ECLI:NL:GHSHE:2020:1816

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.250.857/01 arrest van 16 juni 2020 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar te 's-Hertogenbosch, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. R. Teerink te Tilburg, op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 9 mei 2018 en 25 juli 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de akte van [appellante] met productie; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Deze zaak gaat over de verdeling van de nalatenschap van een moeder tussen haar vier dochters. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. Partijen zijn twee van de vier kinderen van mevrouw [de erflaatster] (hierna: erflaatster). De andere twee kinderen zijn: [zuster 1 van partijen] (hierna: [zuster 1 van partijen] ) en [zuster 2 van partijen] (hierna: [zuster 2 van partijen] ). 3.1.2. In 2012 is door een geriater bij erflaatster de diagnose vasculaire dementie gesteld. 3.1.3. Op 7 april 2014 is bij het Centrum indicatiestelling zorg een aanvraag gedaan voor zorg voor erflaatster. Er is een indicatie ZZP-5 afgegeven. De indicatie is later teruggebracht tot ZZP-4, met een open plaatsing. 3.1.4. In oktober 2014 is erflaatster verhuisd naar het verzorgingshuis [het verzorgingshuis] . Dit betrof een niet-gesloten plaatsing. 3.1.5. Na een eerste gesprek op 20 november 2014 met de notaris mr. [de notaris] te [standplaats] (hierna: de notaris) zou erflaatster op 2 december 2014 een door hem opgestelde volmacht ondertekenen. Deze afspraak is door de notaris afgezegd, nadat [zuster 2 van partijen] contact met hem had opgenomen. 3.1.6. Op 25 februari 2015 heeft erflaatster een nieuw bezoek gebracht aan de notaris. 3.1.7. Op 4 maart 2015 heeft erflaatster een door de notaris opgemaakte akte van volmacht ondertekend. In deze volmacht heeft erflaatster [geïntimeerde] tot haar algemeen gevolmachtigde aangesteld. 3.1.8. Op 17 maart 2015 heeft erflaatster, vergezeld van [geïntimeerde] , de notaris bezocht om een testament te laten opmaken. 3.1.9. Op 7 april 2015 is het testament van erflaatster in het bijzijn van twee getuigen gepasseerd. [geïntimeerde] was hierbij aanwezig. Erflaatster heeft in het testament haar vier kinderen tot haar erfgenamen benoemd, waarbij het erfdeel van [geïntimeerde] de helft van de nalatenschap is en van [zuster 1 van partijen] , [zuster 2 van partijen] en [appellante] ieder één zesde deel. Verder is [geïntimeerde] tot executeur benoemd. 3.1.10. Erflaatster is op 22 april 2015 overleden in Waalwijk. 3.1.11. [geïntimeerde] heeft de benoeming tot executeur aanvaard. 3.1.12. De nalatenschap van erflaatster bestaat uit de volgende bezittingen en schulden: Bezittingen - betaalrekening [de betaalrekening] € 652,58 - spaarrekening [de spaarrekening] € 179.500,00 - in depot bij notaris € 17.576,27 - rente pm - sieraden pm - foto’s pm - overige roerende zaken pm Schulden - maandelijkse bankkosten pm - kosten notaris voor beheer depot pm 3.1.13. Op 12 november 2015 en 9 december 2015 is op verzoek van [zuster 1 van partijen] ten laste van [geïntimeerde] , [zuster 2 van partijen] en [appellante] conservatoir deelgenotenbeslag gelegd op de sieraden die zich bij [geïntimeerde] bevinden. 3.1.14. Respectievelijk bij brief van 4 oktober 2015 en bij brief van 10 april 2016 hebben [zuster 2 van partijen] en [appellante] ieder afzonderlijk een klachtprocedure bij de Kamer voor het Notariaat ingesteld tegen de notaris. De klacht van [zuster 2 van partijen] betrof de gang van zaken rondom de totstandkoming van het testament en de klacht van [appellante] betrof de gang van zaken rondom de totstandkoming van de volmacht en het testament. 3.1.15. De Kamer voor het Notariaat heeft bij beslissing van 20 juni 2016 de klacht van [zuster 2 van partijen] gegrond verklaard omdat de notaris onvoldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij de beoordeling van de vraag of de wijziging van de uiterste wilsbeschikking daadwerkelijk overeenstemde met de wil van erflaatster. 3.1.16. De Kamer voor het Notariaat heeft bij beslissing van 21 november 2016 de klacht van [appellante] ten aanzien van het testament niet-ontvankelijk verklaard gelet op de eerdere beslissing van 20 juni 2016. De klacht ten aanzien van de volmacht is gegrond verklaard. De Kamer oordeelde dat de notaris niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflaatster met betrekking tot het verlenen van de volmacht. 3.1.17. Naar aanleiding van een door [zuster 1 van partijen] tegen [geïntimeerde] ingediend verzoek van 17 december 2015 ex artikel 4:145 lid 1 BW, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, team kanton Tilburg, bij beschikking van 15 december 2016 aan [zuster 1 van partijen] machtiging verleend om in rechte verdeling van de sieraden te vorderen. [zuster 1 van partijen] heeft van deze machtiging geen gebruik gemaakt. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] (in conventie) samengevat, uitvoerbaar bij voorraad: 1. te bepalen dat [geïntimeerde] gerechtigd is tot de helft van de nalatenschap van erflaatster en dat [zuster 1 van partijen] , [zuster 2 van partijen] en [appellante] ieder gerechtigd zijn tot één zesde deel van de nalatenschap van erflaatster; 2. [zuster 1 van partijen] , [zuster 2 van partijen] en [appellante] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan de financiële afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster (verdeling saldi bankrekeningen en depot bij notaris, na aftrek van bankkosten en kosten notaris) én opheffing van de bankrekeningen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; 3. te bepalen dat de sieraden worden verdeeld door de erfgenamen te laten kiezen in de volgorde 1,2,3,4/1,3,4,2/1,4,2,3/1,2,3,4 etc, waarbij [geïntimeerde] nr. 1 is, [zuster 1 van partijen] nr. 2 is, [appellante] nr. 3 is en [zuster 2 van partijen] nr. 4 is, althans een verdeling door de rechtbank in goede justitie te bepalen; 4. [zuster 1 van partijen] , [zuster 2 van partijen] en [appellante] te veroordelen om medewerking te verlenen aan de verdeling van de sieraden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom met veroordeling van hen in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, ten grondslag gelegd dat de saldi van de bankrekeningen alsmede het depot onder de notaris, na aftrek van bank- en notariskosten, met inachtneming van het bepaalde in het testament van 7 april 2015 verdeeld dienen te worden. De sieraden dienen volgens [geïntimeerde] te worden verdeeld door de erfgenamen te laten kiezen in de volgorde zoals hiervoor staat weergegeven onder 3.2.1. 3.2.3. [zuster 1 van partijen] en [appellante] hebben ieder afzonderlijk een reconventionele vordering ingesteld. 3.2.4. [zuster 1 van partijen] vordert (in reconventie), uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 17 maart 2015 c.q. de in deze uiterste wil opgenomen erfstelling nietig is, althans deze uiterste wil c.q. de in deze uiterste wil opgenomen erfstelling te vernietigen; 2.

de verdeling van de bijzondere gemeenschap van de nalatenschap van erflaatster vast te stellen zoals in het lichaam van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, is beschreven, althans de wijze van verdeling te gelasten zoals in het lichaam van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, is beschreven, althans de verdeling vast te stellen, of de wijze van verdeling te gelasten op een wijze die de rechtbank in goede justitie voorkomt. 3.2.5. [appellante] vordert (in reconventie), uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair, voor recht te verklaren dat het testament dat moeder d.d. 7 april 2015 ten overstaan van notaris mr. [de notaris] heeft doen verlijden op grond van artikel 3:34 BW nietig is, gezien het feit dat moeder op dat moment wilsonbekwaam was, althans subsidiair op grond van artikel 4:61 jo 4:62 BW het testament van 7 april 2015 te vernietigen zodanig dat het nadeel voor [appellante] wordt opgeheven, althans meer subsidiair [geïntimeerde] het recht te ontzeggen om bij de wijze van verdeling van de nalatenschap een beroep te doen op het testament van moeder van 7 april 2015 op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid; 2. voor recht te verklaren dat de nalatenschap van moeder dient te worden afgewikkeld en verdeeld conform het bepaalde in het testament van moeder van 19 oktober 1988; 3. de verdeling van de nalatenschap vast te stellen zoals onder punt 46 tot en met 49 van de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie is beschreven, althans de wijze van verdeling te gelasten zoals onder punt 46 tot en met 49 beschreven, althans de verdeling vast te stellen dan wel de wijze van verdeling te gelasten zoals de rechtbank die in goede justitie juist acht met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.2.6. Partijen in eerste aanleg hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd, met uitzondering van [zuster 2 van partijen] die niet is verschenen. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.7. In het tussenvonnis van 20 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast op 28 maart 2018. 3.2.8. In het tussenvonnis van 9 mei 2018 heeft de rechtbank, voor zover relevant voor het hoger beroep, onder meer het volgende beslist: in conventie - laat [zuster 1 van partijen] en [appellante] toe te bewijzen, dat erflaatster tijdens het passeren van het testament op 7 april 2015 leed aan een geestelijke stoornis en dat deze stoornis erflaatster een redelijke waardering van haar bij deze handelingen betrokken belangen belette, - bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 mei 2018 voor het nemen van een akte door [zuster 1 van partijen] en [appellante] over de foto’s, 3.2.10. In het eindvonnis van 25 juli 2018 heeft de rechtbank in conventie onder meer overwogen dat doordat [appellante] en [zuster 1 van partijen] hebben afgezien van het leveren van bewijs, niet is komen vast te staan dat erflaatster tijdens het passeren van het testament op 7 april 2015 leed aan een geestelijke stoornis en dat deze stoornis een redelijke waardering van haar belangen heeft belet. Het verweer dat het testament nietig is, heeft de rechtbank verworpen. Ook de overige verweren heeft de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft verder overwogen dat aan de vorderingen in reconventie van [zuster 1 van partijen] en [appellante] de gepasseerde verweren in conventie ten grondslag liggen. Nu die verweren falen, zullen de vorderingen in reconventie worden afgewezen. De rechtbank heeft als volgt beslist: in conventie l. bepaalt dat [geïntimeerde] gerechtigd is tot de helft van de nalatenschap van erflaatster en dat [zuster 1 van partijen] , [zuster 2 van partijen] en [appellante] ieder tot één zesde deel van de nalatenschap van erflaatster gerechtigd zijn, 2. veroordeelt [zuster 1 van partijen] , [zuster 2 van partijen] en [appellante] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis hun medewerking te verlenen aan de financiële afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster, te weten verdeling van de saldi bankrekeningen en het depot bij notaris, na aftrek van bankkosten en kosten notaris, én aan de opheffing van de bankrekeningen, 3. bepaalt dat de sieraden worden verdeeld door de erfgenamen te laten kiezen in de volgorde 1,2,3,4/1,3,4,2/J ,4,2,3/1,2,3,4 etc, waarbij [geïntimeerde] nr. 1 is, [zuster 1 van partijen] nr. 2 is, [appellante] nr. 3 is en [zuster 2 van partijen] nr. 4 is, veroordeelt [zuster 1 van partijen] , [zuster 2 van partijen] en [appellante] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis hun medewerking te verlenen aan de verdeling van de sieraden, in reconventie wijst de vorderingen van [zuster 1 van partijen] en [appellante] af, De proceskosten in conventie en reconventie zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 3.3. [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in reconventie. Geen berusting 3.4.1. Voordat het hof toekomt aan de behandeling van de grieven, zal het hof eerst beoordelen of [appellante] heeft berust in het vonnis van de rechtbank. 3.4.2. [geïntimeerde] voert aan dat zij na het eindvonnis het initiatief genomen om te komen tot verdeling en afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster. Op 28 augustus 2018 heeft verdeling plaatsgevonden van de sieraden. Gelijktijdig hebben ze afspraken gemaakt over de verdeling van foto’s, de financiële afwikkeling en de resterende roerende zaken. [geïntimeerde] verkeerde in de veronderstelling en vertrouwde er op dat – gelet op de gemaakte afspraken en uitvoering daarvan – [zuster 1 van partijen] , [zuster 2 van partijen] en [appellante] , zich neerlegden bij het vonnis. Voor [zuster 1 van partijen] en [zuster 2 van partijen] is dit ook het geval. [appellante] heeft toch besloten in hoger beroep in te stellen. [geïntimeerde] acht het uiterst opmerkelijk dat [appellante] de gang van zaken na het vonnis niet kenbaar heeft gemaakt aan het hof. Gelet op de conclusie van [geïntimeerde] tot onder meer niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep van [appellante] , overweegt het hof voor het geval [geïntimeerde] heeft bedoeld een beroep te doen op berusting in het vonnis door [appellante] in de zin van art. 334 Rv., als volgt. 3.4.3. Het hof overweegt dat naar vaste jurisprudentie geldt dat van berusting slechts sprake kan zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij de uitspraak neerlegt. Indien de wederpartij uit haar uitlatingen heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat de in het ongelijk gestelde partij op ondubbelzinnige wijze haar wil om in het vonnis te berusten tot uitdrukking heeft gebracht, kan jegens die wederpartij op het ontbreken van die wil geen beroep worden gedaan (ECLI:NL:HR:1986:AC9310). Berusting kan ook blijken uit gedragingen of uit een houding waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval blijkt dat iemand zich ondubbelzinnig bij de uitspraak heeft neergelegd (ECLI:NL:HR:2006:AV3373 en ECLI:NL:HR:2010:BN6126).