ECLI:NL:GHSHE:2019:25

=== VOLLEDIG === GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.203.700/01 arrest van 8 januari 2019 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , Duitsland, appellante, advocaat: mr. J.J.M.C. Huppertz te Maastricht, tegen Charles Léon Jules Raoul Lückers in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] , h.o.d.n. Tandheelkundig Centrum [vestigingsnaam] ,zaakdoende en wonende te [zaaks- en woonplaats] , Charles Léon Jules Raoul Lückers pro se,wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 december 2017 en 7 augustus 2018. 8Het verdere verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 7 augustus 2018, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor akte aan de zijde van de curator; de akte na tussenarrest met producties van de curator; de antwoordakte met producties van [appellante] . Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling 9.1. In het tussenarrest van 7 augustus 2018 heeft het hof als volgt geoordeeld.Tussen [appellante] en de curator is geen nieuwe overeenkomst tot stand gekomen. De curator heeft de overeenkomst tussen (de inmiddels gefailleerde) [gefailleerde] en [appellante] (integraal) gestand gedaan, als bedoeld in artikel 37 Fw (rov. 6.4.3.-6.4.4.). Het gevolg hiervan is dat de vorderingen van [appellante] op [gefailleerde] uit hoofde van de gestand gedane overeenkomst worden verheven tot boedelvorderingen, en dat haar na faillissement hieruit ontstane vorderingen eveneens zijn te kwalificeren als boedelvorderingen (rov. 6.5.4.). Deze boedelvorderingen zijn niet superpreferent, zoals [appellante] heeft aangevoerd, maar concurrent. De curator zal bij de afwikkeling van het faillissement deze boedelvorderingen dienen te voldoen, voor zover hij dat niet reeds heeft gedaan in april 2015 en voor zover de boedel dat toelaat (rov. 6.6.4.). [appellante] heeft haar totale vordering op de boedel van € 24.211,36 (minus het bedrag dat zij reeds heeft ontvangen) voldoende aannemelijk gemaakt. De curator mag, bij wege van tegenbewijs, zijn verweer tegen de hoogte van de vorderingen van [appellante] aanpassen aan de uitgangspunten van het hof omtrent de status van die vorderingen (rov. 6.7.4.). Verder mogen partijen zich uitlaten over de vraag hoe de status van concurrente boedelschuld – die doorgaans eerst bij de afwikkeling van een faillissement wordt voldaan – zich verhoudt tot het gegeven dat met [appellante] een wekelijkse betaling was overeengekomen (rov. 6.8.). 9.2. De curator heeft het hof geïnformeerd dat en op welke punten zijn standpunten afwijken van die de door het hof reeds genomen beslissingen in het tussenarrest. De curator verbindt hieraan zijn verzoek aan het hof om tussentijds cassatie open te stellen. Het hof acht geen termen aanwezig om dit verzoek te honoreren en zal het daarom afwijzen. 9.3. [appellante] heeft het hof verzocht terug te komen van zijn oordeel dat de boedelvordering van [appellante] geen “superpreferente” boedelvordering, maar slechts een concurrente boedelvordering is. Het hof zal dat niet doen. Indien de curator zou hebben voldaan aan de verplichting tot zekerheidstelling, als bedoeld in artikel 37 lid 2 Fw, had [appellante] een feitelijke voorrangspositie in het faillissement gekregen, maar daarmee is haar boedelvordering niet juridisch tot een superpreferente boedelvordering gepromoveerd. Van superpreferente boedelschulden (een categorie die de wet overigens niet kent) anders dan de kosten van de curator kan blijkens vaste jurisprudentie alleen sprake zijn bij sommige (specifiek in de jurisprudentie omschreven) vorderingen uit onverschuldigde betaling die tijdens faillissement ontstaan (vgl. bijv. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4569). Daarvan is hier geen sprake. 9.4. Het hof constateert dat partijen bij hun nadere memories/aktes de nodige informatie hebben verstrekt. Het hof mist echter nog enkele elementen die op het eerste oog onmisbaar lijken te zijn voor de uiteindelijke beoordeling door het hof. De curator schrijft in zijn memorie onder nr 41: “Uit de meest recente cijfers volgt dat er op dit moment sprake is van een positief saldo op de boedelrekening. (..) rekening houdend met boedelschulden en preferente en concurrente faillissementsschulden (..)”. En in nr 46 schrijft hij dat er een betaling van een voorschot op zijn salaris heeft plaatsgevonden. “De curator blijft echter voortdurend werkzaamheden verrichten, niet in de laatste plaats vanwege deze procedure, en de uiteindelijke salariskosten staan op dit moment nog niet vast.(..).” Daarnaast vermeldt de curator dat nog enkele andere preferente en concurrente boedelschulden niet definitief vastgesteld zijn. Het faillissement loopt inmiddels vijf en een half jaar. Het hof neemt aan dat de afwikkeling ervan op een haar na gevild is, nu gesteld noch gebleken is dat er – naast de onderhavige procedure – nog veel onafgewikkelde kwesties zijn. De curator moet derhalve in staat worden geacht een redelijk accurate schatting van zijn kosten te kunnen maken. De overgenomen sociale premies en loonverplichtingen moeten ook bekend zijn, mede gegeven het feit dat de praktijk reeds in augustus 2013 is verkocht aan een derde. Het hof wenst derhalve van de curator een overzicht van deze kosten te ontvangen alsmede een overzicht van de laatste stand van de boedelrekening. 9.5. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van de curator, waarin hij bovengemelde informaties verschaft. De akte heeft geen ander doel, en zal daartoe ook niet benut mogen worden. [appellante] zal mogen reageren bij akte, maar ook alleen op de door de curator verstrekte gegevens. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 10De uitspraak Het hof: wijst af het verzoek tot tussentijdse openstelling van cassatie; verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2019 voor akte aan de zijde van de curator als bedoeld in rov 9.5, waarna [appellante] bij antwoordakte zal mogen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019. griffier rolraadsheer