ECLI:NL:GHSHE:2020:136

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 19/00226 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 19 maart 2019, nummer BRE 17/4178 in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 5.513.613 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 14.361. Gelijktijdig is bij beschikking € 10.071 belastingrente in rekening gebracht. Bij uitspraak op bezwaar is de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.791.201 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 14.361. De belastingrentebeschikking is dienovereenkomstig verminderd. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. De griffier van de Rechtbank heeft een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, maar alleen voor zover het gaat om de kostenvergoeding voor de bezwaarfase, de uitspraak op bezwaar in zoverre vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 1.788 en gelast dat het griffierecht wordt vergoed. 1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. De griffier heeft een griffierecht geheven van € 128. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 4 december 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . 1.5. Belanghebbende heeft op deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 1.6. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2.1. Belanghebbende is op 23 of 26 december 2004 als CFO in dienst getreden bij [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ). Ter gelegenheid van zijn indiensttreding zijn aan belanghebbende optierechten op 6.000 aandelen [bedrijf] toegekend, als onderdeel van zijn arbeidsvoorwaardenpakket. De (voorwaarden betreffende de) optierechten zijn door belanghebbende op 23 december 2004 aanvaard door zijn akkoord van die datum met de definitieve ‘termsheet’ betreffende de optierechten. De optierechten zijn onvoorwaardelijk toegekend op 26 december 2004. 2.2. [bedrijf] heeft met betrekking tot de toekenning van de optierechten in december 2004 over een bedrag van afgerond € 39.467 loonheffing ingehouden en afgedragen. Bij de inhouding van loonheffing werd uitgegaan van een waarde in het economische verkeer van het totaal van de onderliggende aandelen van [bedrijf] van driehonderd miljoen euro. De ingehouden loonheffing bedroeg € 20.523. 2.3. Begin 2005 is een arbeidsconflict tussen [bedrijf] en belanghebbende ontstaan. Het conflict heeft ertoe geleid dat [bedrijf] op 8 februari 2005 te kennen gaf af te willen zien van verdere samenwerking met belanghebbende. De arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en [bedrijf] is op 15 juni 2005 ontbonden. 2.4. Belanghebbende heeft [bedrijf] op 6 juni 2005 een aangetekende brief gezonden waarin hij aangeeft dat hij per direct zijn optierechten wil uitoefenen. Onder meer dit verzoek, waaraan [bedrijf] niet wilde meewerken, was aanleiding voor diverse gerechtelijke procedures tussen [bedrijf] en belanghebbende. Het Gerechtshof in Amsterdam heeft uiteindelijk op 16 maart 2010 voor recht verklaard (i) dat belanghebbende recht had op toekenning van de onder 2.1 genoemde optierechten, en (ii) dat belanghebbende deze op 6 juni 2005 heeft uitgeoefend. In overeenstemming met die nadien onherroepelijk geworden beslissing, heeft de Rechtbank Amsterdam op 5 oktober 2012 geoordeeld dat [bedrijf] aan belanghebbende heeft te betalen een bedrag van € 4.698.150 voor de verzilverde opties. [bedrijf] heeft dit bedrag op 21 november 2012 betaald aan belanghebbende onder inhouding van een bedrag van € 2.443.038 aan loonheffing. 2.5. In de door belanghebbende ingediende aangifte IB/PVV voor het jaar 2012 heeft belanghebbende voornoemd bedrag van € 2.443.038 aan loonheffing in aftrek gebracht als voorheffing, zonder dat hij het corresponderende loonbestanddeel heeft aangeven. De Inspecteur heeft de aangifte gecorrigeerd en de onderhavige aanslag opgelegd waarbij hij alsnog rekening heeft gehouden met het door [bedrijf] betaalde bedrag ter grootte van € 4.698.150 (hierna: het optievoordeel). Deze correctie is bij de uitspraken op bezwaar gehandhaafd. Een andere correctie is wel teruggenomen.

I. heeft belanghebbende in 2012 een belast voordeel in verband met de uitoefening van opties genoten: II. bestaat er recht op een immateriële schadevergoeding in verband met de duur van de procedure. 3.2. Belanghebbende en de Inspecteur concluderen tot vermindering van de aanslag. 4Gronden Ten aanzien van het geschil I. Is een belast voordeel genoten in verband met de uitoefening van opties? Wettelijke regeling 4.1. Artikel 10a Wet op de loonbelasting 1965 (hierna: Wet LB) (tekst 2004) luidt – voor zover van belang – als volgt: “1. Naar keuze van de werknemer met wie in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking een aandelenoptierecht is overeengekomen, wordt de verwachtingswaarde van een aandelenoptierecht niet als loon in aanmerking genomen. (…) 2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien de inspecteur schriftelijk door de werknemer en de inhoudingsplichtige gezamenlijk uiterlijk op het eerst mogelijke tijdstip waarop het aandelenoptierecht als loon kan worden genoten van de keuze van de werknemer op de hoogte is gesteld. Voor de toepassing van dit lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld. 3. Ingeval in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval: a. de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen van dat recht; b. het eerste lid toepassing heeft gevonden.” 4.2. Partijen zijn het eens over het feit dat belanghebbende in 2004 onvoorwaardelijke optierechten heeft ontvangen van [bedrijf] . Voorts is buiten geschil dat belanghebbende geen verzoek heeft gedaan als bedoeld in artikel 10a, lid 2, Wet LB (tekst 2004). Ook zijn partijen het erover eens dat belanghebbende in civielrechtelijke zin zijn optierechten op 6 juni 2005 heeft uitgeoefend. 4.3. Belanghebbende stelt dat er fiscaalrechtelijke geen sprake is van uitoefening als bedoeld in artikel 10a, lid 3, Wet LB (tekst 2004). Het Hof verwerpt dit standpunt van belanghebbende. Onder uitoefenen van een optie moet worden verstaan de eenzijdige handeling van de optiehouder, waarbij hij gebruik maakt van het in de optieovereenkomst neergelegde recht om tegen betaling van de uitoefenprijs de aandelen waarop het optierecht ziet te verkrijgen. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt dat dit begrip anders moet worden uitgelegd dan in voornoemde betekenis. Dit betekent dat door de wilsuiting van de optiehouder om gebruik te maken van zijn recht tot uitoefening, een nadere verbintenis tot stand komt op grond waarvan de optieverlener gehouden is tot levering van aandelen en de optiehouder tot betaling van de uitoefenprijs, dan wel indien de overeenkomst daarvoor ruimte laat tot een financiële afwikkeling. Het nalaten van de uit die nadere overeenkomst voortvloeiende verplichtingen door de optieverlener, betekent niet dat er geen sprake is van uitoefening van het optierecht. 4.4. Belanghebbende heeft door middel van de brief van 6 juni 2005 gebruik gemaakt van zijn recht tot uitoefening. Daarmee staat vast dat uitoefening van de aan belanghebbende toegekende opties heeft plaatsgevonden binnen de termijn van drie jaar en dat tot het loon wordt gerekend hetgeen wordt genoten ter zake van die uitoefening boven hetgeen reeds als loon in aanmerking is genomen (artikel 10a, lid 3, onderdeel b, Wet LB (tekst 2004)). 4.5. Van de vaststelling van wat tot het loon wordt gerekend, moeten worden onderscheiden de wettelijke bepalingen inzake het fiscale genietingstijdstip. Het genietingstijdstip van het loon wordt bepaald door artikel 13a Wet LB. In de wetsgeschiedenis zijn geen aanwijzingen te vinden dat deze bepaling niet zou gelden voor de voordelen uit kortlopende opties. Anders dan belanghebbende meent kan ook in de conclusie van de Advocaat-Generaal Niessen niet de conclusie worden gelezen dat sprake zou zijn van een afwijkend genietingsmoment, in die zin dat het genietingsmoment het zelfde is als het moment van uitoefening van de opties. In onderdeel 4.42 e.v. toetst de Advocaat-Generaal immers aan de genietingsmomenten genoemd in artikel 13a Wet LB en constateert dat de rechtbank in die zaak klaarblijkelijk van oordeel was dat op het relevante moment het voordeel zowel vorderbaar als inbaar was. Dit volgt ook uit het daarna gewezen arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt immers dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat het optievoordeel is genoten in de zin van artikel 13a Wet LB ten tijde van de uitoefening van de opties in september 2013 (r.o. 2.2.2) en vervolgens dat de Rechtbank terecht bij de vaststelling van het heffingsmoment beslissend heeft geacht het moment waarop het voordeel ter zake van de uitoefening werd genoten. 4.6. Het voordeel dat belanghebbende geniet als gevolg van de uitoefening van zijn optierechten was – gelet op de weigerachtige houding van [bedrijf] – in 2005 nog niet inbaar. Het voordeel was pas inbaar in 2012 nadat de Rechtbank Amsterdam oordeelde dat [bedrijf] een vergoeding verschuldigd was tot een bedrag van € 4.698.150 en dat vonnis bij voorraad uitvoerbaar was. 4.7. Het vorenstaande is ook niet in strijd met doel en strekking van de wettelijke regeling. Een van de doelstellingen van het toekennen van optierechten is immers om de duurzame betrokkenheid bij de onderneming te versterken. De preventieve werking van de aanvullende heffing bij uitoefening of vervreemding bevordert die duurzame betrokkenheid. Bij uitoefening van het optierecht eindigt die duurzame betrokkenheid, aangezien de uit de optieuitoefening verkregen aandelen direct vervreemd kunnen worden. 4.8. Belanghebbende stelt voorts dat in 2004 de intrinsieke waarde van de toegekende opties veel hoger was dan het bedrag dat door de Inspecteur in dat jaar in de belastingheffing is betrokken. De Rechtbank heeft daarover geoordeeld: “4.14. De rechtbank overweegt dat ook als in 2004 zou zijn uitgegaan van een te lage waarde van de onderliggende aandelen en er derhalve een te laag bedrag als loon in de heffing is betrokken, dit belanghebbende niet kan baten. Het gaat hier in de kern om de uitleg van de zinsnede “boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen”. De vraag is of het gaat om het loon dat daadwerkelijk in aanmerking is genomen of om het loon dat objectief gezien in aanmerking had moeten worden genomen. De wettekst ondersteunt de eerste uitleg. De ratio ook. De ratio van de regeling ter zake van opties die binnen drie jaar worden uitgeoefend, is namelijk dat in twee stappen het hele optievoordeel in de heffing wordt betrokken. Daarbij past een uitleg waarbij bij de tweede stap – het moment van uitoefening – het hele optievoordeel wordt belast voor zover dat nog niet eerder in de heffing is betrokken. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever zou hebben beoogd alleen de werkelijke waardestijging te belasten tussen het moment van onvoorwaardelijke toekenning en de uitoefening in het geval bij de onvoorwaardelijke toekenning te weinig is geheven. De rechtbank verwerpt dus de door belanghebbende bepleite uitleg.” Het Hof acht dit oordeel juist en neemt dat over. 4.9. Tussen partijen staat vast dat belanghebbende ter zake van de uitoefening van het optierecht een voordeel van € 4.698.150 heeft genoten.

4.11. De slotsom is dat het hoger beroep – gelet op het oordeel in onderdeel 4.6 – gegrond is. Ten aanzien van het griffierecht 4.12. Aangezien de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht van € 128 te vergoeden. Ten aanzien van de proceskosten 4.13. Aangezien het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 4.14. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.050. 4.15. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof verklaart het hoger beroep gegrond; vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de (proces)kosten; verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond; vernietigt de uitspraak van de Inspecteur; vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.751.734 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 14.361; gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht van € 128 vergoedt; veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.050. Aldus gedaan op 16 januari 2020 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, A.J. Kromhout en L.B.M. Klein Tank, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. De uitspraak is enkel door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2420. Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 9. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.13.3. 1 punt voor het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting.