ECLI:NL:GHSHE:2020:1003

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Zaaknummer : 200.262.612/02 zaaknummer rechtbank bodemprocedure: C/01/333445 / FA RK 18-2044 beschikking wijziging voorlopige voorzieningen van de meervoudige kamer van 19 maart 2020 inzake [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , verzoekster, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. E.P.E. van Ekelen te Eindhoven, tegen [de man] , wonende te [woonplaats] , verweerder, hierna te noemen: de man, advocaat mr. M.M. van der Marel te Eindhoven. 1Het verloop van het geding 1.1. Bij beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank Oost-Brabant van 16 augustus 2018 heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw uitsluitend gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning te [plaats] en heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een voorlopig door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) afgewezen. 1.2. Bij beschikking wijziging voorlopige voorzieningen van de rechtbank Oost-Brabant van 27 december 2018 is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot wijziging van de beschikking voorlopige voorzieningen van 16 augustus 2018 en tot vaststelling van een voorlopige partneralimentatie. 1.3. Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 november 2018 heeft de rechtbank onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Bij deze beschikking is voorts, voor zover thans van belang, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie aangehouden en is de hoofdverblijfplaats van de hierna te noemen minderjarige [minderjarige] , bij de man bepaald. 1.4. Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 april 2019 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen. 1.5. De vrouw is op 11 juli 2019 in hoger beroep gekomen bij dit hof, onder meer voor zover het de beslissing tot afwijzing van het verzoek om partneralimentatie betreft. Die zaak is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.262.612/01. 2Het verzoek wijziging voorlopige voorzieningen 2.1. De vrouw heeft op 13 januari 2020 een verzoekschrift tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 821 - 826 Rv ingediend. 2.2. Op 10 februari 2020 heeft de man een verweerschrift wijziging voorlopige voorzieningen ingediend. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 februari 2020. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 2.4. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 13 februari 2020 met bijlagen, inhoudende een akte overleggen producties, tevens inhoudende wijziging verzoek, ingekomen op 14 februari 2020; - een journaalbericht van de zijde van de man van 17 februari 2020 met bijlagen, ingekomen op 18 februari 2020; - een faxbericht van de zijde van de vrouw van 18 februari 2020.

3.1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank bij de voormelde beschikkingen vastgestelde feiten. Onder meer is het navolgende gebleken. 3.2. Partijen zijn gehuwd op 6 september 1997 te [plaats] . Uit het huwelijk van partijen zijn geboren: - [jongmeerderjarige] ( [jongmeerderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 1999, - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2002. De minderjarige [minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de man. De jongmeerderjarige [jongmeerderjarige] woont bij de vrouw. 3.3. De voormelde echtscheidingsbeschikking is op 7 maart 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 4De omvang van het geschil 4.1. De vrouw heeft, na wijziging van haar verzoek, verzocht om bij beschikking bij wege van voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. vast te stellen dat de vrouw een aanvullende behoefte heeft aan een bijdrage in haar levensonderhoud conform de behoeftelijst ter hoogte van primair € 5.750,- netto per maand of € 10.492,- bruto per maand, althans subsidiair de aanvullende behoefte vast te stellen conform de hofformule op de aanvullende behoefte van € 5.191,- netto per maand of € 9.385,- bruto per maand en de man primair te veroordelen tot betaling van een voorlopige partneralimentatie conform de behoefte van € 10.492,- bruto per maand, een en ander door de man bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand, dan wel vanaf het moment dat de man zijn arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, dan wel de dag van indiening van onderhavig verzoekschrift, althans de hoogte van de aanvullende behoefte van de vrouw, de hoogte van de voorlopige partneralimentatie en de ingangsdatum van de alimentatieverplichting zodanig vast te stellen als het hof juist acht; II. kosten rechtens. 4.2. De man heeft bij verweerschrift wijziging voorlopige voorzieningen, ingekomen op 10 februari 2020, verzocht: I. het verzoek ter zake de financiële bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw af te wijzen, dan wel zoals verzocht te matigen tot een bedrag en duur (waarbij de man een termijn van maximaal vijf jaar redelijk acht, dan wel een termijn te bepalen die het hof juist acht), met een ingangsdatum te bepalen die het hof juist acht; II. de vrouw te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.

Wijziging van omstandigheden 5.1.1. De vrouw heeft, kort samengevat, het navolgende gesteld. Er is sprake van diverse wijzigingen van omstandigheden: de man heeft een nieuwe dienstbetrekking, de financiële positie van de vrouw is ernstig verslechterd doordat zij heeft moeten interen op haar vermogen waardoor zij thans in een financiële noodsituatie verkeert en ten slotte is de man veroordeeld om aan de jongmeerderjarige dochter van partijen, [jongmeerderjarige] , een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie te voldoen. De vrouw heeft behoefte aan een bijdrage van de man in haar levensonderhoud van € 5.750,- netto per maand, nu de vrouw met haar inkomen van € 1.716,- bruto per maand niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, voor welke bijdrage de man voldoende draagkracht heeft. 5.1.2. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. De man heeft, kort samengevat, het navolgende gesteld. Er is geen sprake van de door de vrouw gestelde wijzigingen in de omstandigheden. De vrouw teerde in de eerdere voorlopige voorzieningenprocedures ook al in op haar vermogen, in de eerdere procedures werd voorts al rekening gehouden met een bijdrage van de man aan [jongmeerderjarige] en, indien en voor zover er al sprake is van een gewijzigd inkomen van de man, dan zou dat niet voor de vrouw, maar hooguit voor de man een argument zijn om, als er partneralimentatie was vastgesteld, wijziging c.q. verlaging van de partneralimentatie te verzoeken. Ook de feitelijke gegevens met betrekking tot de bepaling van behoefte van de vrouw, haar aanvullende behoefte en draagkracht van de man zijn niet gewijzigd en deze aspecten zijn in de eerdere procedures al aan de orde geweest. 5.1.3. Het hof overweegt het navolgende. Noch bij de beschikking van 16 augustus 2018, noch bij de beschikking van 27 december 2018 heeft de rechter een inhoudelijke beslissing gegeven op het verzoek van de vrouw om een voorlopige bijdrage voor levensonderhoud vast te stellen. In de eerste voorlopige voorzieningenprocedure oordeelde de rechter dat de vrouw haar inkomen niet heeft benoemd en niet heeft gesteld hoe hoog haar aanvullende behoefte is. Het verzoek van de vrouw is daarom afgewezen wegens het niet voldoen aan de stelplicht. In de tweede procedure is het verzoek van de vrouw tot wijziging van deze beslissing niet-ontvankelijk verklaard, omdat de rechter oordeelde dat haar wijzigingsverzoek het karakter had van een verkapt hoger beroep, hetgeen in strijd met artikel 824 lid 2 Rv werd geoordeeld. In zijn algemeenheid geldt dat wanneer er in een procedure geen inhoudelijke beslissingen zijn gegeven, het de eerdere verzoeker vrij staat om met een verbeterd verzoekschrift opnieuw het verzoek aanhangig te maken (vgl. HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC1151, NJ 1994/175 en HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7481, NJ 2001/210). Daar komt nog bij dat bij dat specifiek met betrekking tot alimentatiebeschikkingen geldt dat hieraan geen gezag van gewijsde toekomt voor zover deze beschikkingen vatbaar zijn voor wijziging op de voet van artikel 1:401 lid 1 of lid 4 BW. In HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2109, (JBPR 2014/8, met noot E. Gras) oordeelde de Hoge Raad: “Wordt op de voet van art. 1:401 BW wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter … niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle terzake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht.Dat geldt ook indien - zoals in dit geval - op de voet van art. 1:401 BW wijziging van de alimentatie wordt verzocht, terwijl in een eerdere procedure waarin door de verzoeker hetzelfde was verzocht, dat verzoek was afgewezen omdat verzoeker onvoldoende gegevens had overgelegd ter staving van de door hem aan zijn verzoek ten grondslag gelegde wijziging van omstandigheden (HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007/518).” Tevens oordeelde de HR in deze uitspraak dat het oordeel, dat wijziging van de eerdere beschikking op grond van art. 1:401 lid 4 BW niet mogelijk is, nu bij die beschikking geen bijdrage is vastgesteld maar alleen het verzoek om nihilstelling van de man is afgewezen, onjuist is. Art. 1:401 lid 4 BW is derhalve van toepassing op elke rechterlijke alimentatiebeslissing die is gebaseerd op onjuiste of onvolledige gegevens. Niet is vereist dat die beslissing zelf een vaststelling van alimentatie bevat. Het hof is van oordeel dat bovenstaande eveneens geldt voor alimentatiebeschikkingen die bij wijze van voorlopige voorziening op de voet van artikel 822 Rv worden gegeven, nu artikel 824 lid 2 Rv een vergelijkbare wijzigingsmogelijkheid kent als artikel 1:401 lid 1 en lid 4 BW. Immers ook voorlopige voorzieningen kunnen worden gewijzigd ingeval er sprake is van een wijziging van omstandigheden of indien daarbij van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, met als enige verschil dat niet bij iedere wijziging of onjuistheid van de oorspronkelijke gegevens tot wijziging van de eerdere voorziening wordt overgegaan, maar alleen in evidente gevallen. Uit het voorgaande volgt dat het de vrouw vrij staat om met een verbeterd verzoekschrift opnieuw om een voorlopige voorziening te vragen. Het hof is voorts van oordeel dat de vrouw voldoende financiële gegevens heeft overgelegd om haar verzoek inhoudelijk te kunnen beoordelen, nog daargelaten dat de vrouw voldoende aannemelijk gemaakt dat zij thans in een financiële noodsituatie verkeert. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man, kort gezegd er op neer komende, dat er geen sprake is van een gewijzigde situatie welke voldoet aan hetgeen gesteld is in artikel 824 lid 2 Rv, nu deze stelling miskent dat de rechter geen inhoudelijk maar een puur procesrechtelijk oordeel heeft gegeven in de eerdere beschikking van 16 augustus 2018 en die van 27 december 2018. Van deze procesrechtelijke oordelen waarmee de eerdere procedures eindigden, namelijk de afwijzing van het verzoek wegens niet voldoen aan de stelplicht respectievelijk de niet-ontvankelijk verklaring, kan immers niet gezegd worden, - en wordt ook thans door de vrouw niet beweerd- dat deze op onjuiste of onvolledige gegevens zouden zijn gebaseerd. De vrouw betwist met andere woorden het procesrechtelijk oordeel niet, zij heeft enkel thans haar stellingen aangevuld met een verbeterde motivering en onderbouwing met financiële gegevens in een nieuwe procedure teneinde nu wel een inhoudelijk oordeel te verkrijgen. Nu de rechtbank in de bodemprocedure het verzoek om partneralimentatie van de vrouw heeft afgewezen en die afwijzing niet in kracht van gewijsde is gegaan omdat de vrouw daarvan bij het hof in hoger beroep is gekomen, kan de vrouw gelet op artikel 821 lid 1 en artikel 826, lid 1 onder c, Rv nog steeds om een voorlopige voorziening vragen. Voorts is er voldoende samenhang tussen de verzochte voorziening en het bij dit hof aanhangige hoger beroep. De vrouw is derhalve ontvankelijk in haar verzoek. Ingangsdatum 5.2.1. De ingangsdatum is tussen partijen in geschil. De vrouw heeft primair verzocht de ingangsdatum te bepalen op 7 maart 2019, de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man heeft primair betoogd dat de (eventueel) vast te stellen partneralimentatie niet eerder in dient te gaan dan op de datum van de door het hof te geven beschikking. 5.2.2. Het hof overweegt het navolgende. Het hof ziet geen aanleiding om uit te gaan van de door de vrouw verzochte ingangsdatum, nu dit bij toewijzing een vergaande mate van terugwerkende kracht tot gevolg zou hebben waarmee de man geen rekening hoefde te houden.

Het hof: bepaalt dat de man met ingang van 13 januari 2020 aan de vrouw als voorlopige bijdrage in haar levensonderhoud dient te voldoen een bedrag van € 2.070,- per maand, de nog niet verschenen termijnen bij vooruitbetaling te voldoen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van dit geding in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en J.C.E. Ackermans-Wijn en is op 19 maart 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Het had op de weg van de vrouw gelegen om dan eerder een voorlopige voorziening te vragen. De man heeft eerst met ingang van de datum waarop de vrouw haar wijzigingsverzoek bij het hof heeft ingediend, 13 januari 2020, rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat hij een voorlopige partneralimentatie aan de vrouw moet gaan betalen. Gelet hierop stelt het hof de ingangsdatum vast op 13 januari 2020. Behoefte en aanvullende behoefte van de vrouw 5.3. Met partijen is ter mondelinge behandeling besproken, en partijen hebben daar ter mondelinge behandeling mee ingestemd, dat in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure de draagkracht van de man de beperkende factor is, althans dat, gesteld dat wordt uitgegaan van een behoefte van de vrouw gebaseerd op de hofnorm alsmede gesteld dat wordt uitgegaan van het huidige arbeidsinkomsten van de vrouw, de vrouw op dit moment in ieder geval behoefte zal hebben aan de onderhoudsbijdrage die de man, gelet op zijn draagkracht, aan de vrouw kan voldoen. Het hof gaat daarvan uit, zodat thans enkel de draagkracht van de man beoordeeld moet worden. Draagkracht van de man 5.4. De draagkracht van de man is tussen partijen in geschil. Het hof uit van de navolgende gegevens. Inkomen van de man 5.5. De man is op 5 juni 2019 in dienst getreden van [onderneming], gevestigd te [vestigingsplaats] (India), mede gevestigd te [vestigingsplaats]. Uit de door de man overgelegde loonstrook van januari 2020 blijkt een salaris van de man van in totaal € 11.250,- bruto. Dit salaris komt overeen met het in artikel 3 lid 1 van de arbeidsovereenkomst vermelde salaris van de man van € 135.000,- bruto per jaar. Het salaris omvat ook, zo blijkt uit artikel 3 lid 2, het vakantiegeld. Het hof gaat daarvan uit. 5.6.1. De vrouw heeft ter zake het inkomen van de man nog gesteld dat er ook sprake is van een bonusregeling. De man heeft echter geen inzicht gegeven in die regeling, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, aldus de vrouw. In de door de vrouw overgelegde draagkrachtberekening is de vrouw uitgegaan van een fiscaal loon van de man van € 155.000,-. De man heeft de stelling van de vrouw gemotiveerd betwist. Ter mondelinge behandeling heeft de man het navolgende verklaard. De man is met zijn werkgever wel een bonusregeling overeengekomen, maar er is geen sprake van een structurele bonus. De mogelijk van de werkgever te ontvangen bonus is afhankelijk van diverse parameters en variabelen. De man heeft die regeling nog niet van zijn werkgever ontvangen, zodat hij op dit moment ook geen inzicht in die regeling kan geven. De man heeft wel in, althans over 2019 een bonus ontvangen, totaal van € 6.000,- bruto, maar dat betrof een eenmalige bonus, die reeds bij aanvang van het dienstverband was overeengekomen, zoals ook blijkt uit blz. 12 van de bij productie 11 overgelegde arbeidsovereenkomst van de man. Op dit moment ontvangt de man geen bonus. 5.6.2. Het hof houdt op basis van de thans bekende en vaststaande gegevens bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening met een bonus. Nu het een voorlopige voorziening betreft en onderzoek op dit punt in het kader van deze procedure te ver zou voeren, gaat het hof uit van het feitelijk salaris van de man, zonder bonus, zoals in rechtsoverweging 5.5. is weergegeven, van € 135.000,- bruto per jaar. 5.7. Het hof verwijst voor de fiscale aspecten naar de aan deze beschikking gehechte en van deze beschikking deel uitmaken de draagkrachtberekening. Het hof merkt daarbij het volgende op. Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is gebleken dat de man thans meer dan 24 maanden geleden de echtelijke woning heeft verlaten. Het hof heeft geen rekening gehouden met de fiscale effecten ter zake de woning, onder meer niet met de helft van de WOZ-waarde en de recente WOZ-waarde en evenmin met de recente hoogte van de hypotheekschuld (waarbij opgemerkt dat het fiscale effecten in box III betreft die, indien wel ingevoerd, nihil zouden zijn). Het hof becijfert het netto besteedbaar inkomen van de man op € 6.372,- per maand (zie de berekening in de bijlage). Lasten van de man 5.8. Het hof houdt rekening met het op de Participatiewet gebaseerde normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een zelfstandig wonende alleenstaande, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud. 5.9. Ter zake zijn woonlasten heeft de man een huurovereenkomst overgelegd ingaande 1 februari 2017, waaruit een kale huur blijkt van € 882,- per maand en waarbij voorschotten aan de verhuurder en servicekosten niet van toepassing zijn. De man betaalde aan de verhuurder eind 2018, zoals blijkt uit het door de man overgelegde bankafschrift (productie 12), een bedrag van € 910,24 per maand, met welk bedrag het hof, mede bij gebrek aan recente gegevens ter zake de huurlast van de man, rekening houdt. 5.10. Het hof houdt geen rekening met een premie ziektekostenverzekering nu de man daarvoor, zoals blijkt uit de loonstrook van januari 2020, een vergoeding van zijn werkgever ontvangt. Vaststelling van de alimentatie 5.11. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man een draagkrachtruimte van € 4.640,- per maand. Daarvan is in beginsel 60% beschikbaar voor de betaling van partneralimentatie. 5.12. Het hof dient voorts rekening te houden met de kosten van de kinderen. Tussen partijen is niet in geschil dat de man een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie aan [jongmeerderjarige] dient te voldoen van € 897,- per maand. Voorts heeft de man kosten voor de minderjarige [minderjarige] . De kosten van de kinderen zijn door de vrouw onweersproken gesteld op € 1.420,- per maand, dat is € 710,- per kind per maand (niveau 2016). Analoog aan de wettelijke indexering bedragen de kosten van [minderjarige] met ingang van 1 januari 2020 € 769,26 per maand. Rekening houdend met de totale kosten van [jongmeerderjarige] en [minderjarige] van afgerond € 1.666,- per maand, heeft de man de draagkracht om een partneralimentatie aan de vrouw te voldoen van € 1.118,- per maand (zie bijlage). Betaalde partneralimentatie is fiscaal aftrekbaar voor de inkomstenbelasting. Het fiscaal voordeel dat de man door deze aftrek geniet, komt geheel ten goede aan de vrouw. Daarmee rekening houdend is de man in staat om (voorlopig) een partneralimentatie aan de vrouw te voldoen van € 2.070,- bruto per maand. Het hof verwijst naar de aan deze beschikking gehechte en van deze beschikking deel uitmakende draagkrachtberekening. Proceskosten 5.13. Het hof zal de proceskosten in deze wijzigingsprocedure compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft. 5.14. Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.