ECLI:NL:GHSHE:2020:1260

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.238.208/02 arrest van 14 april 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. R.G.P. Voragen te Heerlen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.A. Ploemen te Kerkrade, in vervolg op het tussenarrest van dit hof van 26 juni 2018 op het bij exploot van dagvaarding van 27 maart 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 december 2017, door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 26 juni 2018, waarbij een comparitie na aanbrengen is bepaald; het proces-verbaal van de op 10 september 2018 gehouden comparitie, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor doorhaling; het formulier H8, ingekomen ter griffie op 25 oktober 2018, houdende een verzoek van [geïntimeerde] tot hervatting van het geding; de memorie van grieven van 12 februari 2019; de memorie van antwoord van 26 maart 2019 met drie producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [geïntimeerde] is vanaf 1 mei 2012 op grond van daartoe gesloten arbeidsovereenkomsten van respectievelijk 5 april 2012, 1 december 2012, 1 november 2014 en 2 maart 2015 in dienst geweest van ZIB B.V., laatstelijk tegen een brutoloon van € 3.800,= per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. ZIB staat voor ‘Zorgbegeleiding, Inkomensbeheer, Bewindvoering’. De zakelijke activiteiten van ZIB B.V. bestonden onder meer uit zorgbegeleiding en financiële begeleiding. [geïntimeerde] is in 2012 in dienst getreden als woonbegeleidster. De arbeidsovereenkomsten van 1 december 2012 en 1 november 2014 vermelden ook dat zij in dienst is als woonbegeleidster. De laatste arbeidsovereenkomst, van 2 maart 2015, omschrijft haar functie en werkzaamheden met ingang van 1 juni 2015 als volgt: “ Artikel 2 – Functie/standplaats 2.1. Werknemer wordt aangesteld in de functie van Directrice ZIB BV. 1.2 Werkzaamheden: De taken naast de “gewone” leidinggevende taken - Leiding geven - Adviseren - Bedrijfsvoering ZIB BV - Kwaliteit bewaken - Wet en regelgeving bijhouden - Processen bewaken en zo nodig aanpassen - Stagiaires en alles wat hierbij komt kijken - Boekhouding - Facturatie - Communicatie met rechtbank - Bezwaar en beroepschriften - Aanvraag nieuwe cliënten - Netwerken om nieuwe cliënten te werven - Svb, zorgkantoor, gemeente aanvragen PGB - Website - Klachtafhandeling - Bewaken van termijnen Werknemer verplicht zich ook andere werkzaamheden te verrichten dan die tot de normale uitoefening van zijn functie behoren, indien deze werkzaamheden redelijkerwijs van hem verlangd kunnen worden.” Indirect bestuurder van ZIB B.V. was [indirect bestuurder van ZIB B.V.] , verder te noemen ‘ [indirect bestuurder van ZIB B.V.] ’. ZIB B.V. is bij vonnis van de rechtbank Limburg van 14 maart 2017 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement was door [geïntimeerde] aangevraagd. [indirect bestuurder van ZIB B.V.] heeft [geïntimeerde] op 22 februari 2017 met behoud van loon op non-actief gesteld. [appellant] voert een eenmanszaak met als kernactiviteiten ‘Particuliere thuiszorg en mantelzorg’. [appellant] is per 29 augustus 2017 in staat van faillissement verklaard. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] : I. te verklaren voor recht dat de overname van de cliënten en medewerkers van ZIB B.V. door [appellant] dient te worden beschouwd als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW; II. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] , op het tijdstip van de overgang, van rechtswege in dienst is getreden bij [appellant] , met ingang van 6 maart 2017; III. te verklaren voor recht dat [appellant] gehouden is om het brutosalaris van € 3.800,= per maand vermeerderd met vakantietoeslag en overige emolumenten met ingang van 6 maart 2017 te voldoen en te blijven voldoen aan [geïntimeerde] , tot het moment dat het dienstverband op rechtsgeldige wijze is geëindigd; IV. [appellant] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, over te gaan tot betaling van het achterstallig salaris aan [geïntimeerde] met betrekking tot de periode van 1 december 2016 tot en met 18 december 2016 en met ingang van 6 maart 2017 tot en met 30 juni 2017, in totaal derhalve een bedrag van € 16.646,45 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten, onder verstrekking van een deugdelijke bruto specificatie; V. [appellant] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [geïntimeerde] te voldoen, de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallig salaris van 1 december 2016 tot en met 18 december 2016, met een bedrag van € 1.103,23 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 april 2017, althans met ingang van de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; VI. [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] te voldoen, de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ter zake het achterstallig salaris in de periode van 6 maart 2017 tot en met 30 juni 2017, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; VII. [appellant] te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [geïntimeerde] te voldoen de wettelijke rente over de hoofdsom ter zake het gevorderde onder IV, V en VI, vanaf 10 april 2017, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening; VIII. [appellant] te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [geïntimeerde] te voldoen de buitengerechtelijke kosten van € 1.139,17 inclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; IX. [appellant] in de kosten van het geding te veroordelen, inclusief salaris gemachtigde, en met bepaling dat [appellant] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als hij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zal hebben betaald, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] is vanaf 6 maart 2017, nog voordat het faillissement van ZIB B.V. werd uitgesproken, zorg gaan verlenen aan de cliënten van ZIB B.V. Ook is [appellant] de eerder door ZIB B.V. gehuurde huisvesting ten behoeve van (een deel van) de voormalig cliënten van ZIB B.V. gaan huren. Met uitzondering van [geïntimeerde] en [een collega] heeft [appellant] ook het personeel van ZIB B.V. in dienst genomen, mevrouw [werknemer van ZIB B.V. 1] en [werknemer van ZIB B.V. 2] . [geïntimeerde] stelt dat uit deze omstandigheden voortvloeit dat sprake is van een overgang van onderneming van ZIB B.V. naar [appellant] als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. Als werkneemster van ZIB B.V. is zij daardoor van rechtswege in dienst gekomen van [appellant] . Die laat na om het (deels achterstallige) verschuldigde loon te betalen. 3.2.3. [appellant] is blijkens het bestreden vonnis in eerste aanleg wel in rechte verschenen, maar hij heeft – hoewel hem daartoe de gelegenheid is geboden - geen verweer gevoerd. Blijkens het bestreden vonnis is [appellant] met ingang van 29 augustus 2017 in staat van faillissement verklaard. Bij rolbeschikking van 11 oktober 2017 is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld de curator op te roepen tot overneming van het geding ten aanzien van de niet voor verificatie in aanmerking komende onderdelen van de vorderingen en is de procedure geschorst voor zover deze de vorderingen IV tot en met VIII betreft. Nadat de curator bij exploot was opgeroepen, is deze niet in het geding verschenen en is overeenkomstig het bepaalde in artikel 28 Fw uitspraak bepaald ten aanzien van de onderdelen I, II, III en IX van het gevorderde. 3.2.4. In het bestreden vonnis van 27 december 2017 heeft de kantonrechter vervolgens voor recht verklaard dat: de wijze waarop [appellant] cliënten en medewerkers van Z.I.B. B.V.

overgenomen heeft, beschouwd dient te worden als overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW; [geïntimeerde] op het tijdstip van overgang, 6 maart 2017, van rechtswege als werkneemster in dienst kwam van [appellant] ; [appellant] deswege gehouden is aan [geïntimeerde] met ingang van 6 maart 2017 het haar toekomende loon naar een maandbedrag van € 3.800,00 bruto te voldoen alsmede de vakantiebijslag en overige emolumenten waarop de arbeidsovereenkomst [geïntimeerde] recht geeft, en wel tot het tijdstip van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot de datum van dit vonnis, een totaalbedrag van € 867,31 en eventueel te vermeerderen met de wettelijke rente indien [appellant] in gebreke mocht blijven dit kostenbedrag binnen veertien dagen na heden te voldoen. 3.2.5. Voorts heeft de kantonrechter verstaan dat de procedure tussen partijen geschorst blijft voor zover deze de vorderingen sub IV tot en met VIII betreft, om slechts voortgezet te worden indien en voor zover de verificatie van het gevorderde in het faillissement betwist mocht worden. Dat aan die voorwaarde is voldaan, is niet gesteld of gebleken. 3.3. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Alvorens in te gaan op de grieven overweegt het hof als volgt. 3.4. [geïntimeerde] heeft [appellant] bij exploot van 20 juli 2017 in eerste aanleg gedagvaard om op 2 augustus 2017 in rechte te verschijnen. De vorderingen betreffen de betaling van loon over een aan het faillissement voorafgaande periode en ter onderbouwing daarvan te geven verklaringen voor recht. Blijkens het vonnis waarvan beroep is [appellant] met ingang van 29 augustus 2017 in staat van faillissement verklaard, reden waarom de kantonrechter heeft bepaald dat de zaak ten aanzien van de onder IV tot en met VIII gevorderde voorzieningen (veroordelingen tot betaling) was geschorst. Vervolgens is beslist op de onder I, II en III gevorderde verklaringen voor recht. 3.5. De onderhavige procedure was tijdens de faillietverklaring van [appellant] al aanhangig. Onderwerp van de procedure zijn vorderingen die de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben: doorbetaling van loon waarvan [geïntimeerde] stelt dat zij daar aanspraak op heeft. Ingevolge het bepaalde in artikel 29 Fw. worden dergelijke rechtsvorderingen van rechtswege geschorst om alleen voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Bij arrest van 31 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:675) heeft de Hoge Raad onder meer vastgesteld dat – zoals in het onderhavige geval - vorderingen aan de orde waren die strekken tot verkrijging van een verklaring voor recht en een gebod, die erop neerkomen dat wordt vastgesteld dat de arbeidsrelatie tussen de betrokken partijen steeds heeft voortgeduurd. Zoals ook vooralsnog in dit geval, is in de door de Hoge Raad beoordeelde casus niet gebleken dat eiseres bij deze vorderingen een ander belang heeft dan dat haar vorderingen die voldoening van verbintenissen uit de boedel ten doel hebben, toewijsbaar zijn. De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat de vorderingen tot afgifte van een verklaring voor recht voor de toepassing van de artikelen 25 lid 2 Fw en 27-29 Fw naast de gevorderde betalingen geen zelfstandige betekenis hebben. Dit brengt, aldus de Hoge Raad, mee dat de procedure ook voor zover het de in dat geval onder (i) en (iii) gevorderde verklaringen voor recht door het faillissement van gedaagde van rechtswege was geschorst. 3.6. Alvorens verder te oordelen dienen partijen zich uit te laten over de consequenties van deze jurisprudentie voor de onderhavige zaak. Daarbij dienen zij zich ook uit te laten over het verloop van het faillissement van [appellant] en, indien dat inmiddels is opgeheven, over de verdere voortgang van het geding in eerste aanleg. 3.7. Het hof verwijst de zaak naar de rol om [appellant] de gelegenheid te bieden om zich op dit punt uit te laten. Tevens krijgt [appellant] desgewenst de gelegenheid zich uit te laten over de bij Memorie van Antwoord door [geïntimeerde] overgelegde producties. [geïntimeerde] zal de gelegenheid worden geboden om bij antwoordakte op deze akte te reageren. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2020 voor akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor in r.o. 3.6 vermelde doel, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; houdt elke verdere beoordeling en beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, R.R.M. de Moor en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2020. griffier rolraad