ECLI:NL:GHSHE:2019:2541

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.221.426 arrest van 16 juli 2019 in de zaak van Coöperatieve Rabobank U.A., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. A.M. van Heest te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, op het bij exploot van dagvaarding van 27 juli 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 mei 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Rabobank als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven, met productie; de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel; de memorie van antwoord in incidenteel appel; de akte uitlaten tevens akte overlegging productie van Rabobank; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast (vonnis, 2). Aan (in elk geval) [de vennootschap] en In- & Outdoor Media Support B.V. is door Rabobank een krediet verleend van € 15.000,00, welk krediet is geadministreerd op rekeningnummer [rekeningnummer] . [geïntimeerde] is wettelijk vertegenwoordiger van beide bv’s. In 2009 zijn reeds kredietfaciliteiten bij Rabobank aangegaan ten behoeve van de vennootschappen Sign Apply B.V. en In- & Outdoor Media Support B.V. De kredietfaciliteit van Sign Apply B.V. van € 10.000,00 is aangegaan door toenmalig directeur [toenmalig directeur] , terwijl het krediet van In- & Outdoor Media Support B.V. een “standaard” door de bank toegelaten roodstand van € 5.000,00 betrof. Media 2011 achtte Rabobank het wenselijk om beide kredietfaciliteiten samen te voegen. [geïntimeerde] heeft hierover op 21 september 2011 telefonisch contact gehad met (toenmalig) medewerker [toenmalige medewerker van de bank] van Rabobank. Op 22 september 2011 is [geïntimeerde] naar het kantoor van Rabobank gegaan om stukken te ondertekenen. [geïntimeerde] heeft op een pagina 6 van een “Financieringsvoorstel” twee keer een handtekening gezet. Achter de eerste twee kopjes ‘Handtekening’ staat de handtekening van [geïntimeerde] , achter het derde kopje ‘handtekening’ die van de heer [toenmalige medewerker van de bank] van Rabobank. Op 11 februari 2014 is In- en Outdoor Media Support B.V. in staat van faillissement verklaard. Om die reden heeft Rabobank de verstrekte bedrijfsfinanciering bij brief van 18 februari 2014 per direct opgezegd en haar vordering ingediend bij de curator. Per 6 mei 2015 is het faillissement van In- en Outdoor Media Support B.V. opgeheven bij gebrek aan baten. Bij brief van 23 oktober 2015 deelt Rabobank aan [geïntimeerde] mee dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen van [de vennootschap] en In- en Outdoor Media Support B.V. uit hoofde van de bij onderhandse akte van 22 september 2011 verstrekte financiering.Rabobank spreekt [geïntimeerde] bij diezelfde brief aan voor de resterende vordering, te weten een bedrag van € 9.397.29, te vermeerderen met rente en kosten. 3.2. Rabobank heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 11.419,40 (€ 9.417,30 aan hoofdsom, € 1.023,50 wegens incassokosten incl. btw en € 978,60 aan reeds verschenen rente), te vermeerderen met de overeengekomen kredietvergoeding en kosten. Rabobank heeft aan de vordering de financiering van 22 september 2011 ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 3.3. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen en Rabobank veroordeeld in de proceskosten. 3.4. Rabobank heeft in principaal appel vier grieven aangevoerd. Rabobank heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van haar vordering tot betaling van:(a) € 11.419,40, te vermeerderen met de contractuele rente (subsidiair de wettelijke rente) over € 10.395,90 (kennelijk € 9.417,30 + € 978,60) vanaf 10 november 2016; en (b) € 600,00 (voor proceskosten, betaald op grond van het bestreden vonnis), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 augustus 2017;met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel één grief aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van Rabobank (wat neerkomt op: bekrachtiging) met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel. 3.5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.6. Het eerste geschilpunt in principaal appel betreft de omvang van de vordering van Rabobank. Rabobank heeft ter toelichting afschriften overgelegd van de bankrekening (grieven, productie 11). Het saldo van het laatste afschrift, nr. 264, gedateerd 19 oktober 2016, is € 9.417,30 debet. Partijen zijn het erover eens dat Rabobank na faillietverklaring mutaties heeft doorgevoerd (grieven principaal appel, 22; antwoord principaal appel, 17). Het gaat om betalingen door Rabobank aan de curator. Deze betalingen waren volgens [geïntimeerde] onverplicht. [geïntimeerde] wijst op de verpanding in de akte van 22 september 2011. Hij betoogt dat Rabobank het desbetreffende bedrag mocht incasseren op grond van haar pandrecht (antwoord principaal appel, 17), althans mocht verrekenen (antwoordakte, 10). Rabobank heeft hierop geantwoord dat haar pandrecht tweede in rang was en dat zij het eerste pandrecht van ABN AMRO moest respecteren (akte uitlaten, 3). 3.7. Het hof overweegt dat de juistheid van de overgelegde afschriften bij gebreke van een (voldoende gemotiveerde) betwisting vaststaat. Hieruit volgt een schuld van € 9.417,30 op 19 oktober 2016. Het verweer van [geïntimeerde] over onverplichte mutaties na faillietverklaring is naar het oordeel van het hof ongegrond. Het gaat hier, naar Rabobank onvoldoende weersproken stelt, om de betalingen aan de curator, bestemd voor ABN AMRO. Het hof is van oordeel dat Rabobank zoals zij stelt gehouden was de desbetreffende bedragen aan de curator ter hand te stellen. Rabobank was niet gerechtigd zich hierop te verhalen; haar pandrecht was immers, zoals zij onweersproken stelt, tweede in rang. 3.8. Rabobank was bij deze stand van zaken naar het oordeel van het hof ook niet bevoegd tot verrekening. Het stelsel van het faillissementsrecht zou onaanvaardbaar worden doorkruist indien niet alleen de eerste pandhouder, maar ook de tweede pandhouder in een dergelijk geval – ten nadele van de eerste pandhouder – bevoegd zou zijn tot verrekening. De tweede pandhouder heeft immers, anders dan de eerste pandhouder, geen voorrang boven alle andere schuldeisers. Deze voorrang is juist een belangrijke reden voor de bevoegdheid van de eerste pandhouder tot verrekening (HR 17 februari 1995, ro. 3.5.2; ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, Mulder qq/CLBN). Indien de tweede pandhouder bevoegd zou zijn tot verrekening, zou zij “zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers” kunnen verschaffen. Dat is ongewenst (zie het genoemde arrest). 3.9. Evenzeer ongewenst is een ander resultaat van een bevoegdheid van de tweede pandhouder tot verrekening. Door betalingen op een rekening bij de tweede pandhouder, gevolgd door verrekening, zou de tweede pandhouder wel en de eerste pandhouder niet worden voldaan. De eerste pandhouder zou zich ter voorkoming van dit scenario genoodzaakt voelen in een vroeg stadium tot incasso over te gaan. Daardoor zou de financiële positie van de onderneming onnodig onder druk komen te staan. Dit is ongewenst. De ratio van het arrest Mulder qq/CLBN is nu juist mede dat dergelijke druk wordt voorkomen. Uit deze ratio volgt dat de tweede pandhouder (Rabobank) in dit geval niet bevoegd is tot verrekening. 3.10. Het voorgaande geldt ook voor het pandrecht op voorraden. [geïntimeerde] voert aan dat Rabobank zich had kunnen verhalen op (de opbrengst van door de curator verkochte) voorraden en dus bij gebreke daarvan eigen schuld heeft (conclusie van antwoord, 28-31). Rabobank heeft echter bij akte uitlaten stukken overgelegd (e-mail van de curator, 21 februari 2014, met bijlagen). Uit die stukken blijkt dat ABN AMRO ook wat betreft de voorraden een pandrecht had, dat hoger in rang was dan de rechten van Rabobank.

[geïntimeerde] heeft de juistheid van deze stukken niet betwist. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat Rabobank de rechten van ABN AMRO ook wat betreft de (opbrengst van de) voorraden moest respecteren. 3.11. Het hof merkt op dat niets is gesteld over een verplichting van [geïntimeerde] of de vennootschappen om zekerheidsrechten, eerste in rang, aan Rabobank te geven. 3.12. De conclusie wat betreft het eerste geschilpunt is dat grief II in principaal appel (over de hoogte van de hoofdsom) slaagt. De schuld is € 9.417,30 (hoofdsom). 3.13. Het hof beoordeelt vervolgens de (overige) verweren van [geïntimeerde] in hoger beroep en uit de eerste aanleg. 3.14. Het tweede geschilpunt betreft de door [geïntimeerde] opgeworpen vraag of [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk is voor de schuld. Het hof betrekt de toelichting van [geïntimeerde] op de grief in incidenteel appel (dat verder niet nodig was) bij de beoordeling. 3.15. Het hof overweegt dat partijen uitvoerig hebben gedebatteerd over de vragen of het overgelegde financieringsvoorstel overeenstemt met het document dat [geïntimeerde] heeft ondertekend, welke bladzijdes van het financieringsvoorstel wel of niet zijn ondertekend of geparafeerd en welke inhoud de ondertekende/geparafeerde bladzijdes hebben. Rabobank stelt dat zij de getekende onderhandse akte heeft overgelegd en dat deze akte dwingende bewijskracht heeft, ook wat betreft de aansprakelijke partij: [geïntimeerde] heeft volgens Rabobank ook “voor zich” getekend (antwoord incidenteel appel, 6). [geïntimeerde] voert aan dat Rabobank twee versies van het voorstel heeft samengevoegd en dat de overgelegde bladzijde 6 (met handtekeningen) niet hoort bij de overige overgelegde bladzijdes (grieven incidenteel appel, 30). [geïntimeerde] voegt hieraan toe: “Ter plaatse verzochte aanpassingen – waaronder het opnemen van het juiste bankrekeningnummer en het verwijderen van de hoofdelijke aansprakelijkheid – zijn ter plekke doorgevoerd en [geïntimeerde] heeft de aangepaste versie van de overeenkomst direct ondertekend en op alle pagina’s geparafeerd. [toenmalige medewerker van de bank] verzekerde [geïntimeerde] dat hij persoonlijk geen borg stond of hoofdelijk aan te spreken was voor deze kredieten.” (antwoord principaal appel, 8; grieven incidenteel appel, 31). [geïntimeerde] voert aan dat Rabobank de getekende/geparafeerde eindversie zou nasturen, maar heeft dit nagelaten, zodat hij geen exemplaar ervan heeft. [geïntimeerde] betoogt dat het door Rabobank overgelegde geschrift niet op elke bladzijde is geparafeerd, zoals wel gangbaar is bij banken, en dat op twee plaatsen handmatig wijzigingen of toevoegingen (rekeningnummer op blz. 1; aantekening “verwerkt”) zijn aangebracht met een andere kleur pen, zonder paraaf (grieven incidenteel appel, 27 en 29-30; conclusie van antwoord, 17 en 19-20). [geïntimeerde] wijst ook op een “zegelring” die op de kopie van bladzijde 6 zichtbaar is, maar niet op de kopieën van blz. 1-5 (grieven incidenteel appel, 26). 3.16. Het hof wijst op bladzijde 6 van het financieringsvoorstel, die [geïntimeerde] heeft ondertekend (productie 1, inleidende dagvaarding; bestreden vonnis, 4.3, over de erkenning van [geïntimeerde] ter zitting; productie 4 bij conclusie van antwoord). De inhoud van deze bladzijde is door [geïntimeerde] niet weersproken. [geïntimeerde] betwist niet dat hij zijn handtekening op twee plekken op die bladzijde heeft gezet (hij betwist alleen dat die bladzijde bij de overige overgelegde bladzijdes hoort). Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [geïntimeerde] een handtekening heeft gezet onder de namen van de vennootschappen (waarbij zijn naam staat als vertegenwoordiger) en onder zijn naam (waarbij alleen de naam [geïntimeerde] staat; er staat geen naam van een vennootschap en er staat niets over vertegenwoordiging). Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] het geschrift ook voor zich heeft ondertekend op bladzijde 6. 3.17. Dit betekent echter nog niet dat [geïntimeerde] de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid voor de schuld heeft aanvaard. Dat hangt af van de gehele inhoud van het geschrift; Rabobank heeft ook niet gesteld dat dat op bladzijde 6 staat. Rabobank lijkt de hoofdelijkheid te baseren op het beding over “hoofdelijke verbintenissen” op bladzijde 4 (financieringsvoorstel, productie 1, inleidende dagvaarding; bestreden vonnis, 4.5). Rabobank stelt dat de onderhandse akte (3.1 d hiervoor) dwingende bewijskracht heeft, maar [geïntimeerde] betwist de authenticiteit en juistheid van het door Rabobank overgelegde geschrift (blz. 1-5). [geïntimeerde] betwist dat hij dat geschrift (met inbegrip van bladzijde 4 daarvan) heeft ondertekend. Het hof zal bij deze stand van zaken Rabobank opdragen het originele geschrift ter griffie te deponeren. [geïntimeerde] mag zich vervolgens bij akte daarover uitlaten. Daarna mag Rabobank een antwoordakte nemen. 3.18. De conclusie wat betreft het tweede geschilpunt is dat het hof Rabobank zal opdragen het originele geschrift ter griffie te deponeren. 3.19. Het derde geschilpunt betreft de rente. [geïntimeerde] heeft – wat betreft de gevorderde rente – aangevoerd dat hij consument zou zijn (conclusie van antwoord, 32-33; antwoordakte, 11). Dit klopt niet. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in de uitoefening van beroep of bedrijf. [geïntimeerde] gaat er immers ook van uit dat hij heeft gehandeld ten behoeve van de onderneming (3.1 a hiervoor). [geïntimeerde] heeft ook in het geheel niet toegelicht dat en waarom de gevorderde rente onredelijk bezwarend zou zijn of zou samenhangen met een oneerlijk beding (in de zin van richtlijn 93/13 EEG). [geïntimeerde] heeft ook niet uitgelegd dat en waarom de kredietovereenkomst op de voet van het bepaalde in artikel 3:40 BW (strijd met de Wet Consumentenkredieten) nietig zou zijn (conclusie van antwoord, 25). [geïntimeerde] heeft niet gehandeld als consument. De conclusie wat betreft het derde geschilpunt is dat dit verweer van [geïntimeerde] faalt. 3.20. Het voorgaande betekent dat grief II in principaal appel (over de hoogte van de hoofdsom) slaagt, dat het incidenteel appel, naast hetgeen hiervoor al is overwogen en hetgeen daarover nog zal worden beslist, geen behandeling behoeft, dat het hof Rabobank zal opdragen het originele geschrift (3.17 hiervoor) ter griffie te deponeren en dat de overige verweren van [geïntimeerde] falen. De beslissing over grief I (kredietverlening aan [geïntimeerde] ), grief III (proceskosten) en grief IV (eindbeslissingen) in principaal appel wordt aangehouden. 4De uitspraak Het hof: draagt Rabobank op het originele geschrift als bedoeld onder 3.17 hiervoor ter griffie te deponeren, waarna [geïntimeerde] zich daarover bij akte mag uitlaten en Rabobank een antwoordakte mag nemen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M. van Ham en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2019. griffier rolraadsheer