ECLI:NL:GHSHE:2019:3323

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.222.590/01 arrest van 10 september 2019 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. A. Sarkis te Maastricht, tegen [de V.O.F,] , tevens h.o.d.n. Grieks Restaurant Sirtaki , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , allen gevestigd respectievelijk wonend te [vestigings- respectievelijk woonplaats] , geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden] , advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne, in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 5504914 CV EXPL 16-10020 gewezen vonnis van 31 mei 2017. 1Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de appeldagvaarding van 30 augustus 2017; de akte uitlaten comparitie na aanbrengen van de zijde van geïntimeerden van 10 oktober 2017; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met voorwaardelijke eis in reconventie; de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met uitzondering van de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Ten onrechte is [appellante] daartoe in de gelegenheid gesteld. Er is geen incidenteel appel ingesteld door [geintimeerden] .

2.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 2.1.1. [appellante] is van 1 juni 2012 tot en met 31 januari 2013 in dienst geweest bij [geintimeerden] als medewerkster bediening tegen een bruto uurloon van laatstelijk € 9,16. De berekening van het salaris en de uitbetaling van het salaris is gebaseerd op een werkweek van 27 uur. 2.1.2. Na uitdiensttreding is [appellante] ongeveer twee maanden gaan werken bij Grieks restaurant Kreta in [vestigingsplaats] . 2.1.3. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen staat een concurrentiebeding opgenomen voor de duur van drie jaar na einde dienstverband voor (onder meer) werkzaamheden bij een gelijksoortige onderneming binnen een kring met de gemeente Maastricht als middelpunt en met een straal van 25 kilometer. 2.1.4. De toenmalige advocaat van [appellante] , mr. [de toenmalige advocaat] (hierna: [de toenmalige advocaat] ), heeft bij brief van 26 april 2013 een bedrag van € 5.851,31 bruto gevorderd van [geintimeerden] wegens achterstallig loon. Ook is [geintimeerden] daarbij verzocht in overleg te treden over matiging van het concurrentiebeding tussen partijen. 2.1.5. [geintimeerden] heeft deze vordering afgewezen bij brief van 6 juni 2013. [geintimeerden] heeft daarbij gesteld dat zij alleen bereid is te overleggen over matiging van het concurrentiebeding als [appellante] haar loonvordering zou laten vallen. 2.1.6. [de toenmalige advocaat] heeft [geintimeerden] bij brief van 24 november 2014 aan de raadsman van [geintimeerden] , mr. Simons, het volgende geschreven: “In bovengenoemde zaak heeft cliënte mij laten weten, dat zij wil afzien van verdere loonvorderingen onder de voorwaarde dat uw cliënte het concurrentiebeding dat zij met cliënte is overeengekomen, zal matigen in die zin dat het cliënte het met ingang van heden vrijstaat om in [plaats] en omstreken wederom werkzaam te zijn in een restaurant en dat uw cliënte voor het overige geen rechten zal doen gelden uit hoofde van dit concurrentiebeding. Cliënte acht dit een alleszins redelijk voorstel aangezien thans bijna twee jaar zijn verstreken, gerekend van het tijdstip van het eindigen van het dienstverband tussen partijen, te weten 31 januari 2013. Cliënte wordt daarnaast onevenredig in haar belangen geschaad, aangezien zij, gelet op haar kennis en ervaring, ernstig wordt belemmerd in haar mogelijkheden om in haar levensonderhoud te voorzien. In uw schrijven van 6 juni 2013 heeft uw cliënte reeds aangegeven bereid te zijn tot matiging van het concurrentiebeding, als cliënte bereid is haar loonvordering te laten vallen. (…)” 2.1.7. Simons heeft bij brief van 1 december 2014 voornoemd aanbod namens [geintimeerden] aanvaard tegen finale kwijting over en weer. 2.1.8. De huidige advocaat van [appellante] heeft [geintimeerden] bij brief van 6 augustus 2015 medegedeeld dat [appellante] haar toenmalige advocaat [de toenmalige advocaat] geen toestemming heeft gegeven voor het voorstel van 24 november 2014 aan [geintimeerden] . [appellante] stelt niet gebonden te zijn aan de door [de toenmalige advocaat] gesloten overeenkomst en vordert wederom betaling van het achterstallige loon te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging. 2.1.9. [geintimeerden] heeft niet betaald. 2.2.1. In eerste aanleg vorderde [appellante] van [geintimeerden] – samengevat – een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst van 38,5 uur per week, vaststelling van het loon over het tijdvak van 1 maart 2014 tot 31 augustus 2015 op € 1.474,81 bruto per maand, betaling van achterstallig loon over het tijdvak 1 juni 2012 tot en met 31 januari 2013 van € 3.533,50 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, daarnaast de wettelijke verhoging van 50% ter hoogte van € 1.766,75 en achterstallige vergoeding van verlofdagen ter hoogte van € 268,38 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 282,68 aan vakantiegeld te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en ten slotte betaling van de proceskosten en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.2.2. In voorwaardelijke reconventie heeft [geintimeerden] , samengevat, gevorderd te verklaren voor recht dat [appellante] het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding heeft overtreden en dat zij uit dien hoofde is verschuldigd de contractuele boete van € 50,-- per dag die de overtreding heeft geduurd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure. 2.2.3. Op hetgeen partijen ten grondslag hebben gelegd aan hun vorderingen en de door hen gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan. 2.3. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen. In voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet beslist hoeft te worden op hetgeen onder een niet-vervulde voorwaarde is gevorderd door [geintimeerden] en heeft de kantonrechter [appellante] in de kosten van de procedure veroordeeld. Hetgeen de kantonrechter hiertoe heeft overwogen zal in het navolgende aan de orde komen, waar dat van belang is voor de behandeling van de grieven. 2.4.1. [appellante] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd die er kort gezegd op neerkomt dat zij niet gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst die [de toenmalige advocaat] heeft gesloten met [geintimeerden] . Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 2.4.2. Het verweer van [geintimeerden] zal waar nodig worden besproken bij de navolgende behandeling van de grief. 2.5.1. Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft [de toenmalige advocaat] in het voorjaar van 2013 ingeschakeld als haar advocaat voor haar loonvordering en in verband met het concurrentiebeding. Bij de rol van advocaat in het Nederlandse rechtsverkeer is gebruikelijk dat die een volmacht heeft van zijn cliënt om hem volledig te vertegenwoordigen in het betreffende geschil. In dit verband wordt ook wel gesproken van een aanstellingsvolmacht (vgl. art. 3:71 lid 2, slot, BW) of usual authority. (Vgl. Parl. Gesch. Boek 3 1981, TM, p. 263, ECLI:NL:HR:1998:ZC2734, ECLI:NL:HR:2002:AD9613, ECLI:NL:HR:2011:BT7490 en ECLI:NL:HR:2017:142 en 143.) Dat dit gebruikelijk is, blijkt ook uit het feit dat op het moment dat een partij een advocaat heeft ingeschakeld, het de advocaat van de wederpartij in beginsel niet meer vrij staat om met de partij zelf contact op te nemen (gedragsregel 25 advocatuur). In deze zaak heeft [appellante] niet aangetoond dat haar advocaat een beperkte volmacht had. Integendeel: de feiten wijzen juist op een volledige volmacht. Dit blijkt ten eerste al uit de inhoud van de eerste brief die [de toenmalige advocaat] aan [geintimeerden] heeft gestuurd. [de toenmalige advocaat] spreekt in die brief van 26 april 2013 immers van: zijn cliënte, sommeert betaling van het achterstallige loon op zijn derdenrekening en dat hij graag verneemt of [geintimeerden] bereid is om met cliënte tot overleg te komen over matiging van het concurrentiebeding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.222.590/01 arrest van 10 september 2019 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. A. Sarkis te Maastricht, tegen [de V.O.F,] , tevens h.o.d.n. Grieks Restaurant Sirtaki , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , allen gevestigd respectievelijk wonend te [vestigings- respectievelijk woonplaats] , geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden] , advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne, in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 5504914 CV EXPL 16-10020 gewezen vonnis van 31 mei 2017. 1Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de appeldagvaarding van 30 augustus 2017; de akte uitlaten comparitie na aanbrengen van de zijde van geïntimeerden van 10 oktober 2017; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met voorwaardelijke eis in reconventie; de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met uitzondering van de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Ten onrechte is [appellante] daartoe in de gelegenheid gesteld. Er is geen incidenteel appel ingesteld door [geintimeerden] .

2.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 2.1.1. [appellante] is van 1 juni 2012 tot en met 31 januari 2013 in dienst geweest bij [geintimeerden] als medewerkster bediening tegen een bruto uurloon van laatstelijk € 9,16. De berekening van het salaris en de uitbetaling van het salaris is gebaseerd op een werkweek van 27 uur. 2.1.2. Na uitdiensttreding is [appellante] ongeveer twee maanden gaan werken bij Grieks restaurant Kreta in [vestigingsplaats] . 2.1.3. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen staat een concurrentiebeding opgenomen voor de duur van drie jaar na einde dienstverband voor (onder meer) werkzaamheden bij een gelijksoortige onderneming binnen een kring met de gemeente Maastricht als middelpunt en met een straal van 25 kilometer. 2.1.4. De toenmalige advocaat van [appellante] , mr. [de toenmalige advocaat] (hierna: [de toenmalige advocaat] ), heeft bij brief van 26 april 2013 een bedrag van € 5.851,31 bruto gevorderd van [geintimeerden] wegens achterstallig loon. Ook is [geintimeerden] daarbij verzocht in overleg te treden over matiging van het concurrentiebeding tussen partijen. 2.1.5. [geintimeerden] heeft deze vordering afgewezen bij brief van 6 juni 2013. [geintimeerden] heeft daarbij gesteld dat zij alleen bereid is te overleggen over matiging van het concurrentiebeding als [appellante] haar loonvordering zou laten vallen. 2.1.6. [de toenmalige advocaat] heeft [geintimeerden] bij brief van 24 november 2014 aan de raadsman van [geintimeerden] , mr. Simons, het volgende geschreven: “In bovengenoemde zaak heeft cliënte mij laten weten, dat zij wil afzien van verdere loonvorderingen onder de voorwaarde dat uw cliënte het concurrentiebeding dat zij met cliënte is overeengekomen, zal matigen in die zin dat het cliënte het met ingang van heden vrijstaat om in [plaats] en omstreken wederom werkzaam te zijn in een restaurant en dat uw cliënte voor het overige geen rechten zal doen gelden uit hoofde van dit concurrentiebeding. Cliënte acht dit een alleszins redelijk voorstel aangezien thans bijna twee jaar zijn verstreken, gerekend van het tijdstip van het eindigen van het dienstverband tussen partijen, te weten 31 januari 2013. Cliënte wordt daarnaast onevenredig in haar belangen geschaad, aangezien zij, gelet op haar kennis en ervaring, ernstig wordt belemmerd in haar mogelijkheden om in haar levensonderhoud te voorzien. In uw schrijven van 6 juni 2013 heeft uw cliënte reeds aangegeven bereid te zijn tot matiging van het concurrentiebeding, als cliënte bereid is haar loonvordering te laten vallen. (…)” 2.1.7. Simons heeft bij brief van 1 december 2014 voornoemd aanbod namens [geintimeerden] aanvaard tegen finale kwijting over en weer. 2.1.8. De huidige advocaat van [appellante] heeft [geintimeerden] bij brief van 6 augustus 2015 medegedeeld dat [appellante] haar toenmalige advocaat [de toenmalige advocaat] geen toestemming heeft gegeven voor het voorstel van 24 november 2014 aan [geintimeerden] . [appellante] stelt niet gebonden te zijn aan de door [de toenmalige advocaat] gesloten overeenkomst en vordert wederom betaling van het achterstallige loon te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging. 2.1.9. [geintimeerden] heeft niet betaald. 2.2.1. In eerste aanleg vorderde [appellante] van [geintimeerden] – samengevat – een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst van 38,5 uur per week, vaststelling van het loon over het tijdvak van 1 maart 2014 tot 31 augustus 2015 op € 1.474,81 bruto per maand, betaling van achterstallig loon over het tijdvak 1 juni 2012 tot en met 31 januari 2013 van € 3.533,50 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, daarnaast de wettelijke verhoging van 50% ter hoogte van € 1.766,75 en achterstallige vergoeding van verlofdagen ter hoogte van € 268,38 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 282,68 aan vakantiegeld te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en ten slotte betaling van de proceskosten en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.2.2. In voorwaardelijke reconventie heeft [geintimeerden] , samengevat, gevorderd te verklaren voor recht dat [appellante] het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding heeft overtreden en dat zij uit dien hoofde is verschuldigd de contractuele boete van € 50,-- per dag die de overtreding heeft geduurd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure. 2.2.3. Op hetgeen partijen ten grondslag hebben gelegd aan hun vorderingen en de door hen gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan. 2.3. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen. In voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet beslist hoeft te worden op hetgeen onder een niet-vervulde voorwaarde is gevorderd door [geintimeerden] en heeft de kantonrechter [appellante] in de kosten van de procedure veroordeeld. Hetgeen de kantonrechter hiertoe heeft overwogen zal in het navolgende aan de orde komen, waar dat van belang is voor de behandeling van de grieven. 2.4.1. [appellante] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd die er kort gezegd op neerkomt dat zij niet gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst die [de toenmalige advocaat] heeft gesloten met [geintimeerden] . Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 2.4.2. Het verweer van [geintimeerden] zal waar nodig worden besproken bij de navolgende behandeling van de grief. 2.5.1. Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft [de toenmalige advocaat] in het voorjaar van 2013 ingeschakeld als haar advocaat voor haar loonvordering en in verband met het concurrentiebeding. Bij de rol van advocaat in het Nederlandse rechtsverkeer is gebruikelijk dat die een volmacht heeft van zijn cliënt om hem volledig te vertegenwoordigen in het betreffende geschil. In dit verband wordt ook wel gesproken van een aanstellingsvolmacht (vgl. art. 3:71 lid 2, slot, BW) of usual authority. (Vgl. Parl. Gesch. Boek 3 1981, TM, p. 263, ECLI:NL:HR:1998:ZC2734, ECLI:NL:HR:2002:AD9613, ECLI:NL:HR:2011:BT7490 en ECLI:NL:HR:2017:142 en 143.) Dat dit gebruikelijk is, blijkt ook uit het feit dat op het moment dat een partij een advocaat heeft ingeschakeld, het de advocaat van de wederpartij in beginsel niet meer vrij staat om met de partij zelf contact op te nemen (gedragsregel 25 advocatuur). In deze zaak heeft [appellante] niet aangetoond dat haar advocaat een beperkte volmacht had. Integendeel: de feiten wijzen juist op een volledige volmacht. Dit blijkt ten eerste al uit de inhoud van de eerste brief die [de toenmalige advocaat] aan [geintimeerden] heeft gestuurd. [de toenmalige advocaat] spreekt in die brief van 26 april 2013 immers van: zijn cliënte, sommeert betaling van het achterstallige loon op zijn derdenrekening en dat hij graag verneemt of [geintimeerden] bereid is om met cliënte tot overleg te komen over matiging van het concurrentiebeding.