ECLI:NL:GHSHE:2020:1064

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.269.941/01 arrest van 24 maart 2020 gewezen in het incident tot oproeping in vrijwaring in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal appel, verweerder in incidenteel appel in de hoofdzaak, verweerder in het incident, hierna aan te duiden als: [appellant] , advocaat: mr. A.J.C. van Bemmel te Rotterdam, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel in de hoofdzaak, eiseres in het incident, hierna aan te duiden als: [de vennootschap] , advocaat: mr. A.C. de Voogd te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 6 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 15 mei 2019, gewezen tussen [appellant] als eiser en Air Liquide Welding Nederland B.V. als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de incidentele memorie tot oproeping in vrijwaring, tevens memorie van antwoord in principaal appel, alsmede memorie van grieven in incidenteel appel van [de vennootschap] ; de memorie tot referte van [appellant] . Het hof heeft een datum bepaald voor arrest in het incident.

In het incident 3.1. [de vennootschap] vordert in dit incident haar toe te staan om [de Groep] Groep B.V. en ASR Nederland N.V., welke partijen in eerste aanleg eveneens in vrijwaring waren opgeroepen, te dagvaarden teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen en om haar toe te staan een akte te nemen op een nader te bepalen roldatum teneinde de door [de Groep] Groep B.V. en/of ASR Nederland N.V. naar voren gebrachte standpunten, weren en eventuele aanvullende producties in hun memorie van antwoord in vrijwaring in de hoofdzaak in te gelasten. 3.2. [appellant] refereert zich kort gezegd aan het oordeel van het hof. 3.3. Op grond van de overgelegde stukken stelt het hof vast dat Air Liquide Welding Nederland B.V., de gestelde rechtsvoorgangster van [de vennootschap] , in eerste aanleg, na daartoe bij vonnissen in het incident van 1 en 22 november 2017 verkregen verlof, [de Groep] Groep B.V. en ASR Nederland N.V. in vrijwaring heeft opgeroepen en dat de vordering in de vrijwaringszaak bij vonnis van 15 mei 2019 (met zaak/rolnummer 6512642 CV EXPL 17-5617) is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak. 3.4. Artikel 339 lid 5 Rv bepaalt dat indien in eerste aanleg een vordering tot vrijwaring geheel of gedeeltelijk is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, het hoger beroep daartegen openstaat tot het moment dat in de hoofdzaak in hoger beroep de conclusie van antwoord wordt genomen. Gelet op de in de vrijwaringsprocedure door de kantonrechter gegeven afwijzingsgrond, is het hof van oordeel dat [de vennootschap] , ervan uitgaande dat zij kan worden beschouwd als de rechtsopvolgster van Air Liquide Welding Nederland B.V., op grond van de aangehaalde bepaling in hoger beroep had moeten komen van het vonnis in de vrijwaringszaak. Gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is het niet mogelijk om in de onderhavige hoofdzaak een incidentele vordering in te stellen om [de Groep] Groep B.V. en ASR Nederland N.V. als het ware opnieuw "voor het eerst" in vrijwaring op te roepen (zie HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189 en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496). 3.5. Het voorgaande betekent dat de incidentele vordering zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [de vennootschap] worden veroordeeld in de kosten van het incident. In de hoofdzaak 3.6. De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van [appellant] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof: in het incident: wijst de vordering van [de vennootschap] af; veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.074,-- aan salaris advocaat (1 punt liquidatietarief II); in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2020 voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van [appellant] ; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2020. griffier rolraadsheer