vermeld, houdt het hof de aanduiding ‘boedelnotaris’ in de appeldagvaarding als een voor alle betrokkenen kennelijke verschrijving. In de kop van dit arrest heeft het hof reeds die verschrijving verbeterd.

Exceptie van niet-ontvankelijkheid

3.1. In de hoofdzaak speelt kort samengevat het volgende. De Rabobank heeft aan de heer [erflater] en mevrouw [erflaatster] (hierna: de erflaters) twee geldleningen verstrekt. Erflaters hebben tot zekerheid voor de terugbetaling van deze leningen aan de Rabobank een eerste en tweede recht van hypotheek verstrekt op hun woning. Erflaters zijn overleden in 2011. Hun drie kinderen, waaronder [appellant] , zijn de enige erfgenamen. Twee kinderen hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard. [appellant] heeft de nalatenschap zuiver aanvaard. De vereffenaar is als zodanig benoemd door de rechtbank op 16 april 2014.

In de hoofdzaak vorderde de Rabobank onder verwijzing naar artikel 4:223 lid 2 BW een verklaring voor recht dat zij een vordering heeft op de vereffenaar ter hoogte van € 244.766,79, te vermeerderen met rente en een vordering op de vereffenaar betreffende buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van de vereffenaar in de kosten van de procedure.

3.2. [appellant] heeft vervolgens een incident opgeworpen en de rechtbank heeft dit incident aldus begrepen dat [appellant] enerzijds zich beoogt te voegen aan de zijde van de vereffenaar en anderzijds met een eigen vordering tussen de Rabobank en de vereffenaar beoogt te komen.

De rechtbank heeft de gevorderde voeging en tussenkomst in het vonnis van 2 januari 2019 afgewezen.

In het vonnis van 13 februari 2019 heeft de rechtbank de vordering van de Rabobank jegens de vereffenaar toegewezen.

3.4. Bij exploot van 13 mei 2019, hersteld bij inschrijvingsherstelexploot van 18 november 2019, heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen genoemd vonnis in het incident van 2 januari 2019 en tegen het eindvonnis van 13 februari 2019. Hierbij vordert hij vernietiging van deze vonnissen en onder andere hem toe te staan om in de onderhavige procedure tussen de Rabobank en de vereffenaar tussen te komen dan wel zich te voegen.

3.5. Nadat [appellant] de memorie van grieven heeft genomen, heeft de Rabobank een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn hoger beroep tegen het vonnis in incident en het eindvonnis aangezien (I) de beroepstermijn waartegen hoger beroep van het vonnis in incident kan worden ingesteld reeds is verstreken, (II) [appellant] geen partij was bij het eindvonnis en (III) [appellant] geen procesbelang heeft bij het hoger beroep.

[appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.6. Het hof overweegt als volgt.

3.6.1. In eerste aanleg is het incident (tot voeging dan wel tussenkomst) door een derde, [appellant] , geopend. De rechtbank heeft deze vordering in het incident afgewezen. Een dergelijke uitspraak valt jegens [appellant] die wil tussenkomen dan wel zich wil voegen, aan te merken als een einduitspraak aangezien die uitspraak voor hem een einde maakt aan de instantie en de berechting van zijn vordering daarin. Van een dergelijke uitspraak staat daarom gelijk hoger beroep open. Op grond van artikel 339 lid 1 Rv had [appellant] van dit vonnis in het incident binnen drie maanden na 2 januari 2019 hoger beroep in moeten stellen, te weten uiterlijk 2 april 2019. Nu hij pas op 13 mei 2019 hoger beroep heeft ingesteld, dus na de termijn van drie maanden, dient hij niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis in incident.

3.6.2. [appellant] heeft tevens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Dit hoger beroep is op zich wel tijdig ingesteld. Echter, op grond van artikel 332 Rv kan enkel door partijen uit de eerste aanleg hoger beroep worden ingesteld. Nu [appellant] geen partij was bij het eindvonnis, zal hij niet-ontvankelijk verklaard worden in het hoger beroep tegen het eindvonnis.

[appellant] heeft evenmin te gelden als een derde, die gelet op zijn belang recht heeft om hoger beroep in te stellen. De stelling van [appellant] dat het tussen hem en de Rabobank gewezen vonnis jegens [appellant] in persoon kan worden tenuitvoergelegd stuit reeds af op het bepaalde van art. 4:223 lid 2, laatste zin BW.

3.6.3. Gezien het voorgaande behoeft de door de Rabobank aangevoerde derde grond geen behandeling meer.

3.7. De Rabobank heeft tevens een incidenteel hoger beroep ingesteld en bekrachtiging van de bestreden vonnissen gevorderd met veroordeling van [appellant] - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - in primair de werkelijke proceskosten en subsidiair de proceskosten in beide instanties.

Ter onderbouwing van de gevorderde werkelijke proceskosten voert Rabobank - kort gezegd - aan dat (I) [appellant] in strijd met artikel 21 Rv handelt, aangezien hij niet de volledige feiten naar voren brengt over de procedure die hij reeds is gestart over de aanstelling van de vereffenaar en (II) hij misbruik heeft gemaakt van het procesrecht nu [appellant] , ondanks dat het tot tweemaal toe duidelijk is komen vast te staan dat hij zich niet kan voegen dan wel tussenkomen in de procedure tussen de Rabobank en de vereffenaar, in hoger beroep gaat tegen de bestreden vonnissen. Tevens voert de Rabobank aan dat [appellant] rond de kwestie van de woning in [plaats] reeds een vijftiental (tucht)procedures heeft gevoerd die hij allemaal heeft verloren.

3.8. Het hof overweegt dat voor zover de Rabobank beoogt incidenteel te appelleren van beide vonnissen waarvan [appellant] in hoger beroep is gekomen, de Rabobank harerzijds niet-ontvankelijk is. Een geïntimeerde kan immers uitsluitend incidenteel in hoger beroep komen indien principaal appellant tijdig en op juiste wijze in hoger beroep is gekomen. Gelet op de niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] en de onderbouwing daarvan, is daar geen sprake van. Rabobank heeft, gelet op het door haar gevoerde verweer, dan ook niet in de gerechtvaardigde veronderstelling kunnen verkeren dat zij als gevolg van het door [appellant] bij dagvaarding ingestelde hoger beroep harerzijds incidenteel zou kunnen appelleren.

Ingevolge art. 343 Rv wordt hoger beroep ingesteld bij exploot van dagvaarding. De Rabobank heeft niet zelf een appeldagvaarding laten betekenen. Het namens de Rabobank betekende inschrijvingsherstelexploot van 19 december 2019 kan niet als zodanig gelden, nog daargelaten dat dit exploot ruim na drie maanden na het bestreden eindvonnis is uitgebracht.

De door de Rabobank gevorderde werkelijke proceskosten voor de procedure in eerste aanleg kan derhalve niet beoordeeld worden.

3.9. Voor zover de Rabobank met het incidenteel hoger beroep beoogt voor de procedure in hoger beroep een werkelijke proceskostenveroordeling te verkrijgen, kan het hof die vordering behandelen in het kader van de veroordeling in de proceskosten ex artikel 237 lid 1 Rv, voor welke vordering geen incidenteel hoger beroep behoeft te worden ingesteld.

In wat de Rabobank heeft gesteld over de werkelijke proceskosten ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief.

[appellant] is weliswaar niet in de gelegenheid gesteld om op gevorderde werkelijke proceskosten te reageren, maar nu het hof de gebruikelijke proceskosten bij hem in rekening zal brengen, zal een eventueel verweer tegen de gevorderde werkelijke proceskosten hier geen verandering in brengen.

Gezien het voorgaande zal [appellant] , zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep.

In het incidenteel appel zullen de kosten op nihil worden gesteld nu [appellant] daarin geen proceshandelingen heeft verricht.

Het hof:

in principaal appel:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van de Rabobank tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 741,- aan griffierecht en op € 1.074,- aan salaris advocaat (1 punt liquidatietarief II).

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in incidenteel appel:

verklaart de Rabobank niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;

veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.J. Henzen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2020.

griffier rolraadsheer