ECLI:NL:GHSHE:2020:1911

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.244.943/01 arrest van 23 juni 2020 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante] , advocaat: mr. S.M.M. Teklenburg, tegen: [geïntimeerde] h.o.d.n. Mondzorg [[M]], wonende te [woonplaats] (België), geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. M. Burgers.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 31 mei 2018 dat de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 22 augustus 2018, - de memorie van grieven (met productie), - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1. [geïntimeerde] voert een tandartspraktijk. [appellante] is van 10 juni 2014 tot 7 november 2016 onder behandeling geweest bij [geïntimeerde] . 3.2. In genoemde periode heeft [geïntimeerde] bij [appellante] een uitgebreide gebitsrehabilitatie uitgevoerd in zowel de onder- als de bovenkaak. Daarbij zijn meerdere tanden en kiezen afgeslepen en van kronen en bruggen voorzien. 3.3. [geïntimeerde] heeft in de behandelperiode drie facturen aan [appellante] gezonden. Deze facturen zijn door [appellante] voldaan (productie 5 bij dagvaarding). Het gaat om de volgende facturen: - factuur van 7 januari 2015 ten bedrage van € 48,02 - factuur van 22 januari 2015 ten bedrage van € 439,88 - factuur van 12 augustus 2016 ten bedrage van € 12.785,68. 3.4. Gedurende de behandelperiode heeft [appellante] [geïntimeerde] er meerdere keren op gewezen dat zij pijnklachten had. Bij e-mailbericht van 12 september 2016 aan [geïntimeerde] heeft [appellante] deze en andere klachten naar aanleiding van de behandeling kenbaar gemaakt (producties 3, 4 en 6 bij inleidende dagvaarding). 3.5. Nadat [geïntimeerde] [appellante] bij e-mailbericht van 19 september 2016 op de hoogte had gesteld van een slijpplan (productie 7 bij dagvaarding), heeft [appellante] bij e-mailbericht van 21 september 2016 laten weten dat zij elders een second opinion zal vragen (productie 8 bij dagvaarding). 3.6. Op verzoek van [appellante] heeft tandarts [persoon A] , werkzaam bij het Academisch Centrum Tandheelkunde [locatie] (ACTA), op 22 december 2016 een expertise uitgebracht en - onder meer - het volgende geconstateerd (productie 10 bij dagvaarding): "CONCLUSIE: - De pijnklachten aan de 35 en 23 zijn hoogstwaarschijnlijk pulpitisklachten. Deze pijnklachten hadden opgelost moeten worden voordat tot definitiefplaatsen van het werk overgegaan kon worden. - Omdat patiënt klemt had een opbeetplaat vervaardigd moeten worden na definitieve plaatsing van het werk. - Het kroon- en brugwerk heeft dikke randen, hier en daar ook overhangende randen, en de dummies zijn als een zadel over de processus vormgegeven (een modefied ridgelap heeft de voorkeur boven een zadelvormige dummie). Door dezefactoren is adequate gebitsreiniging nauwelijks mogelijk. - De occlusie en articulatie is niet optimaal. Daar moet nader naar gekeken worden. ADVIES: 1e fase: pijnklachten oplossen. 2e fase: evaluatie vanfase 1. (o.a. Is alles tot rust gekomen?) 3e fase: kroon- en brugwerk herstellen/vernieuwen 4e fase: opbeetplaat vervaardigen ” 3.7. Op 24 februari 2017 heeft tandarts-implantoloog [persoon B] van Centrum Mondzorg [locatie] op verzoek van [appellante] advies uitgebracht. Dit advies luidt als volgt (productie 11 bij dagvaarding): "Ik ben het grotendeels eens met het verslag van ACTA. Mijn advies is: 1. Eerst rigoreus inslijpen in maximale occlusie. 2. Beoordelen pijnklachten door endodontoloog. 3. Behandelen te hoge spieraktiviteit. 4. Pas als de situatie volledig stabiel is en klachten over zijn dan waarschijnlijk alle kroon- en brugwerk opnieuw vervaardigen. 5. Kroon- en brugwerk vooral eerst tijdelijk plaatsen of tijdelijke kronen vervaardigen. 6. Als nodig nog splinttherapie voor het definitief plaatsen. ” 3.8. Bij brief van 31 maart 2017 aan [geïntimeerde] heeft de gemachtigde van [appellante] namens zijn cliënte te kennen gegeven dat [geïntimeerde] in de uitvoering van de tussen partijen gesloten behandelingsovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten (productie 12 bij dagvaarding). Voorts is [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de als gevolg daarvan door [appellante] geleden en nog te lijden schade, welke schade door [appellante] wordt begroot op € 16.952,15. In genoemde brief staat onder meer letterlijk vermeld: “4. Ingebrekestelling Namens cliënte stel ik u hierbij in gebreke en verzoek ik u en voor zoveel nodig sommeer ik u de door mijn cliënte geleden schade ten bedrage van € 16.952,15 binnen de termijn van vier weken na dagtekening van dit schrijven te voldoen (...). ” Bij e-mailbericht van 19 mei 2017 heeft Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Mij. N.V., de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] , het volgende aan de gemachtigde van [appellante] meegedeeld (productie 13 bij dagvaarding): "Onze tandheelkundig adviseur heeft aangegeven dat de kwaliteit van het werk zodanig slecht is dat dit overgemaakt moet worden. Onze polis biedt geen dekking voor het overdoen van werk. Hiervoor zult u dus onze verzekerde rechtstreeks voor moeten benaderen. ” 3.9. Op 5 juli 2017 heeft tandarts-implantoloog [persoon C] van Praktijk Voor Orale Implantologie [[X]] B.V. op verzoek van [appellante] de kosten van herbehandeling begroot op € 14.511,87 (productie 14 bij dagvaarding). In december 2017 heeft genoemde tandarts-implantoloog [persoon C] [appellante] behandeld. Hij heeft onder meer kroon- en brugwerk in haar bovenkaak verwijderd (productie 19 van [appellante] ). 3.10. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft tandarts [persoon D] het dossier en de documenten in verband met de behandeling van [appellante] doorgenomen. In zijn brief van 13 november 2017 (productie 11 bij conclusie van antwoord) schrijft hij hierover: “(…) bij doorname van het dossier heb ik nergens onregelmatigheden kunnen vinden op het gebied van de tandheelkundige behandeling en omgang met de patiënt. meer nog, ik zou niet anders hebben gehandeld. (…)”

4.1. [appellante] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd vergoeding van de door haar geleden schade. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst inzake de geneeskundige behandeling van [appellante] . [geïntimeerde] heeft in strijd gehandeld met artikel 7:453 BW door niet de zorg te verlenen die van haar verwacht mocht worden en zij heeft de informatieplicht, neergelegd in artikel 7:448 BW, geschonden. Bovendien heeft [geïntimeerde] de dossierplicht van artikel 7:454 BW geschonden. 4.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 mei 2018 de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd. [geïntimeerde] is eerst tot vergoeding van eventuele schade gehouden indien zij in verzuim verkeert. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan aangenomen moet worden dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Uit de overgelegde stukken kan niet worden opgemaakt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Ook is onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat van [appellante] niet langer gevergd kon worden om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen de gestelde gebreken te herstellen. Voor het intreden van verzuim had [appellante] [geïntimeerde] in gebreke moeten stellen bij een schriftelijke aanmaning, waarbij zij [geïntimeerde] een redelijke termijn voor nakoming had moeten stellen. Van een ingebrekestelling is niet gebleken. Onder omstandigheden kan een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Deze omstandigheden doen zich in deze zaak niet voor.

5.1 De eerste rechter heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en dat Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.1.1 en 4.1.2 van het bestreden vonnis). Nu daartegen in hoger beroep niet met een grief is opgekomen zal ook het hof daarvan uitgaan. 5.2 [appellante] vordert vergoeding van de door haar geleden schade. Zij legt daaraan ten grondslag dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat door [appellante] aan [geïntimeerde] geen ingebrekestelling, houdende een schriftelijke aanmaning waarin [geïntimeerde] een redelijke termijn voor de nakoming, is gestuurd. Het debat in hoger beroep spitst zich met name toe op de vraag of verzuim is ingetreden. [appellante] betoogt dat: het verzuim is ingetreden conform artikel 6:82 lid 2 BW en/of sprake is van een situatie waarbij het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden ex artikel 6:83 BW dan wel artikel 6:248 BW of een combinatie daarvan. [geïntimeerde] betwist dat verzuim is ingetreden. 5.3 Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft een ingebrekestelling niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Hiermee strookt dat pas sprake is van een tekortkoming wegens niet tijdig of ondeugdelijk presteren (ervan uitgaande dat nakoming nog mogelijk is), indien de schuldenaar in verzuim is (vgl. HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:141). 5.4 Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling: a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft; b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen; c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis heeft de Hoge Raad herhaaldelijk geoordeeld dat art. 6:83 BW niet een limitatieve opsomming behelst van gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dat ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen. Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn, of (ii) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de gevolgen van niet-nakoming zo ernstig zijn (bijvoorbeeld letsel) dat van de schuldeiser niet meer kan worden gevergd dat hij de schuldenaar nog een kans geeft (vgl. de conclusie OM voor HR 31-01-2020, ECLI:NL:PHR:2019:962, overweging 3.12). 5.5 Een bijzonder kenmerk van de geneeskundige behandelingsovereenkomst is de vertrouwensrelatie tussen de arts en de patiënt. De hulpverlener kan de behandelingsovereenkomst niet opzeggen, behoudens gewichtige redenen. In juni 2014 is [geïntimeerde] begonnen aan de behandeling van het gebit van [appellante] . Het betrof het plaatsen van een groot aantal implantaten en het vervangen van tanden, een complexe behandeling derhalve, zoals [geïntimeerde] zelf erkent (conclusie van antwoord randnummer 11.). Tijdens de behandeling heeft [appellante] verschillende keren aan [geïntimeerde] laten weten dat zij niet tevreden was over het resultaat en dat zij nog steeds last had van pijnklachten. Na aanhoudende pijnklachten heeft [appellante] een second opinion aangevraagd bij ACTA, waarvan zij in december 2016 een expertise heeft ontvangen (vgl. rov. 3.6). Hierna heeft [appellante] in februari 2017 een advies van een tandarts-implantoloog ontvangen (vgl. rov. 3.7). Gelet op de bijzondere vertrouwensrelatie tussen arts en patiënt en in aanmerking genomen de second-opinion van ACTA en het advies van de tandarts implantoog is [appellante] mede gelet op de door haar ervaren pijnklachten, begrijpelijkerwijs het vertrouwen in [geïntimeerde] verloren. Naar het oordeel van het hof brengen onder die omstandigheden, gevoegd bij het feit dat [appellante] tenminste drie maal schriftelijk aan [geïntimeerde] haar pijnklachten heeft gemeld onder het uitspreken van de hoop dat [geïntimeerde] er bij de eerstvolgende behandeling wat aan zou doen, de redelijkheid en billijkheid mee dat een ingebrekestelling achterwege kon blijven. Van [appellante] kon niet verwacht worden dat zij [geïntimeerde] nog een termijn gaf voor nakoming van de (geneeskundige behandelings)overeenkomst. Daarmee is [geïntimeerde] , indien er sprake is van een tekortkoming (waarover hierna meer), zonder ingebrekestelling in verzuim gekomen. Grief 2 slaagt dan ook. 5.6 Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof daarmee toe aan de vraag of sprake is van een tekortkoming door [geïntimeerde] in de nakoming van de behandelingsovereenkomst (artikel 7:446 e.v. BW). 5.7 Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Aansprakelijkheid van de hulpverlener veronderstelt een fout, wat betekent dat hij anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen. Zijn handelen moet worden afgemeten aan het handelen als goed hulpverlener. Uitgangspunt daarbij is dat de hulpverlener handelt in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard (zie artikel 7:453 BW). Deze zorgplicht betekent dat de hulpverlener die zorg moet betrachten die de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht (de zgn. maat-man hulpverlener). De rechter dient bij de toetsing van deze norm, regels en normen die op het gebied van de hulpverlening in de gezondheidszorg gelden te gebruiken als bouwstenen voor zijn oordeel. Zo zullen ter zake van het handelen van een individuele beroepsbeoefenaar gedragsregels die worden gehanteerd door de betreffende beroepsorganisatie van belang kunnen zijn. De bewijslast van de fout rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de patiënt. De arts dient zijnerzijds aanknopingspunten te verschaffen aan de patiënt voor de op hem rustende stelplicht en bewijslast. Dit houdt in dat de arts zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing moet geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling is voorgevallen en de gegevens verschaffen waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben. Deze verzwaarde stelplicht doet er niet aan af dat de bewijslast van de fout op de patiënt rust (HR 15 juni 2007, NJ 2007/335; HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1093): het is geen omkering van de bewijslast. 5.8 Onder verwijzing naar de expertise van ACTA (rov. 3.6) en het advies van een tandarts-implantoloog (rov. 3.7) betoogt [appellante] dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] . In de inleidende dagvaarding sub 24 heeft [appellante] de door haar gestelde tekortkoming als volgt onderbouwd: Tandarts [geïntimeerde] heeft onvoldoende informatie verstrekt aan cliënte om een weloverwogen toestemming voor de behandeling te geven.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 21 juli 2020 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 5.11 door beide partijen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en P.M.A. de Groot-van Dijken, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020. griffier rolraadsheer

Zij heeft aan [appellante] geen alternatieve behandelingen gemeld met de voor- en nadelen. Tandarts [geïntimeerde] heeft de schijn gewekt dat de begrotingen die zij heeft opgesteld en aan cliënte ter ondertekening heeft doen toekomen het (opgestelde) schriftelijke behandelplan vormden. Een begroting heeft ten doel de financiële consequentie van het behandelplan vast te leggen. Een begroting vervangt het behandelplan niet, omdat in de begroting geen alternatieve behandelingen met voor- en nadelen zijn opgenomen. Tandarts [geïntimeerde] heeft verzuimd een schriftelijk behandelplan op te stellen en met [appellante] te bespreken. Tandarts [geïntimeerde] heeft niet voldaan aan de in art. 7:454 BW vastgelegde dossierplicht. Het behandeldossier vermeldt geen nummers van behandelde elementen, geen verwijzing naar de specialist en geen nummers van elementen waarvan röntgenfoto's zijn gemaakt, de gemaakte röntgenfoto's ontbreken in het dossier. In het dossier is geen parodontiumstatus en DPSI score opgenomen, terwijl er bij 17 elementen wel een initiële parobehandeling is uitgevoerd in één zitting. Tandarts [geïntimeerde] heeft hiermee gehandeld in strijd met het paroprotocol, dat het opnemen van een DPSI - score en de parodontiumstatus voorschrijft. Tandarts [geïntimeerde] heeft voorafgaande aan de uitgebreide behandeling geen OPG röntgenopname gemaakt. Bij een volledige rehabilitatie in boven -en onderkaak en het aanbrengen van een beetverhoging (zie productie 6) is het maken van een OPG röntgenfoto zeer gewenst. Tandarts [geïntimeerde] heeft de pijnklachten aan de elementen 23 en 35 (hoogst waarschijnlijk pulpitisklachten) niet gediagnostiseerd en behandeld, maar de brug op het element 2.3 en de kroon op het element 3.5 ondanks het bestaan van pijnklachten aan deze elementen, definitief geplaatst. Tandarts [geïntimeerde] heeft de klacht van klemmen van [appellante] niet adequaat behandeld door een opbeetplaat te vervaardigen na de definitieve plaatsing van het kroon- en brugwerk. Tandarts [geïntimeerde] heeft kronen en bruggen geplaatst met (te) dikke, hier en daar overhangende kroonranden en met dummy's, die zadelvormig zijn, waardoor een adequate gebitsreiniging nauwelijks mogelijk is. Tandarts [geïntimeerde] heeft de occlusie en articulatie na de beetverhoging niet correct uitgevoerd ondanks het (vele) inslijpen, tengevolge waarvan het porselein zeer ruw is geworden. De esthetiek van het geplaatste kroon- en brugwerk is onvoldoende met dien verstande dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend tandarts kroon- en brugwerk in deze uitvoering niet definitief zou hebben geplaatst. Op 12 augustus 2016 ontving [appellante] een (eind)factuur die € 699,90 boven de begroting was. Op het e-mailbericht waarin [appellante] om uitleg van deze extra kosten verzocht, heeft [appellante] van tandarts [geïntimeerde] nimmer antwoord gehad. 5.9 [geïntimeerde] betwist deze gemaakte verwijten gemotiveerd. Zij heeft de behandeling uitgevoerd zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tandarts verlangd mag worden. Het is omdat [appellante] de behandeling voortijdig heeft afgebroken dat [geïntimeerde] de behandeling niet heeft kunnen afmaken. Daar waar zij de behandeling niet heeft kunnen afmaken, kan haar niet verweten worden dat het eindresultaat niet is zoals [appellante] gehoopt had. Ter onderbouwing van haar betwisting verwijst Mertens naar de brief van een door haar geraadpleegde tandarts (vgl. rov. 3.10). 5.10 Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , zijn de door [appellante] gestelde tekortkomingen nog niet komen vast te staan. Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] bij de behandeling van [appellante] is tekortgeschoten in de zorg die zij ten opzichte van haar diende te betrachten, behoefte aan deskundige voorlichting. 5.11 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de persoon van de deskundige, waarbij het aanbeveling verdient dat partijen een gezamenlijk voorstel doen. Partijen zullen zich ook kunnen uitlaten over de aan de deskundige te stellen vragen. Het hof zal [geïntimeerde] opdragen het volledige patientendossier van [appellante] aan de deskundige ter beschikking te stellen. Het hof is voornemens om de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen: 1. Beschikt u over voldoende informatie - waaronder het aan u door [geïntimeerde] ter beschikking gestelde patiëntendossier van [appellante] - om over deze kwestie te kunnen oordelen? Zo nee, wilt u dan zelf voor het inwinnen van verdere informatie zorgdragen en eventueel door u ontvangen nadere informatie - voor zover mogelijk - aan uw rapport hechten? 2. Wat zijn uw bevindingen op basis van de van deze informatie? Kunt u dit zoveel mogelijk toelichten? 3. Is het gebruikelijk dat in een situatie zoals die van [appellante] het basisontwerp voor alle implantaten door de kaakchirurg wordt bepaald, deze alle uitleg geeft aan de patiënt en het behandelplan maakt? 4. Is er een schriftelijk behandelplan? Zo ja, door wie is dit opgesteld? Is dit besproken met [appellante] en zo ja, door wie? Beoordeeld u dat behandelplan als voldoende? Kunt u dit toelichten? 5. Kon [geïntimeerde] starten met de behandeling, was de paradontale situatie van [appellante] daarvoor geschikt en had [geïntimeerde] voldoende informatie? Kunt u uw antwoord toelichten? 6. Is de behandeling door [geïntimeerde] op juiste wijze uitgevoerd? Kunt u uw antwoord toelichten? 7. Is het kroon- en brugwerk op juiste wijze vervaardigd en geplaatst? Kunt uw antwoord toelichten? 8. Hoe was de esthetiek van de behandeling? Was hierin al een eindstadium bereikt? Kunt u uw antwoord toelichten? 9. Is het dossier op juiste wijze bijgehouden? Zijn alle noodzakelijke gegevens hierin opgenomen? Kunt u uw antwoord toelichten? 10. Heeft u voor het overige nog op- en/of aanmerkingen? 5.12 Het hof zal, gelet op het bepaalde in artikel 195 Rv bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door [appellante] moet worden voldaan. 5.13 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.