ECLI:NL:GHSHE:2020:1218

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.266.039/01 arrest van 7 april 2020 in de zaak van [Recycling 1] Recycling B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellante, hierna aan te duiden als [Recycling 1] , advocaat: mr. J. Oerlemans te 's-Hertogenbosch, tegen [de Metaalhandel] Metaalhandel [vestigingsnaam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [de Metaalhandel] , advocaat: mr. G.J.M. Verburg te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 20 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 23 juli 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [Recycling 1] als eiseres en [de Metaalhandel] als gedaagde.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; - de memorie van antwoord met producties; - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; - de op voorhand toegezonden en bij het pleidooi in het geding gebrachte producties 38 t/m 46 van de zijde van [Recycling 1] en producties 14 en 15 van de zijde van [de Metaalhandel] . 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep is de voorzieningenrechter uitgegaan van de volgende feiten, voor zover daartegen geen grief is gericht. [Recycling 1] en [de Metaalhandel] maakten deel uit van een groep van ondernemingen die samen de [de Groep] vormden. De groep legde zich toe op de recycling en verwerking van schroot en de waardevolle materialen die zich daarin bevinden. De groep had vestigingen in [vestigingsplaats 1] , [vestigingsplaats 2] , [vestigingsplaats 3] , [vestigingsplaats 4] en [vestigingsplaats 5] . De broers [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] waren eigenaren van de [de Groep] . Tussen [broer 2] en [broer 3] enerzijds en [broer 1] en diens zoon [de zoon van broer 1] , anderzijds, zijn geschillen ontstaan. Die geschillen hebben ertoe geleid dat in 2016 is besloten de groep te ontvlechten. Ieder van de broers zou éénderde van het familiebedrijf krijgen. [broer 2] en [broer 3] zijn samen verder gegaan onder de namen [de Metaalhandel] en [Recycling 2] . [broer 1] en diens zoon [de zoon van broer 1] zijn verder gegaan onder de naam [Recycling 1] . In het kader van het streven naar een spoedige ontvlechting van de [de Groep] is door [broer 1] , [de zoon van broer 1] , [broer 2] en [broer 3] , op voorspraak van ABN AMRO, de besloten vennootschap Custom Management B.V. (hierna: Custom Management) ingeschakeld. [de interim-bestuurder verbonden aan Custom Management B.V.] , verbonden aan Custom Management, werd als interim-bestuurder van de [de Groep] aangesteld. In het kader van de ontvlechting zijn afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in een zogenaamd Memorandum of Understanding (verder te noemen: MoU). In het kader van de ontvlechting is overeengekomen dat de vestiging in [vestigingsplaats 1] aan [Recycling 1] ( [broer 1] en [de zoon van broer 1] ) zou worden toegedeeld en dat de vestigingen in [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 2] aan [de Metaalhandel] ( [broer 2] en [broer 3] ) zouden worden toegedeeld. De vestiging in [vestigingsplaats 4] is verkocht aan een derde, waarna de vestiging in [vestigingsplaats 5] als laatste moest worden verdeeld. Artikel 5 van de MoU luidt als volgt: “ [de zoon van broer 1] en [broer 1] verbinden zich jegens [broer 2] en [broer 3] om na de Ontvlechting te bewerkstelligen dat afspraken worden gemaakt over de levering van Rubber (non-Ferro) ter verwerking tegen marktconforme condities door de vestiging te [vestigingsplaats 1] aan de vestiging te [vestigingsplaats 3] voor een periode van 3 (drie) jaar na de Ontvlechting.” Bij verzoekschrift van 20 mei 2019 heeft [de Metaalhandel] verzocht conservatoir beslag te mogen leggen op vorderingen van [Recycling 1] op [de Metaalhandel] , op vorderingen van [Recycling 1] op [Recycling 2] , op vorderingen van [Recycling 1] op [de Holding] Holding B.V. (hierna: [de Holding] Holding) en op roerende zaken van [Recycling 1] . Aan dat verzoek heeft [de Metaalhandel] ten grondslag gelegd dat na de ontvlechting nader uitvoering is gegeven aan artikel 5 van de MoU. De nadere uitvoering hield in dat partijen zijn overeengekomen dat gedurende een periode van drie jaar na de ontvlechting [Recycling 1] jaarlijks 5.000 à 7.000 ton non-ferro zou leveren aan [de Metaalhandel] en dat [Recycling 1] voor de verwerking daarvan door [de Metaalhandel] een vergoeding aan [de Metaalhandel] zou betalen van € 80,-- per ton. Nadat [Recycling 1] volgens [de Metaalhandel] eerst uitvoering had gegeven aan deze overeenkomst is [Recycling 1] vanaf 21 november 2017 zonder aankondiging gestopt met de nakoming van de non-ferro-overeenkomst. In een bij de rechtbank Oost-Brabant aanhangige bodemprocedure tussen partijen vordert [de Metaalhandel] in reconventie een schadevergoeding voor de niet-geleverde non-ferro. [de Metaalhandel] begroot de schade in het verzoekschrift tot beslaglegging op een bedrag van € 1.056.400,--. Op grond daarvan begroot [de Metaalhandel] haar vordering op een bedrag van € 1.294.860,--. Bij beschikking van 20 mei 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek toegewezen, met dien verstande dat hij heeft bepaald dat het beslag op de roerende zaken geen betrekking mag hebben op handelsvoorraad, en is de vordering waarvoor beslag mag worden gelegd begroot op € 1.294.860,--. [de Metaalhandel] heeft op 29 mei 2019 de toegestane beslagen gelegd. 3.2.1. In de onderhavige kort gedingprocedure heeft [Recycling 1] opheffing van de gelegde beslagen gevorderd, een verbod om nieuwe beslagen te leggen en een veroordeling in de kosten gevorderd. Aan deze vordering heeft zij, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [de Metaalhandel] geen vordering op haar heeft. Er is nooit een overeenkomst gesloten ter uitvoering van het bepaalde in artikel 5 van de MoU. Zij betwist de berekende hoogte van de vordering en stelt in het kader van een belangenafweging dat gelet op de hoogte en de waarde van de in beslag genomen zaken het beslag disproportioneel is. 3.2.2. [de Metaalhandel] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.3. In het vonnis in kort geding van 23 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de vorderingen afgewezen en [Recycling 1] in de kosten veroordeeld. 3.3. [Recycling 1] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [Recycling 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 3.4. Op 4 december 2019, voorafgaande aan het indienen van de memorie van antwoord heeft de rechtbank in de bodemprocedure de (reconventionele) vordering van [de Metaalhandel] op [Recycling 1] , ter verzekering waarvan de beslagen zijn gelegd, afgewezen. [de Metaalhandel] heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld; de zaak is op de rol van 17 maart 2020 bij het hof aangebracht. 3.5. [de Metaalhandel] heeft allereerst betoogd dat [Recycling 1] niet ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat [Recycling 1] geen spoedeisend belang heeft gesteld. Het hof verwerpt dit betoog. Uit de aard van de vordering blijkt reeds het spoedeisend belang dat [Recycling 1] heeft bij haar vordering tot opheffing van de beslagen. Bovendien kan op grond van artikel 705 Rv. de voorzieningenrechter in kort geding over de onderhavige vordering oordelen. [Recycling 1] kan dan ook in haar vorderingen worden ontvangen. 3.6. Middels grief I betoogt [Recycling 1] dat de voorzieningenrechter ten onrechte als feit heeft vastgesteld dat mr. Tjoa de advocaat van [de interim-bestuurder verbonden aan Custom Management B.V.] of Custom Management zou zijn geweest. Het hof heeft in ro. 3.1 een gewijzigd overzicht gegeven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. [Recycling 1] heeft, gelet hierop, geen belang bij de onderhavige grief. 3.7. Met de overige grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. De vordering tot opheffing is gegrond op het bepaalde in artikel 705 Rv. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de opheffing van een beslag onder meer wordt uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Het is aan de beslagene om dit aannemelijk te maken. Deze situatie is ten opzichte van het kort geding in eerste aanleg gewijzigd in die zin dat de bodemrechter inmiddels een uitspraak heeft gedaan over dit door de beslaglegger ingeroepen recht. 3.8. Het hof betrekt in het oordeel de navolgende feiten en omstandigheden. a.

het vonnis in de bodemzaak De vordering van [de Metaalhandel] op [Recycling 1] is afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat [de Metaalhandel] niet heeft gesteld wanneer de mondelinge overeenkomst waarop zij zich beroept, is aangegaan en door wie. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de schriftelijke stukken, zijnde de e-mail van [destijds financial controller] (destijds financial controller van [de Metaalhandel] ) van 15 januari 2018 en de e-mail van mr. Tjoa van 15 februari 2018, een onvoldoende aanwijzing vormen voor het bestaan van een mondelinge overeenkomst. De e-mail van mr. Tjoa ligt in het verlengde van de e-mail van [destijds financial controller] en laatstgenoemde heeft verklaard dat hij de e-mail heeft verstuurd terwijl er volgens hem ook nog geen overeenkomst bestond. De rechtbank heeft voorts in het oordeel betrokken dat mr. Vader namens [Recycling 1] destijds nog heeft gereageerd op bovenvermelde e-mail van [destijds financial controller] , en heeft aangegeven dat [Recycling 1] nog wel tot afspraken wilde komen. b. het hoger beroep Voormeld vonnis is niet in kracht van gewijsde gegaan. [de Metaalhandel] heeft aangekondigd hoger beroep tegen dit vonnis in te stellen. c. de standpunten van partijen ten aanzien van de overeenkomst [de Metaalhandel] stelt dat de rechtbank in de bodemprocedure ten onrechte is voorbijgegaan aan de leveringen van non-ferro die na de MoU hebben plaatsgevonden en de opname van de materiaalstromen in de bedrijfsplannen van alle betrokken bedrijven. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte het bewijsaanbod om de heer [de interim-bestuurder verbonden aan Custom Management B.V.] te horen, gepasseerd. [Recycling 1] brengt daartegen in dat in de MoU is overeengekomen dat partijen na de Ontvlechting moeten trachten om te komen tot een afspraak. De leveringen die hebben plaatsgevonden, dateren van daarvoor. Voorts heeft zij een brief van Custom Management van 12 december 2019 in het geding gebracht waarin de bureauleider, de heer Hovestad, schrijft dat Custom Management noch de heer [de interim-bestuurder verbonden aan Custom Management B.V.] namens [Recycling 1] een overeenkomst betreffende non-ferro met [de Metaalhandel] heeft gesloten of bewerkstelligd dat een dergelijke overeenkomst aan [Recycling 1] kan worden toegedicht. [de Metaalhandel] stelt bij pleidooi dat partijen een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan en dat vraag en aanbod via aan [de interim-bestuurder verbonden aan Custom Management B.V.] door partijen geuite verklaringen zijn verlopen. Zij verwijst ter onderbouwing naar een brief van mr. Tjoa aan mr. Verbunt van 10 januari 2020 waarin wordt aangegeven dat Custom Management blijft bij haar stelling dat partijen een overeenkomst zijn aangegaan, zoals verwoord in de e-mail van 15 februari 2018. [Recycling 1] heeft andermaal betwist dat partijen (mondeling) een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan. Voorts heeft [Recycling 1] gewezen op de wisselende standpunten die [de Metaalhandel] heeft ingenomen ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst. d. de (on)deugdelijkheid van het ingeroepen recht Het hof is van oordeel dat [Recycling 1] , gelet op het vonnis van de rechtbank en het nadien door partijen gevoerde debat, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er op dit moment sprake is van een summierlijk ondeugdelijke vordering van [de Metaalhandel] op [Recycling 1] . Een gedetailleerde weergave van de feiten die leiden tot de stelling/conclusie dat partijen een mondelinge overeenkomst zijn aangegaan, is tot op heden door [de Metaalhandel] niet verstrekt. e. belangenafweging Het vorenstaande leidt er evenwel niet zonder meer toe dat de beslagen moeten worden opgeheven. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2006:AV1559) geeft hiervoor de volgende maatstaf: Een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag moet op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden meegewogen. [Recycling 1] heeft (subsidiair) de omvang van de vordering betwist. De vordering is gebaseerd op omzetverlies terwijl de schade gerelateerd zou moeten zijn aan de winst; deze winst is beduidend lager, namelijk in plaats van de berekende € 80,-- per ton, ongeveer € 1,-- per ton. Voorts heeft [Recycling 1] gesteld dat de beslagen haar aanzienlijk beperken in haar bedrijfsactiviteiten en de continuering daarvan. Zij dient haar shredderinstallatie doorlopend aan te passen zodat die blijft werken en aan geldende (milieu)wet- en regelgeving blijft voldoen. Om deze investeringen te kunnen doen, dient zij externe financiers aan te trekken. Zij kan als gevolg van de beslagen geen financiële middelen verkrijgen om het nodige onderhoud te blijven verrichten en verdere investeringen te doen. [de Metaalhandel] heeft gesteld dat de omzet in dit geval ook haar schade is, nu zij enkel vaste en geen variabele kosten heeft. Voorts heeft zij aangegeven belang te hebben bij handhaving van de beslagen nu zij vreest dat bij toewijzing van haar vordering [Recycling 1] geen verhaal meer biedt. Er is een hoog oplopende ruzie tussen partijen en er lopen inmiddels vele procedures tussen hen. De kans dat [Recycling 1] vrijwillig zou voldoen aan een veroordeling, is zeer gering. Voorts heeft zij ten aanzien van de in beslag genomen roerende zaken aangegeven dat het hier een papieren beslag betreft. [Recycling 1] heeft daar geen last van. Zij kan en mag de zaken blijven gebruiken voor de bedrijfsvoering en onderhoud aan de machines blijven verrichten. [Recycling 1] heeft bovendien geen zekerheid aangeboden zodat de beslagen zouden kunnen worden opgeheven. 3.9. Het hof komt, alle feiten en omstandigheden afwegend, tot het oordeel dat de beslagen moeten worden opgeheven. De belangen van [Recycling 1] wegen op dit moment zwaarder dan die van [de Metaalhandel] . Aannemelijk is dat de beslagen [Recycling 1] beperken in haar financieringsmogelijkheden. De kans dat [de Metaalhandel] zich bij toewijzing van haar vordering niet kan verhalen op het vermogen van [Recycling 1] weegt daar niet tegen op. Daar staat immers tegenover dat bij handhaving van de beslagen en een afwijzing van de vordering ook in hoger beroep, [Recycling 1] het risico loopt dat zij de schade die zij als gevolg van de beslagen lijdt, niet op [de Metaalhandel] kan verhalen. 3.10. Het hof komt aldus tot een vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter nu de vordering van [Recycling 1] tot opheffing van de beslagen toewijsbaar is. De vordering tot het opleggen van een verbod om in de toekomst beslagen te leggen, wijst het hof af. Daartoe bestaat onvoldoende grond. Om beslag te kunnen leggen, dient verlof aan de voorzieningenrechter te worden gevraagd en in dat verzoek dient de beslaglegger alle relevante informatie te verstrekken, waaronder het vermelden van de onderhavige procedure.