ECLI:NL:GHSHE:2019:4155

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.214.794/03 arrest van 12 november 2019 in de zaak van [de vennootschap naar Kazachstaans recht] , gevestigd te [vestigingsplaats] , Kazachstan, appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. F. Zandee te Rotterdam, tegen 1mr. Folkert Tjerk Hiemstra, kantoorhoudend te [kantoorplaats] , 2. mr. Ronald van den Bos, kantoorhoudend te [kantoorplaats] , in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [de vennootschap] , geïntimeerden, hierna aan te duiden als de curatoren respectievelijk [de vennootschap] , advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 september 2016 met zaak-/rolnummer C/02/284739 / HA ZA 14-515, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en de curatoren als eisers (hierna: het bestreden vonnis).

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties 19 tot en met 27; de memorie van antwoord met producties 2 tot en met 20; de akte van [appellante] met producties 28 tot en met 42; de antwoordakte van de curatoren. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1.1. In rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de feiten vastgesteld, welke vaststelling [appellante] deels bestrijdt met grieven. Het hof zal deze grieven eerst behandelen en daarna de feiten vaststellen waarvan in dit hoger beroep wordt uitgegaan. 3.1.2. Met grief 5.3 voert [appellante] aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 ten onrechte heeft overwogen dat [de vennootschap] verticaal geïntegreerd was. De grief faalt. De rechtbank heeft slechts overwogen dat [de vennootschap] fosfor produceerde en dat haar dochterondernemingen daarvan afgeleide producten maakten. Dat noemt de rechtbank terecht verticale integratie. Zoals hierna zal blijken, is de (mate van) verticale integratie van [de vennootschap] overigens niet relevant voor de beoordeling van dit hoger beroep. 3.1.3. Met grief 5.5 voert [appellante] aan dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 heeft miskend dat de preferentiële overeenkomst van kracht was tussen [trading] Trading GmbH (hierna: [trading] Trading) – en niet [de vennootschap] – en [appellante] ; in de toelichting op deze grief stelt [appellante] in dit verband voorts dat de preferentiële overeenkomst zou zijn aangegaan met [trading] Trading. Het hof overweegt dat wat [appellante] in het kader van deze grief aanvoert in zoverre onjuist is dat de preferentiële overeenkomst met [appellante] wel degelijk is aangegaan door [de vennootschap] , in 2003. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de rechten en plichten uit deze overeenkomst per 1 januari 2005 door [de vennootschap] zijn overgedragen aan [trading] Trading, zal het hof dit in de feitenvaststelling verduidelijken. Voor het overige faalt deze grief. 3.1.4. Met grief 5.8 voert [appellante] aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 ten onrechte de geschillen omtrent de preferentiële overeenkomst heeft aangemerkt als de aanleiding voor [trading] Trading om de overeenkomst met [appellante] te beëindigen. Dat heeft de rechtbank echter niet overwogen, zodat deze grief faalt. 3.1.5. Met grief 5.9 stelt [appellante] dat zij niet vanaf 2009 – zoals de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 2.9 – maar al vanaf 2008 fosfor verkocht aan importeurs en/of gebruikers die zijn gevestigd in de EU. Dat is tussen partijen niet in geschil, zodat het hof dit in de feitenvaststelling zal aanpassen. 3.1.6. Met de overige tegen de feitenvaststelling gerichte grieven, te weten grieven 5.1, 5.2, 5.4, 5.6, 5.7 en 5.10, wordt erover geklaagd dat de rechtbank ten onrechte bepaalde feiten niet heeft vastgesteld. De grieven falen omdat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij als relevant in de weergave van de vaststaande feiten vermeldt. Een dergelijke weergave laat het vaststellen van feiten bij de beoordeling van het geschil onverlet. 3.1.7. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn voor het overige niet betwist, dus vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan een aantal andere feiten tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist vast. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de feiten voor zover in hoger beroep van belang. a) Witte fosfor, ook wel gele fosfor genoemd, is een chemisch element dat wordt verkregen uit fosfaaterts. Witte fosfor wordt gebruikt als basisproduct voor niet-zure toepassingen, met name voor geneesmiddelen en landbouwchemicaliën, voor de productie van fosforzuur en de derivaten ervan die worden gebruikt voor voedingsmiddelen en detergenten, en voor de productie van fosforlegeringen die in de metaalindustrie kunnen worden gebruikt. Wereldwijd zijn er slechts enkele producenten van witte fosfor. b) [appellante] is een producent van witte fosfor en daarvan afgeleide producten. Zij heeft toegang tot mijnen in Kazachstan waar fosfaaterts wordt gewonnen en bezit een exclusieve exploitatievergunning ter verkrijging van het fosfaaterts uit die mijnen. c) [de vennootschap] hield zich eveneens bezig met de productie van witte fosfor en daarvan afgeleide producten. Zij heeft de fosforproductie in 1997 overgenomen van het chemieconcern [chemieconcern] dat zich sinds 1968 bezighield met het produceren van fosfor. [de vennootschap] was de enige producent van witte fosfor op het grondgebied van de Europese Unie. Zij had zelf geen toegang tot mijnen waar fosfaaterts gewonnen wordt. d) [de vennootschap] gebruikte een deel van de door haar geproduceerde fosfor als grondstof voor de vervaardiging van afgeleide producten door verschillende, met name buiten Nederland gevestigde, dochterondernemingen (‘verticale integratie’). Een ander deel van de geproduceerde fosfor werd verkocht aan derden. De door de dochterondernemingen vervaardigde producten werden door [de vennootschap] aan derden verkocht en geleverd. De dochterondernemingen ontvingen voor hun werkzaamheden een vergoeding van de kosten met een opslag. In het overgelegde faillissementsverslag van 26 juni 2014 (productie 6 conclusie van antwoord) is over de groepsstructuur het volgende vermeld (pagina 11 en 12):“(…)- TI [ [de vennootschap] , toevoeging hof] houdt zelf de aandelen in [de vennootschap] Deutschland GmbH, Omnisal GmbH, [de vennootschap] UK Ltd, Industrial Park [vestigingsnaam] BV, [trading] Trading GmbH, [de vennootschap] France SARL, [de vennootschap] Argentina SA en [de vennootschap] (China) Food Additives Co. Ltd. (…)” e) In 2003 is [de vennootschap] overgenomen door een vennootschap waarvan de aandelen indirect gehouden werden door de heer [oud eigenaar van appellante] . [oud eigenaar van appellante] hield ook (indirect) de aandelen in [appellante] . In het voorjaar van 2007 heeft [oud eigenaar van appellante] de aandelen in [appellante] aan een derde verkocht. f) Tussen [de vennootschap] en [appellante] is gedurende de tijd dat zij tot dezelfde groep behoorden een ‘preferentiële (afname)overeenkomst’ gesloten, namelijk in 2003. Krachtens die overeenkomst diende [de vennootschap] een bepaalde hoeveelheid door [appellante] in Kazachstan geproduceerde fosfor af te nemen en kon [de vennootschap] deze fosfor met voorrang kopen tegen een relatief lage prijs. Per 1 januari 2005 zijn de rechten en plichten uit deze overeenkomst overgedragen van [de vennootschap] aan [trading] Trading. g) [de vennootschap] heeft op grond van de oorspronkelijke preferentiële overeenkomst fosfor gekocht van [appellante] . Na de overdracht in 2005 van de rechten en plichten uit de preferentiële overeenkomst door [de vennootschap] aan [trading] Trading trad [trading] Trading op als koper van de fosfor. Toen [de vennootschap] en [appellante] tot dezelfde groep behoorden, was [de vennootschap] en vervolgens [trading] Trading de enige afnemer van witte fosfor van [appellante] in Europa. h) Na de verkoop van [appellante] door [oud eigenaar van appellante] in 2007, is er tussen [de vennootschap] en [appellante] een geschil ontstaan over de preferentiële overeenkomst. In verband daarmee zijn er tussen [trading] Trading en [appellante] arbitrageprocedures gevoerd. i) Bij e-mail van 3 december 2008 heeft [de vennootschap] [appellante] meegedeeld dat zij leveringen van witte fosfor door [appellante] aan haar (groepsmaatschappijen) tot nader bericht diende op te schorten (“postpone deliveries of Yellow Phosphorus (…) until further notice”). Sindsdien heeft [de vennootschap] (of haar groepsmaatschappijen) geen fosfor meer afgenomen van [appellante] . j) [appellante] heeft vanaf 2008 witte fosfor uitgevoerd naar importeurs en/of gebruikers die gevestigd zijn op het grondgebied van de Europese Unie.

3.2.1. In deze procedure hebben de curatoren, na wijziging van eis, gevorderd: - een verklaring voor recht dat [appellante] jegens [de vennootschap] onrechtmatig heeft gehandeld door fosfor op de EU-markt te dumpen, misbruik te maken van haar machtspositie, [de vennootschap] oneerlijk te beconcurreren en meer in het algemeen te handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, - veroordeling van [appellante] om aan [de vennootschap] te vergoeden de door haar als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, en - veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering hebben de curatoren ten grondslag gelegd dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door het schenden van een impliciet wettelijk verbod volgend uit artikel VI van de General Agreement on Tariffs and Trade (hierna: GATT 1994) en de Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 (hierna: de Anti-dumpingovereenkomst), en Verordening (EG) nr. 1225/2009 (oud) van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (hierna: de Basisverordening). Daarnaast heeft [appellante] misbruik gemaakt van haar machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU en artikel 24 Mededingingswet. Ten slotte is sprake geweest van strijd met de maatschappelijke betamelijkheid. Als gevolg van dit handelen heeft [de vennootschap] schade geleden, aldus de curatoren. 3.2.3. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank: - voor recht verklaard dat [appellante] jegens [de vennootschap] onrechtmatig heeft gehandeld door fosfor te dumpen op de Europese markt; - [appellante] veroordeeld om aan de curatoren de door [de vennootschap] als gevolg van dit onrechtmatig handelen geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat; - [appellante] in de proceskosten inclusief nakosten veroordeeld; - de vorderingen voor het overige afgewezen.

3.3.1. [appellante] heeft in hoger beroep 40 grieven aangevoerd, genummerd 5.1 tot en met 5.40. [appellante] heeft, in de memorie van grieven gelezen in samenhang met het petitum van de appeldagvaarding, geconcludeerd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd, dat het hof zich onbevoegd verklaart althans de vorderingen van de curatoren alsnog afwijst, met veroordeling van de curatoren tot terugbetaling van wat [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis zal hebben voldaan, en met veroordeling van de curatoren in de kosten van beide instanties, dit alles uitvoerbaar bij voorraad. 3.3.2. De curatoren hebben bij memorie van antwoord de grondslag van hun vordering gewijzigd in die dat zij hun in eerste aanleg gevoerde stellingen dat het onrechtmatig handelen zou bestaan uit misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU en artikel 24 Mw hebben prijsgeven. Bevoegdheid 3.4.1. Het hof dient eerst te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Met grieven 5.16, 5.17 en 5.20 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is. 3.4.2. [appellante] heeft geen woonplaats in een EU-lidstaat zodat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter moet worden vastgesteld aan de hand van de bepalingen van artikel 1 Rv e.v. Volgens artikel 6 lid 1 sub e Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Deze bepaling is ontleend aan artikel 5 lid 3 van het EEX-Verdrag, nu artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) 1214/2012 (hierna: Brussel I-bis). Hoewel Brussel I-bis niet van toepassing is in deze zaak, is de rechtspraak over de uitleg van de desbetreffende bepaling wel relevant voor de interpretatie van artikel 6 lid 1 sub e Rv. 3.4.3. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJEU) dat de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en de gerechten van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, op grond waarvan het om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is dat deze laatste bevoegd zijn. Ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad is de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich dreigt voor te doen, normaliter het best in staat om uitspraak te doen, vooral omdat de afstand geringer is en de bewijsvoering gemakkelijker. Het begrip „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” doelt zowel op de plaats waar de schade is ingetreden als op de plaats van de gebeurtenis die met de schade in oorzakelijk verband staat, zodat de verweerder naar keuze van de eiser voor het gerecht van de ene dan wel van de andere plaats kan worden opgeroepen. Het begrip „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” kan niet zo ruim worden uitgelegd, dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt. Het omvat niet ook de plaats waar de verzoeker woont, waar zich het centrum van zijn vermogen bevindt, op de enkele grond dat hij aldaar financiële schade heeft geleden die voortvloeit uit een in een andere lidstaat ingetreden en door hem geleden verlies van onderdelen van zijn vermogen (HvJEU 16 juni 2016, C-12/15 (Universal Music/Schilling), ECLI:EU:C:2016:449, rov. 26-28, 34-35). 3.4.4. Het HvJEU heeft hieraan, in het kader van onrechtmatige concurrentie van een distributeur, toegevoegd dat schade die bestaat uit daling van het verkoopvolume en het winstverlies dat daaruit voor de benadeelde distributeur voortvloeit, kwalificeert als schade in de zin van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis (HvJEU 21 december 2016, C-618/15 (Concurrences), ECLI:EU:C:2016:976, rov. 33). In het kader van mededingingsbeperkende gedragingen heeft het HvJEU bepaald dat omzetverlies en daaruit voortvloeiend winstverlies eveneens kan worden aangemerkt als schade in de zin van deze bepaling (HvJEU 5 juli 2018, C-27/17, (flyLAL), ECLI:EU:C:2018:533, rov. 36). 3.4.5. Bij beantwoording van de vraag of hij rechtsmacht heeft, dient de rechter zich niet te beperken tot de stellingen van de eiser, maar moet hij ook acht slaan op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en op de stellingen van de gedaagde (HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, rov. 4.1.4 – 4.1.5). 3.4.6. De schade die [de vennootschap] volgens de curatoren heeft geleden als gevolg van de gestelde onrechtmatige dumping bestaat uit daling van verkoopvolume, afnemers en marktaandeel, en daaruit voortvloeiende winstderving, ten aanzien van door haar geproduceerde en verkochte witte fosfor, en winstderving en geleden verlies in verband met door haar verkochte producten die van witte fosfor zijn afgeleid op de markt in de EU (memorie van antwoord, 4.3.3, 4.3.6, 4.3.14, 10.1.7, 10.2.6). In dit verband hebben de curatoren gesteld dat [de vennootschap] in Nederland zelf witte fosfor produceerde en verkocht. Wat betreft de onder de preferentiële overeenkomst door [appellante] aan [trading] Trading verkochte fosfor hebben de curatoren gesteld dat een deel daarvan door [trading] Trading direct werd doorverkocht aan [de vennootschap] waarna dochtervennootschappen van [de vennootschap] onder tolling contracts voor [de vennootschap] van witte fosfor afgeleide producten produceerden die vervolgens door [de vennootschap] aan derden werden verkocht (memorie van antwoord, 3.2 en 3.6.21). Deze stellingen van de curatoren over de activiteiten van [de vennootschap] zijn door [appellante] in de door haar genomen akte niet betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. De curatoren hebben daarnaast uitdrukkelijk gesteld dat de door hen in deze procedure gevorderde schade zelfstandig door [de vennootschap] geleden schade (in de vorm van daling van verkoopvolume, afnemers en marktaandeel, en daaruit voortvloeiende winstderving ten aanzien van de in Nederland door [de vennootschap] geproduceerde witte fosfor en daarvan afgeleide producten) betreft en geen van [trading] Trading of andere dochtervennootschappen afgeleide schade (memorie van antwoord, 4.3.3, antwoordakte, 3). De periode waarin de gestelde schade is geleden, betreft volgens de curatoren kennelijk de periode vanaf 2008, toen [appellante] volgens de curatoren haar prijzen is gaan verlagen tot beneden de normale waarde (memorie van antwoord, 10.1.7.). 3.4.7. Gelet op het voorgaande bestaat de door de curatoren gevorderde schade kort gezegd uit omzetverlies en daaruit voortvloeiende winstderving ten aanzien van de verkoop door [de vennootschap] van fosfor en daarvan afgeleide producten. Dit kwalificeert als schade in de zin van artikel 6 lid 1 sub e Rv. 3.4.8. De vraag is nu of deze schade in Nederland is ingetreden. In de context van omzetverlies/winstderving als gevolg van mededingingsbeperkende gedragingen, in het bijzonder het hanteren van roofprijzen ten koste van een concurrent, heeft het HvJEU bij de lokalisatie van dergelijk verlies aansluiting gezocht bij het begrip beïnvloede markt in de zin van Verordening (EU) 864/2007 (hierna: Rome-II). In de omstandigheden van het desbetreffende geval, waarbij de beïnvloede markt zich kennelijk uitstrekte over meerdere lidstaten, werd de hoofdzakelijk beïnvloede markt geacht te zijn de markt van de lidstaat waar de gedupeerde concurrent het grootste deel van haar verkoopactiviteiten verrichtte (HvJ 5 juli 2018, C-27/17 (flyLAL), ECLI:EU:C:2018:533, rov.

37-43). 3.4.9. Ten aanzien van de activiteiten van [de vennootschap] hebben de curatoren gesteld dat [de vennootschap] – de enige producent in de EU – haar witte fosfor produceerde in [vestigingsplaats] , en dat de marketing, verkoop en facturering van deze fosfor, alsook van de afgeleide producten, werd gedaan door werknemers van [de vennootschap] vanuit [vestigingsplaats] . Van daaruit werden deze producten verkocht op de markt in de EU (memorie van antwoord, 3.2). Dit wordt niet betwist door [appellante] . [appellante] stelt wat dat betreft slechts dat de klanten van fosfor en afgeleide producten zich niet in Nederland bevonden maar in andere Europese landen. Het hof is van oordeel dat Nederland in de relevante periode deel uitmaakte van de markt voor fosfor en afgeleide producten. Deze markt, die volgens de stellingen van de curatoren de hele EU/Europa omvatte, werd door [de vennootschap] immers bediend vanuit Nederland; de relevante productie- en verkoopafdelingen van [de vennootschap] bevonden zich in Nederland ( [vestigingsplaats] ). Gelet op de aard van de gestelde onrechtmatige gedragingen, namelijk prijsonderbieding, is het hof van oordeel dat Nederland tevens kan worden aangemerkt als het land waar de desbetreffende markt hoofdzakelijk werd beïnvloed. De gestelde prijsonderbieding door [appellante] was, zo niet uitsluitend dan wel hoofdzakelijk, gericht tegen [de vennootschap] als enige producent in de EU. [de vennootschap] ondernam al haar verkoopactiviteit vanuit Nederland, terwijl niet is gesteld of gebleken dat deze activiteit zich hoofdzakelijk richtte op klanten in een bepaald land buiten Nederland. Bovendien is bij de beoordeling van schade die is geleden als gevolg van prijsonderbieding, de positie van de concurrent waartegen die prijsonderbieding is gericht relevanter dan de positie van klanten. In het geval van mededingingsbeperkende gedragingen gericht tegen een klant ligt het voor de hand de plaats waar de klant zijn onderneming heeft te beschouwen als de plaats waar de schade is ingetreden omdat de vraag of de klant schade heeft geleden afhangt van factoren die verband houden met de situatie van de onderneming van de klant; het onderzoek naar het bestaan en omvang van de schade kan, mede gelet op de bewijsvoering die mogelijk dient plaats te vinden, het beste door de rechter van die plaats gedaan worden (HvJEU 21 mei 2015, C-352/13 (CDC – Hydrogen Peroxide), ECLI:EU:C:2015:335, rov. 53). Om dezelfde redenen ligt het in geval van mededingingsbeperkend gedrag dat gericht is op uitsluiting van een concurrent voor de hand de plaats waar die concurrent zijn onderneming heeft te beschouwen als de plaats waar de schade is ingetreden. Aan het voorgaande doet niet af dat de curatoren inmiddels niet langer aan hun vordering ten grondslag leggen dat [appellante] in strijd heeft gehandeld met artikel 102 VWEU of artikel 24 Mw. De aard van het gestelde onrechtmatig handelen, namelijk prijsonderbieding, en de aard van gestelde schade die daardoor is geleden, is daarmee immers niet gewijzigd zodat de aangehaalde jurisprudentie ook voor dergelijk onrechtmatig handelen relevant is. 3.4.10. Het hof neemt verder in aanmerking dat de bijkomende omstandigheden die volgens de curatoren het handelen van [appellante] onrechtmatig maken deels betrekking hebben op gestelde feiten en gedragingen in Nederland. De curatoren voeren onder meer aan dat [appellante] , toen partijen tot hetzelfde concern behoorden, onder meer door tewerkstelling van werknemers van [appellante] bij [de vennootschap] , toegang kreeg tot informatie over het productieproces, kostenstructuur en belangrijkste afnemers van [de vennootschap] , welke informatie zich kennelijk bij [de vennootschap] in Nederland bevond. Ook de gestelde uitlatingen van de General Director van [appellante] die de curatoren mede ten grondslag leggen aan hun stelling dat [appellante] de intentie had om [de vennootschap] uit de markt te drukken, zouden in Nederland zijn gedaan. 3.4.11. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de gestelde schade is ingetreden in Nederland en dat het schadebrengende feit in de zin van artikel 6 lid 1 sub e Rv zich in Nederland heeft voorgedaan, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Daarom falen grieven 5.16, 5.17 en 5.20. Toepasselijk recht 3.5.1. Met grieven 5.22-5.24 voert [appellante] aan dat de rechtbank het criterium “het land waar de schade zich voordoet” van artikel 4 lid 1 Rome-II ten onrechte niet dan wel onjuist heeft toegepast. Met grief 5.21 voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of de (inmiddels vervallen) Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: WCOD) van toepassing is of Rome-II. Volgens [appellante] is op grond van artikel 3 lid 1 WCOD het recht van toepassing van de staat op welks grondgebied de onrechtmatige daad plaatsvindt (het Handlungsort), terwijl volgens artikel 4 lid 1 Rome-II het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing is (het Erfolgsort), zodat niet in het midden kan blijven welk conflictenrecht van toepassing is. 3.5.2. Het hof is van oordeel dat, op grond van hetgeen is overwogen in 3.4.8 en 3.4.9, de gestelde schade zich voordoet in Nederland in de zin van artikel 4 lid 1 Rome-II, welke verordening van toepassing is op onrechtmatig handelen dat na de inwerkingtreding van de verordening op 11 januari 2009 heeft plaatsgevonden. Voor zover de vordering betrekking heeft op onrechtmatig handelen gepleegd vóór inwerkingtreding van Rome-II, is de WCOD van toepassing (Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1054 , rov. 3.4). Het hof is van oordeel dat, op grond van hetgeen is overwogen in 3.4.8 en 3.4.9, de gestelde schade inwerkt op het grondgebied van Nederland in de zin van artikel 3 lid 2 WCOD. Hieruit volgt dat de vorderingen van de curatoren worden beheerst door Nederlands recht, zodat grieven 5.21 tot en met 5.24 falen. Onrechtmatige daad 3.6.1. Met grieven 5.25 en 5.34 richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij langdurig stelselmatig fosfor op de Europese markt heeft aangeboden tegen prijzen die sterk onder die van [de vennootschap] lagen, waardoor effectieve mededinging op die markt niet meer mogelijk was, met het primaire oogmerk om [de vennootschap] van de markt te verdrijven (rov. 4.16 van het bestreden vonnis). 3.6.2. De curatoren leggen aan hun vordering ten grondslag dat [appellante] jegens [de vennootschap] onrechtmatig heeft gehandeld. Hiertoe voeren de curatoren aan dat de prijsonderbieding die door de Europese Commissie is aangemerkt als dumping, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, onrechtmatig was jegens [de vennootschap] . [appellante] heeft met de prijsonderbieding in strijd gehandeld met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De Commissie heeft vastgesteld dat de door [appellante] op de EU-markt voor fosfor gehanteerde prijs steeds ongeveer 30-40% beneden de door [de vennootschap] gehanteerde prijs lag. Daarmee hanteerde [appellante] bovendien een prijs beneden de normale waarde in de zin van de Basisverordening, oftewel een prijs beneden de productiekosten vermeerderd met een redelijk bedrag aan verkoopkosten, algemene kosten, administratiekosten en winst. De prijsonderbieding door [appellante] is door de Commissie aangemerkt als dumping in de zin van de Basisverordening. Daarmee heeft [appellante] in strijd gehandeld met een in de Basisverordening besloten liggende gedragsregel om bij het verkopen van producten op de EU-markt een prijs minimaal gelijk aan de normale waarde te hanteren.

Het feit dat de prijsonderbieding wordt aangemerkt als dumping in de zin van de Basisverordening en de overige bijkomende omstandigheden van het geval maken dat [appellante] met de prijsonderbieding op oneerlijke wijze, en dus in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, concurreerde. Deze bijkomende omstandigheden – dus naast de gestelde strijd met de in de Basisverordening besloten liggende gedragsregel – zijn i) gedane investeringen van [de vennootschap] , ii) wanprestaties van [appellante] en frustratie van een beoogde win-winsituatie, iii) economisch overwicht van [appellante] , en iv) de intentie van [appellante] om [de vennootschap] uit de markt te drukken. Daarnaast voeren de curatoren aan dat de dumping in strijd met de Basisverordening, althans met een in de Basisverordening besloten liggende gedragsregel om bij het verkopen van producten op de EU-markt een prijs minimaal gelijk aan de normale waarde te hanteren (oftewel geen dumpingprijzen te hanteren) op zichzelf reeds onrechtmatig is jegens [de vennootschap] . 3.6.3. [appellante] betwist, kort gezegd, dat zij haar producten heeft gedumpt, en stelt dat dumping niet onrechtmatig is en dat er ook geen andere omstandigheden zijn die onrechtmatigheid van het handelen van [appellante] met zich brengen. 3.6.4. Het hof stelt voorop dat de Basisverordening geen verbod op dumping bevat. De verordening bepaalt wanneer sprake is van dumping en voorziet in de mogelijkheid van het nemen van (de EU-markt beschermende) beschermingsmaatregelen, met name het toepassen van antidumpingrechten, op producten die in de EU worden gedumpt. Een regel die het dumpen van producten verbiedt, valt echter niet in de Basisverordening te lezen. Het hof is van oordeel dat in de Basisverordening evenmin een impliciete gedragsregel besloten ligt dat ondernemingen zich van het dumpen van producten op de EU-markt moeten onthouden. Wanneer is vastgesteld dat sprake is van dumping voorziet de Basisverordening in het nemen van beschermingsmaatregelen zoals antidumpingrechten indien het nemen van deze maatregelen in het belang van de Unie is. Wanneer het belang van de Unie daarmee niet gediend is, zoals in deze zaak (zie 3.1.7. onder m), dan blijven dergelijke maatregelen achterwege (artikel 9 lid 4 en artikel 21 lid 1 Basisverordening). Als maatregelen achterwege blijven, is het de dumpende ondernemingen niet verboden om door te gaan met de verkoop van hun producten in de EU tegen de desbetreffende dumpingprijzen. Integendeel, het is in dat geval kennelijk in het belang van de Unie, zoals in deze zaak in het belang van (bepaalde) afnemers van die producten, dat het dumpen doorgaat. Hieruit volgt dat het enkele feit dat tegen dumping maatregelen kunnen worden genomen volgens de Basisverordening, gelezen in het licht van artikel VI GATT 1994 en de Anti-dumpingovereenkomst, geen impliciete gedragsregel met zich brengt voor ondernemingen om niet aan dumping te beginnen of om ermee te stoppen zodra dumping is vastgesteld. Dit betekent dat het dumpen door [appellante] van fosfor op de EU-markt, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat daarvan sprake is geweest, niet zonder meer onrechtmatig is jegens [de vennootschap] . 3.6.5. De bijkomende omstandigheden die de curatoren hebben aangevoerd, maken het handelen van [de vennootschap] evenmin onrechtmatig. Het hof overweegt daartoe als volgt. 3.6.6. De curatoren voeren aan dat [de vennootschap] de nodige investeringen heeft gedaan in de samenwerking met [appellante] , vanaf 2003 toen partijen tot hetzelfde concern gingen behoren, waarmee zij de EU-markt voor [appellante] heeft geopend. Door onder meer uitbreiding en aanpassing van haar productiefaciliteiten voor verwerking van de fosfor van [appellante] , door haar werknemers ter beschikking te stellen aan [appellante] , en door haar naam en garanties te verbinden aan de leveringen van de fosfor van [appellante] aan Europese afnemers, heeft [de vennootschap] het pad voor [appellante] in de EU geëffend. De intensieve samenwerking tussen partijen gaf [appellante] daarnaast inzicht in de sterke en zwakke punten in het productieproces van [de vennootschap] , haar kostenstructuur, belangrijke afnemers en jegens deze afnemers gehanteerde prijzen. Zo kreeg [appellante] de informatie die zij nodig had om eigenhandig de EU-markt te kunnen gaan bedienen, aldus de curatoren. 3.6.7. Het hof ziet niet in waarom de gestelde investeringen door [de vennootschap] kunnen bijdragen aan het oordeel dat [appellante] maatschappelijk onbetamelijk heeft gehandeld. Zoals de curatoren toegeven, hield de samenwerking met [appellante] eveneens in dat [de vennootschap] een exclusief recht verkreeg om de fosfor van [appellante] in de EU te importeren. [de vennootschap] kon dat bovendien doen tegen relatief lage prijzen. Hoewel de curatoren hebben aangevoerd dat de marges die [de vennootschap] daarmee behaalde bij de wederverkoop (deels) zijn aangewend voor het doen van genoemde investeringen, heeft [de vennootschap] volgens de curatoren in deze periode haar productievolume en resultaat zien verveelvoudigen. De gestelde investeringen van [de vennootschap] waren dus kennelijk net zo goed in haar eigen belang. Dat zij daarmee in de EU de weg bereidde voor de fosfor van [appellante] was welbewust beleid omdat zij daar zelf van profiteerde. Het risico dat ze daarmee tevens een potentiële concurrent in het zadel hielp en dat de samenwerking ten einde zou komen heeft zij kennelijk op de koop toegenomen. Wanneer dat risico intreedt en [appellante] profiteert van de positie die haar producten zodoende op de EU-markt hebben verkregen, kan dat aan [appellante] niet als maatschappelijk onzorgvuldig worden verweten. De stelling van de curatoren dat [appellante] inzage had in de kostenstructuur, afnemers en gehanteerde prijzen van [de vennootschap] , is door [appellante] betwist, en door de curatoren niet met concrete feiten of bescheiden onderbouwd, zodat het hof aan die stelling voorbijgaat, nog los van het gegeven dat [de vennootschap] die inzage in dat geval zelf heeft verschaft aan [appellante] . 3.6.8. De curatoren voeren verder aan dat sprake is geweest van wanprestaties van [appellante] onder de preferentiële afnameovereenkomst zoals die in 2007 en 2008 werd voortgezet, omdat [appellante] meermaals haar leveringsverplichtingen uit deze overeenkomsten jegens [trading] Trading niet nakwam. Daarnaast heeft [appellante] vanaf de aandelenoverdracht in 2007 actief afnemers van [de vennootschap] benaderd en schond daarmee de op dat moment nog geldende exclusiviteitsafspraken. Met het aanbieden van fosfor aan andere Europese afnemers heeft [appellante] de met de preferentiële overeenkomst beoogde win-winsituatie voor partijen gefrustreerd, aldus de curatoren. [appellante] heeft aangevoerd dat partijen na de ontvlechting in 2007 zijn overeengekomen dat het ook [appellante] was toegestaan Europese afnemers te beleveren (akte in hoger beroep, 4). [appellante] heeft verder aangevoerd dat er na het sluiten van de laatste preferentiële overeenkomst in augustus 2008 geen geschil meer is geweest in een arbitrale procedure over de tussen partijen geldende preferentiële voorwaarden, en dat [de vennootschap] zelf daarna heeft aangegeven geen fosfor meer te willen afnemen van [appellante] (pleitnota, 28-29). 3.6.9. Het hof overweegt dat de curatoren in de toelichting op de gestelde tekortkomingen hebben aangevoerd dat partijen op verschillende momenten arbitrageprocedures hebben gevoerd en daarbij steeds een minnelijke regeling hebben getroffen ter beëindiging van die geschillen (memorie van antwoord, 3.7.1 e.v.). De curatoren hebben niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [appellante] ook na de laatste minnelijke regeling van 11 december 2008 haar leveringsverplichtingen jegens [trading] Trading niet is nagekomen, wat in elk geval door [appellante] wordt betwist.

Wat betreft het leveren door [appellante] aan derden in strijd met exclusiviteitsafspraken, volgt uit de Arbitral Award van 7 december 2007, waarnaar de curatoren verwijzen, dat dit voorwerp was van de verbodsvorderingen van [trading] Trading maar niet resulteerde in een daarmee corresponderende verplichting voor [appellante] in de minnelijke regeling die ter finale beëindiging van dat geschil vervolgens tussen partijen werd gesloten (productie 14, memorie van antwoord). Volgens de nieuwe preferentiële overeenkomst die ter uitvoering van die minnelijke regeling werd gesloten, gold geen exclusiviteit meer zodat vanaf dat moment in elk geval buiten twijfel stond dat [appellante] aan derden mocht leveren. Het had op de weg gelegen van de curatoren om toe te lichten dat, ondanks de getroffen minnelijke regelingen over het gestelde niet-leveren aan [trading] Trading en het wel leveren aan derden door [appellante] , niettemin sprake is geweest van tekortkomingen van [appellante] en waaruit deze precies hebben bestaan, zodat de relevantie daarvan voor het verweten onrechtmatig handelen jegens [de vennootschap] kan worden beoordeeld. Nu deze toelichting ontbreekt, gaat het hof aan de gestelde tekortkomingen als onvoldoende onderbouwd voorbij. 3.6.10. Verder hebben de curatoren aangevoerd dat [appellante] een economisch overwicht had, en dat zij de intentie had om [de vennootschap] uit de markt te drukken. 3.6.11. Het hof stelt voorop dat een onderneming in beginsel vrij is in het bepalen van haar prijzen. Voor een onderneming met een economische machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU en 24 Mw is die vrijheid beperkt door de regel dat het hanteren van lage prijzen misbruik van die machtspositie kan opleveren, en dus verboden is, als de prijzen lager zijn dan de gemiddelde variabele kosten van de producten in kwestie of als de prijzen weliswaar hoger zijn dan de gemiddelde variabele kosten maar lager dan de totale vaste kosten én zijn vastgesteld in het kader van een plan dat ten doel heeft een concurrent uit te schakelen (HvJEU 3 juli 1991, C-62/86 (Akzo Chemie), ECLI:EU:C:1991:286, rov. 71-72). Deze norm richt zich uitsluitend tot ondernemingen met een economische machtspositie op de desbetreffende markt, omdat die ondernemingen juist vanwege die positie en de economische en financiële armslag die daarmee gepaard gaat in staat zijn een dergelijke strategie vol te houden totdat de concurrentie is verdreven, om de versterkte positie vervolgens uit te buiten. Voor andere ondernemingen geldt het bijzondere voordeel van een economische machtspositie niet, en dus ook niet de bijzondere verantwoordelijkheid om de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging niet te verhinderen anders dan door op ondernemersprestaties berustende mededinging (HvJEU 27 maart 2012, C-209/10 (Post Danmark), ECLI:EU:C:2012:172, rov. 24). De norm van artikel 102 VWEU (en 24 Mw) leent zich er niet voor om via de band van een algemene onrechtmatigheidsnorm als die van artikel 6:162 BW te worden gericht tot alle ondernemingen, of zelfs maar tot die met “economisch overwicht”. Voor ondernemingen zonder economische machtspositie geldt dus dat zij vrij zijn om prijzen te hanteren die lager zijn dan hun kostprijs, ook als dat met de intentie is om een concurrent te verslaan. Dat is immers het doel van vrije concurrentie, en het moeten verlaten van de markt door degene die de slag verliest is daar de uiterste consequentie van. 3.6.12. In hoger beroep hebben de curatoren hun eerder ingenomen stelling dat [appellante] een economische machtspositie had die zij heeft misbruikt door prijzen te hanteren beneden de kostprijs, prijsgegeven. Dat betekent dat het [appellante] in beginsel vrijstond om de prijzen te hanteren die ze gehanteerd heeft. Het is niet uitgesloten dat een onderneming met haar prijsbeleid onder bijzondere omstandigheden niettemin onrechtmatig handelt jegens een concurrent, maar de omstandigheden “economisch overwicht” van [appellante] en een intentie om [de vennootschap] van de markt te drukken zijn daarvoor naar het oordeel van het hof onvoldoende. Hierbij moet ook worden opgemerkt dat de curatoren slechts stellen dat de prijzen van [appellante] beneden de normale waarde van de fosfor lagen, “oftewel een prijs beneden de productiekosten vermeerderd met een redelijk bedrag aan verkoopkosten, algemene kosten, administratiekosten en winst” (memorie van antwoord, 7.3.21). De curatoren stellen uitdrukkelijk niet dat de gehanteerde prijzen beneden de kostprijs van [appellante] lagen, wat door [appellante] overigens ook gemotiveerd is betwist; integendeel, dat is volgens de curatoren niet van belang (memorie van antwoord, 12.5.6 en antwoordakte hoger beroep, 10). 3.6.13. Uit het voorgaande volgt dat wat de curatoren hebben aangevoerd niet de conclusie kan dragen dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld. De door de curatoren te bewijzen aangeboden feiten kunnen niet tot andere oordelen leiden, zodat het hof aan die bewijsaanbiedingen voorbij gaat. De vorderingen van de curatoren zijn daarom niet toewijsbaar. Dit betekent dat grieven 5.25 en 5.34 slagen en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De overige grieven behoeven geen behandeling. De door [appellante] gevorderde terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is betaald, zal worden toegewezen met dien verstande dat daarover de wettelijke rente van artikel 6:119 BW zal worden toegewezen en niet de gevorderde wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW nu daar geen grondslag voor bestaat. Proceskosten 3.7.1. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellante] in beide instanties. Daarbij heeft het hof reden om voor wat betreft het in rekening te brengen tarief voor het salaris van de advocaat uit te gaan van het hoogste tarief. Daarbij heeft het hof acht geslagen op het belang van deze zaak dat, hoewel niet concreet becijferd, gelet op hetgeen de curatoren daarover -impliciet- naar voren hebben gebracht, beter aansluit bij tarief VIII (zaken met een geldswaarde van boven € 1.000.000,00) dan bij tarief II (zaken met een geldswaarde tot € 10.000,00 en zaken van onbepaalde waarde). 3.7.2. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] worden begroot op: – griffierecht € 608,- – salaris advocaat (4 punten x tarief VIII € 3.211,-) € 12.844,- totaal € 13.452,-. 3.7.3. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] worden begroot op: – griffierecht € 716,- – salaris advocaat (1,5 punten x tarief VIII € 5.501) € 8.251,50 totaal € 8.967,50. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis; opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van de curatoren af; veroordeelt de curatoren om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de curatoren heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; veroordeelt de curatoren in de proceskosten van [appellante] in beide instanties en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 13.452,- in eerste aanleg en € 8.967,50 in hoger beroep; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.C.H. Molin en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2019. griffier rolraadsheer