ECLI:NL:GHSHE:2019:48

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.222.714/01 arrest van 8 januari 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. E.P.M. Smit te Vught, tegen [geïntimeerde] , handelend onder de naam [agro] Agro, wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J. Wind te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 16 augustus 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 juni 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als opposant en [geïntimeerde] als geopposeerde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 12 januari 2017. Deze vonnissen zijn gewezen in een verzetprocedure. Aan die verzetprocedure is een verstekprocedure voorafgegaan met zaaknummer 5347075 CV EXPL 16-7674, waarin de kantonrechter op 22 september 2016 vonnis heeft gewezen. Het hof heeft dit verstekvonnis niet bij de gedingstukken aangetroffen. Het verstekvonnis staat ook niet vermeld op de inventarisstaat van het door [appellant] overgelegde procesdossier van het geding in eerste aanleg. Het hof heeft de gegevens over de inhoud van het verstekvonnis ontleend aan rov. 1.2 van het bovengenoemde tussenvonnis van 12 januari 2017 en aan rov. 2.2 van het bovengenoemde vonnis van 22 juni 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met een productie; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Tussen partijen is een bewaarovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] voor [appellant] 409 kisten plantenuien in bewaring genomen. [geïntimeerde] heeft in verband met de overeenkomst drie facturen aan [appellant] gezonden. [appellant] heeft de derde en laatste factuur van € 9.754,65 ondanks aanmaningen onbetaald gelaten. 3.2.1. Het bestreden vonnis van 22 juni 2017 is gewezen in een verzetprocedure. In de daaraan voorafgaande verstekprocedure vorderde [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot betaling van € 10.765,84, vermeerderd met de wettelijke rente over € 9.754,65 vanaf 25 mei 2016 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Het gevorderde bedrag van € 10.765,84 bestaat uit de volgende posten: een hoofdsom van € 9.754,55; € 157,46 aan rente over de hoofdsom, berekend tot en met 24 mei 2016; € 853,73 aan buitengerechtelijke kosten. 3.2.2. [appellant] heeft verstek laten gaan. De kantonrechter heeft vervolgens bij het op 22 september 2016 gewezen verstekvonnis, kort gezegd, de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. 3.2.3. [geïntimeerde] heeft het verstekvonnis op 25 oktober 2016 aan [appellant] laten betekenen. De betekening heeft niet aan [appellant] in persoon plaatsgevonden, maar door achterlating van een in executoriale vorm uitgegeven grosse van het vonnis in een gesloten envelop. 3.2.4. [appellant] heeft bij dagvaardingsexploot van 6 december 2016 verzet ingesteld tegen het verstekvonnis. [appellant] heeft in de verzetprocedure geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het verstekvonnis van 22 september 2016 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . 3.2.5. In het tussenvonnis van 12 januari 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 3.2.6. In het bestreden eindvonnis van 22 juni 2017 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt overwogen. Op grond van artikel 143 lid 2 Rv moet het verzet worden ingesteld binnen vier weken na betekening van het verstekvonnis of binnen vier weken na het plegen van enige daad van bekendheid met het vonnis door de veroordeelde persoon (rov. 3.1). De verzetdagvaarding is meer dan vier weken na betekening van het verstekvonnis uitgebracht (rov. 3.2). Vaststaat dat [appellant] het verstekvonnis heeft ontvangen en dat hij hiermee bekend was. Hij heeft tijdens de comparitie verklaard dat hij in verband met het vonnis contact heeft opgenomen met zijn advocaat (rov. 3.3). Het verzet is alleen tijdig ingesteld indien [appellant] pas op 9 november 2016 of later bekend is geworden met het verstekvonnis. Het had op de weg van [appellant] gelegen om meer specifiek aan te geven wanneer hij bekend is geworden met het verstekvonnis. Zijn enkele stelling dat hij een bedrijf in Polen heeft waar hij soms verblijft is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat hij pas op 9 november 2016 of later bekend is geworden met het verstekvonnis. Dit leidt tot de conclusie dat [appellant] niet tijdig in verzet is gekomen. Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter [appellant] niet ontvankelijk verklaard in het verzet en [appellant] in de proceskosten van de verzetprocedure veroordeeld. 3.3. [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het verzetvonnis van 22 juni 2017 en tot, kort gezegd: vernietiging van het verstekvonnis van 22 september 2016; afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] ; met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Met betrekking tot de grieven 1 en 2 3.4.1. Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen. In verband met die grieven is het volgende van belang. 3.4.2. In de verzetdagvaarding heeft [appellant] [geïntimeerde] opgeroepen om op de zitting van de kantonrechter van 22 december 2016 in persoon of bij gemachtigde te verschijnen. [geïntimeerde] heeft vervolgens voor die zitting van 22 december 2016 een ‘conclusie van repliek’ (hof: kennelijk bedoeld als conclusie van antwoord in oppositie) toegezonden aan de kantonrechter. Deze conclusie is door de griffier aan de gemachtigde van [appellant] toegezonden met een begeleidende brief van 23 december 2016, waarin onder meer het volgende staat: ‘De wederpartij heeft schriftelijk gereageerd. U ontvangt een kopie van die reactie. De kantonrechter zal beslissen of hij van beide partijen tegelijk tijdens een zitting (een comparitie van partijen) een mondelinge toelichting op de zaak wil of dat u na elkaar op elkaars standpunten mag reageren.’ 3.4.3. Hierna is het tussenvonnis van 12 januari 2017 gewezen, waarin de kantonrechter een comparitie van partijen heeft gelast. De door [geïntimeerde] ingezonden conclusie is in dat tussenvonnis niet genoemd. Wel staat in het vonnis dat een partij die zich wil beroepen op stukken die nog niet zijn overgelegd, die stukken uiterlijk acht dagen voor de zitting aan de kantonrechter en aan de wederpartij moet toesturen. 3.4.4. De comparitie van partijen heeft vervolgens plaatsgevonden op 4 april 2017. Een proces-verbaal van deze zitting is kennelijk niet opgemaakt. Aan het eind van de comparitie is bepaald dat vonnis zou worden gewezen. 3.4.5. In het daarop volgende eindvonnis van 22 juni 2017 staat bij het verloop van de procedure de door [geïntimeerde] voor de zitting van 22 december 2012 ingezonden ‘conclusie van repliek (antwoord in oppositie)’ als processtuk genoemd en in het vonnis zijn feiten en stellingen genoemd die in die conclusie waren opgenomen. 3.4.6. Door middel van de grieven 1 en 2 betoogt [appellant] dat het geding na het aanbrengen van de verzetdagvaarding op één van de navolgende twee wijzen vervolgd had moeten worden: er had op grond van artikel 131 Rv een comparitie van partijen moeten worden gelast, dan wel: er had op grond van artikel 132 lid 1 Rv gelegenheid moeten worden geboden voor het nemen van conclusies van repliek en dupliek (hof: conclusies van antwoord in oppositie en repliek in oppositie). Volgens [appellant] had de kantonrechter, nu hij een comparitie van partijen heeft gelast, de door [geïntimeerde] ingezonden conclusie van repliek (antwoord in oppositie) niet tot de gedingstukken moeten toelaten en hetgeen [geïntimeerde] in die conclusie heeft aangevoerd niet in de beoordeling mogen betrekken. Indien de kantonrechter het stuk al had willen toelaten, had hij in elk geval aan [appellant] de gelegenheid moeten bieden om een conclusie van dupliek (hof: repliek in oppositie) te nemen, aldus [appellant] . 3.4.7. Het hof stelt naar aanleiding van deze grieven voorop dat de instantie waarin een verstekvonnis is gewezen, volgens artikel 147 lid 1 Rv door het verzet wordt heropend.

Volgens dat artikel verloopt het geding vervolgens zoals in de vijfde afdeling (van het eerste boek, tweede titel) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald, met dien verstande dat het exploot van verzet als conclusie van antwoord geldt. Dit brengt mee dat na het aanbrengen van een verzetdagvaarding inderdaad ofwel een comparitie van partijen kan worden gelast, ofwel gelegenheid kan worden geboden voor het nemen van conclusies van antwoord in oppositie (te beschouwen als conclusie van repliek) en repliek in oppositie (te beschouwen als conclusie van dupliek). 3.4.8. In dit geval heeft de kantonrechter bij het tussenvonnis van 12 januari 2017 op de voet van artikel 131 Rv een comparitie van partijen gelast en daarna is bepaald dat vonnis zou worden gewezen. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] niet op de voet van artikel 132 lid 1 Rv de gelegenheid geboden om een conclusie van antwoord in oppositie (te beschouwen als een conclusie van repliek) te nemen. Dat de kantonrechter vervolgens in het eindvonnis van 22 juni 2017 het door [geïntimeerde] al op 22 december 2016 ingediende stuk – dat destijds ook aan [appellant] was toegezonden – in het vonnis heeft vermeld als ‘conclusie van repliek (antwoord in oppositie)’ brengt echter niet mee dat het vonnis niet in stand kan blijven. Het stuk kan naar het oordeel van het hof beschouwd worden als een reeds voor de zitting van 22 december 2016 ingediende schriftelijke reactie. [appellant] heeft niet gesteld dat hij niet in de gelegenheid is geweest om op die reactie te reageren, bijvoorbeeld door voor de comparitie ook een eigen schriftelijke reactie in te zenden of door bij de comparitie van partijen mondeling te reageren. In zoverre is niet gebleken van een schending van de beginselen van hoor en wederhoor. 3.4.9. Bovendien brengt het enkele feit dat [appellant] niet uitdrukkelijk de gelegenheid heeft gekregen om schriftelijk op het stuk te reageren, niet mee dat de kantonrechter tot een onjuiste eindbeslissing is gekomen. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat niet-ontvankelijkverklaring van het verzet achterwege zou zijn gebleven indien de betreffende conclusie buiten beschouwing zou zijn gelaten. De ontvankelijkheid van het verzet is kennelijk tijdens de comparitie van partijen onderwerp van gesprek geweest en is bovendien een kwestie van de openbare orde, die de kantonrechter ook ambtshalve, zonder een daarop gericht verweer, had moeten onderzoeken. 3.4.10. Zoals hierna bij de behandeling van de grieven 3, 4 en 5 zal blijken, moet het vonnis van 22 juni 2017 om een andere reden worden vernietigd en moet het geding worden terugverwezen naar de kantonrechter om verder te worden behandeld. Het verdient aanbeveling dat [appellant] bij die voortgezette behandeling alsnog de gelegenheid krijgt om schriftelijk te reageren op de door [geïntimeerde] ingediende ‘conclusie van repliek’. [appellant] kan die gelegenheid nemen indien hij de terugverwezen zaak door middel van een oproepingsexploot weer bij de kantonrechter aanbrengt. Met betrekking tot de grieven 3, 4 en 5 3.5.1. Door middel van de grieven 3, 4 en 5 betoogt [appellant] dat de kantonrechter hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzet. Volgens [appellant] is niet gebleken van een door hem gepleegde daad van bekendheid met het vonnis, gelegen meer dan vier weken voor het instellen van het verzet, en had het verzet dus ontvankelijk moeten worden geacht. 3.5.2. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven dat het verstekvonnis op 25 oktober 2016 aan [appellant] is betekend en dat deze betekening niet in persoon heeft plaatsgevonden. Ingevolge artikel 143 lid 2 Rv diende het verzet, aangezien de dagvaarding niet in persoon is betekend, te worden gedaan binnen vier weken na het plegen door [appellant] van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is. Deze maatstaf houdt in dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten (HR 9 oktober2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0652). 3.5.3. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval niet gebleken van een door [appellant] gepleegde daad van bekendheid in de zojuist bedoelde zin die gelegen is vóór 9 november 2016. Dit brengt mee dat het verzet, dat binnen vier weken na 9 november 2016 is ingesteld (namelijk bij dagvaardingsexploot van 6 december 2016), niet te laat is ingesteld. De kantonrechter heeft [appellant] dus ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde verzet. De grieven 3, 4 en 5 zijn terecht voorgedragen en het bestreden vonnis van 22 juni 2017 kan niet in stand blijven. Terugverwijzing geschil naar kantonrechter 3.6.1. Als het hof een eindvonnis vernietigt, dient het hof de zaak in beginsel zelf af te handelen en mag het hof de zaak in beginsel niet terugverwijzen naar de rechter die het bestreden vonnis heeft gewezen. Dit is vaste rechtspraak. 3.6.2. Op deze hoofdregel bestaan echter meerdere uitzonderingen. Een uitzondering is onder meer op zijn plaats als de rechter in eerste aanleg op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen (HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857). Daarvan is in het onderhavige geval sprake. De kantonrechter is immers, omdat hij het verzet ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak toegekomen. Het hof zal de zaak daarom ter inhoudelijke behandeling terugverwijzen naar de kantonrechter, zoals [geïntimeerde] in de memorie van antwoord heeft verzocht. 3.6.3. [geïntimeerde] heeft zich in de memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof met betrekking tot de door [appellant] aangevoerde grieven. Het hof zal daarom geen proceskostenveroordeling uitspreken in dit hoger beroep. De kantonrechter dient in het te zijner tijd door hem te wijzen eindvonnis mede te beslissen over wie de proceskosten van dit hoger beroep moet dragen. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van [appellant] op € 105,-- inclusief btw aan dagvaardingskosten, € 313,-- aan vast recht en € 1.074,-- aan salaris advocaat. Aan de zijde van [geïntimeerde] begroot het hof de kosten op € 313,-- aan vast recht en € 1.074,-- aan salaris advocaat. 3.6.4. Het voorgaande leidt tot de hierna te melden uitspraak. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, onder zaaknummer 5586218 en rolnummer 16-10980 tussen partijen gewezen verzetvonnis van 22 juni 2017; verwijst de zaak terug naar de kantonrechter om inhoudelijk te worden behandeld met inachtneming van hetgeen in dit arrest is beslist; verstaat dat de kantonrechter in het te zijner tijd te wijzen eindvonnis ook moet beslissen wie de proceskosten van dit hoger beroep moet dragen. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019. griffier rolraadsheer