ECLI:NL:GHSHE:2019:555

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 18/00346 tot en met 18/00348 Uitspraak op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 25 mei 2018, nummers BRE 16/10562 tot en met 16/10564 in het geding tussen [belanghebbende] , statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, en de Inspecteur, betreffende de hierna genoemde voldoening op aangifte. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft over de tijdvakken vierde kwartaal 2015 tot en met tweede kwartaal 2016, per kwartaal, omzetbelasting aangegeven en voldaan. Tegen deze aangiften heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraken van 16 december 2016 besloten niet aan het bezwaar van belanghebbende tegemoet te komen. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, teruggaaf van omzetbelasting verleend over de tijdvakken vierde kwartaal 2015 tot en met tweede kwartaal 2016 van respectievelijk € 20.763, € 21.611 en € 23.124, en bepaald dat over de verleende teruggaven belastingrente wordt vergoedt. Voorts heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.002 en hem gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 334 te vergoeden. 1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 11 januari 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende [de directeur] (directeur) en haar gemachtigden [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . 1.5. Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 1.6. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2.1. Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting. Haar activiteiten bestaan uit het exploiteren van een zogenoemd family entertainment center. 2.2. Belanghebbende is feitelijk gevestigd in het [pand] te [plaats] . Aldaar beschikt zij over een ruimte van 500 m2, met een eigen ingang, die publiekelijk toegankelijk is. In deze ruimte staan 70 apparaten, waarop 50 verschillende spellen kunnen worden gespeeld. Van deze spellen zijn er 13 aan te merken als spellen die gerelateerd zijn aan sport of dans (zoals bijvoorbeeld Airhockey Storm, Dance Dance en The Simpsons Soccer). Van de overige 37 spellen kan ongeveer de helft worden aangemerkt als behendigheidsspellen (zoals flipperkasten en de race- of schietsimulatoren). De overige spellen betreffen spellen op kermisautomaten (zoals bijvoorbeeld grijpkranen, schuifspellen, oefenspellen (gerelateerd aan het gooien, vangen wegschieten, rollen van ballen) en reactiespelen (slaan met plastic hamers, indrukken/aanraken van oplichtende drukknoppen). Op sommige apparaten kunnen “tickets” worden gewonnen, die vervolgens kunnen worden ingewisseld voor prijzen. De prijzen bestaan niet uit geldbedragen. De spellen zijn (nagenoeg) alle geschikt om door meerdere personen tegelijk te worden bespeeld. 2.3. Om op de apparaten te kunnen spelen, koopt een bezoeker van belanghebbende een “playcard” voor een bedrag van € 0,50 waarop een tegoed kan worden gestort. De playcard dient in de apparaten te worden gestopt om deze in werking te stellen. Het tegoed op de playcard geeft of het recht om gedurende een bepaalde tijd vrij op de apparaten te spelen (mits deze niet zijn bezet) of credits die naar believen aan de apparaten kunnen worden besteed. De credits kunnen ook worden besteed aan apparaten waar snoep en frisdrank kan worden verkregen. Als na een bezoek aan belanghebbende nog credits op de playcard staan dan kunnen deze niet worden ingewisseld voor geld, maar de credits blijven 12 maanden geldig. 2.4. Belanghebbende heeft ter zake van de door haar verrichte diensten omzetbelasting aangegeven en voldaan naar het algemene tarief van 21%.

3.1. Tussen partijen is in geschil of op de door belanghebbende verrichte diensten het verlaagde tarief van 6% omzetbelasting van toepassing is of het algemene tarief van 21%.

I. Is het verlaagd tarief van toepassing op basis van artikel 9, lid 2, letter a, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) en post b.14, letter g, van Tabel I behorend bij de Wet OB 1968? II. Indien vraag I ontkennend wordt beantwoord: is het verlaagde tarief voor het verlenen van toegang tot kermissen van toepassing? III. Indien vraag II ontkennend wordt beantwoord: is op een deel van de activiteiten het verlaagde tarief voor het gelegenheid geven tot sportbeoefening van toepassing? De Inspecteur beantwoordt de drie deelvragen ontkennend en is van mening dat het algemene tarief van 21% van toepassing is. Belanghebbende is van mening dat het verlaagde tarief van 6% van toepassing is, en beantwoordt de deelvragen bevestigend. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en bevestiging van zijn uitspraken op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank. 4Gronden 4.1. Post b.14, letter g, van Tabel I behorend bij de Wet OB 1968 (hierna: de tabelpost) luidt als volgt: ‘het verlenen van toegang tot: (...) g. attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen;’. 4.2. Het Hof stelt voorop dat niet in geschil is dat de ruimte van belanghebbende in het [pand] te [plaats] moet worden aangemerkt als een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening. Het Hof acht die vaststelling juist, en zal partijen daarin volgen. In geschil is of de dienst van belanghebbende dient te worden aangemerkt als het verlenen van toegang tot die primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening. 4.3. De Inspecteur is primair van mening dat geen sprake is van ‘het verlenen van toegang tot’ als bedoeld in de tabelpost, omdat volgens de Memorie van Toelichting de verhuur van een roerende lichamelijk zaak zoals een speelautomaat buiten de reikwijdte van de tabelpost valt. Naar zijn mening is de playcard een digitale beurs, waarmee bezoekers van belanghebbende na het activeren van een speelautomaat het exclusieve recht krijgen om (een deel van) het apparaat gedurende een bepaalde tijd zelfstandig te gebruiken of te bespelen en dat houdt in dat belanghebbendes prestatie valt te kwalificeren als de (kortstondige) verhuur van speelautomaten. Voorts is de Inspecteur van mening dat ook niet voldaan is aan het vereiste van ‘het verlenen van toegang’, omdat de speelautomaten vrij toegankelijk zijn, en de playcard geen toegang tot de automaten verschaft, maar enkel een middel is om de spellen op de apparaten te kunnen spelen. Daarbij is de Inspecteur van mening dat sprake is van individueel gebruik van het apparaat, en niet van gezamenlijk gebruik, ook als 2 of 3 personen via gekoppelde apparaten een spel met of tegen elkaar spelen. 4.4. Belanghebbende is (primair) van mening dat wel sprake is van ‘het verlenen van toegang tot’ als bedoeld in de tabelpost. Het laden van geld op de playcard door de bezoeker van [belanghebbende] vormt de betaling van toegang aan [belanghebbende] tot de primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening van [belanghebbende] . Onder het verlenen van toegang tot een dergelijke voorziening valt ook een betaling per attractie. Voorts is belanghebbende van mening dat het aanschaffen van de playcard leidt tot de mogelijkheid om gezamenlijk gebruik te maken van de faciliteiten van [belanghebbende] , en dat vrijwel alle spellen door meerdere mensen tegelijk kunnen en worden bespeeld. 4.5. Anders dan de Inspecteur is het Hof van oordeel dat de keuze van een bezoeker om op een bepaald apparaat een spel te spelen niet leidt tot een verhuur van dat apparaat door belanghebbende. Op het tijdstip waarop belanghebbende de vergoeding voor haar dienstverlening van haar klanten ontvangt, het opladen van de playcard, krijgt de klant de mogelijkheid om gezamenlijk gebruik te maken van de voor de voorziening van belanghebbende kenmerkende vermakelijkheidsactiviteit: het spelen van vijftig verschillende spellen. De apparaten van belanghebbende vormen aldus een integrerend onderdeel van de primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening van belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat deze dienstverlening van belanghebbende kwalificeert als het verlenen van toegang tot de primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening van belanghebbende, in de zin van de tabelpost. Het Hof merkt hierbij op dat het feit dat bezoekers de ruimte met de speelautomaten van belanghebbende kunnen binnenlopen, zonder dat zij betalen voor de vermakelijkheidsactiviteiten van belanghebbende, niet aan dit oordeel afdoet. Ook het gegeven dat de bezoekers verschillende hoeveelheden credits of speelduur op hun playcards laden, en dus in hoogte variërende vergoedingen betalen, doet hier niet aan af. Dit is namelijk niet anders dan de situatie die zich kan voordoen bij een in de tabelpost genoemd attractiepark of een ander primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening, waar de bezoeker niet aan de poort betaalt, maar per attractie (zie ook: Hof Amsterdam 7 maart 2002, nr. 01/01384, ECLI:NL:GHAMS:2002:AE0299 en de toelichting op post b.14, paragraaf 8, uit het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2014, nr. BLKB2014/123M, Stcrt. 2014, 26112). Voorts acht het Hof niet van belang dat in sommige gevallen in de voorziening van belanghebbende individueel gebruik wordt gemaakt van een speelautomaat. Anders dan bij bijvoorbeeld een bioscoopbezoek (vgl. Hof van Justitie, 18 maart, 2010, C-3/09, ECLI:EU:C:2010:149) kan het ook in een attractiepark voorkomen dat een bepaalde attractie door één bezoeker tegelijk wordt gebruikt, hetgeen niet inhoudt dat daarmee de aard van de dienstverlening - het verlenen van toegang tot – zou wijzigen. 4.6. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende. Nu de eerste deelvraag bevestigend wordt beantwoord, komt het Hof aan de beantwoording van de overige deelvragen niet toe.

4.7. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. Ten aanzien van het griffierecht 4.8. Omdat de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 508. Ten aanzien van de proceskosten 4.9. Omdat het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 4.10. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 512 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 1.024. 4.11. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak van de Rechtbank; bepaalt dat van de Inspecteur ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 508, en veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.024. Aldus gedaan op 15 februari 2019 door M. Harthoorn, voorzitter, A.J. Kromhout en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.