ECLI:NL:GHSHE:2019:1456

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer gerechtshof 200.217.463 (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg 322150) arrest van 16 april 2019 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante] , advocaat: mr. P.C.M. Ouwens, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.N.A. Kilian.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 januari 2017 en 10 mei 2017 die de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg heeft gewezen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 2 juni 2017, - de memorie van grieven tevens van eis in incident (met producties), - het rolbericht d.d. 12 september 2017 met de mededeling dat het incident wordt ingetrokken; partijen hebben een regeling getroffen, - de memorie van antwoord in het incident, - de memorie van antwoord tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 2.2. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3. [appellante] vordert in het principaal hoger beroep – samengevat – vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten. 2.4. [geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep – samengevat – partiele vernietiging van het bestreden vonnis, in die zin dat het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.5, 4.6 en 4.10 wordt vernietigd (waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de afdrachtverplichting van [appellante] aan [geïntimeerde] gemaximeerd is tot een bedrag van € 45.959,00) en voor het overige bekrachtigen. En opnieuw rechtdoende: [appellante] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de met de executie belaste gerechtsdeurwaarder af te dragen het door [ex-partner van appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag, waarvoor onder [appellante] executoriaal beslag is gelegd, te weten (per peildatum 10 oktober 2017) een bedrag van € 33.591,62 vermeerderd met de nadien nog te verschijnen rente en kosten, welke op grond van de wet voor rekening van [ex-partner van appellante] komen en waarvoor het onder [appellante] gelegde derdenbeslag tot zekerheid strekt tot een maximum van € 100.000,00. Voorgaande met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties. 3De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals weergegeven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Het betreft de volgende feiten. 3.2. [appellante] en de heer [ex-partner van appellante] (hierna: [ex-partner van appellante] ) hebben een affectieve relatie gehad. Zij waren tevens vennoten in de vennootschap onder firma [de V.O.F.] te [vestigingsplaats] (hierna: de vennootschap). [appellante] heeft de vennootschap per 1 juli 2015 opgezegd. Zij heeft de onderneming Camping [de onderneming] (hierna: de onderneming) vanaf 1 juli 2015 als eenmanszaak voortgezet. 3.3. Op 12 januari 2016 is op verzoek van [geïntimeerde] onder [appellante] ten laste van [ex-partner van appellante] tot een bedrag van € 10.231,00 inclusief rente en kosten conservatoir derdenbeslag gelegd op al hetgeen [appellante] aan [ex-partner van appellante] verschuldigd is of zal worden, meer in het bijzonder uit hoofde van de "uitkoop" van [ex-partner van appellante] uit de voormalige vennootschap onder firma [de V.O.F.] . 3.4. [appellante] heeft in haar op 21 januari 2016 gedateerde verklaring derdenbeslag als volgt verklaard; "Dat er tussen ondergetekende [ [appellante] ; toevoeging hof] en de schuldenaar [ [ex-partner van appellante] ; toevoeging hof] een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan de schuldenaar op het tijdstip van het beslag nog iets van de ondergetekende had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen. Deze rechtsverhouding betreft: (...) O enige andere overeenkomst of anderszins (nadere invulling onder 4.) (...) 4.(...) Bijzonderheden: [volgt handgeschreven tekst; hof] In het kader van de afwikkeling van een vennootschap onder firma, waarin ondergetekende en schuldenaar beiden firmant waren. Aan de schuldenaar is ingevolge deze afrekening een bedrag verschuldigd waarvan de hoogte op dit moment niet bekend is." 3.5. In reactie op een verzoek van de deurwaarder om aanvulling heeft [appellante] de deurwaarder bij e-mails van 11 respectievelijk 19 februari 2016 als volgt geïnformeerd: "Ik kan me voorstellen dat u de huidige derdeverklaring vaag vindt, maar ik heb geen idee wat er uitbetaald gaat worden Wat ik u wel kan zeggen dal ik volgende week een concept slotverdeling verwacht van de accountant, vanuit hier kan ik een schatting doen om wat voor bedrag het gaat." en "(...) Het uit te betalen bedrag zal ongeveer € 100.000,-zijn. Graag wil ik er wel bij vermelden dat dit een schatting is. Ik kan u nog niet zeggen wanneer de slotverdeling definitief zal zijn." 3.6. Bij vonnis van 18 mei 2016 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is [ex-partner van appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 7.114,13 aan huurachterstand c.a. en € 23.750,00 aan boete, te vermeerderen met rente en proceskosten, waaronder beslagkosten (hierna: het vonnis van 18 mei 2016). 3.7. Het vonnis van 18 mei 2016 is op 23 mei 2016 aan [ex-partner van appellante] betekend met bevel tot betaling van € 34.257,75. 3.8. Op 7 juni 2016 is het vonnis van 18 mei 2016 aan [appellante] betekend met aanzegging dat het op 12 januari 2016 voor een bedrag van € 10.231,00 gelegde conservatoir derdenbeslag door het vonnis van 18 mei 2016 van rechtswege is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. Voorts is daarbij aanvullend executoriaal derdenbeslag gelegd tot in totaal € 34.257,75, te vermeerderen met nog te verschijnen executiekosten. 3.9. [appellante] heeft in haar verklaring derdenbeslag van 8 juli 2016 als volgt verklaard: "Dat er tussen ondergetekende en de schuldenaar een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan de schuldenaar op het tijdstip van het beslag nog iets van de ondergetekende had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen. Deze rechtsverhouding betreft: (...) O enige andere overeenkomst of anderszins (nadere invulling onder 4.) (...) 4. (...) Aan de schuldenaar zijn de volgende bedragen verschuldigd: [volgt handgeschreven tekst; hof] naar schatting € 100.000, = zoals eerder aangegeven dit jaar." 3.10. De deurwaarder, in de persoon van mr. [de deurwaarder] , heeft [appellante] bij e-mail van 20 juli 2016, voor zover relevant voor de beoordeling van het geschil, als volgt geïnformeerd: "Als ik ons telefonisch onderhoud goed interpreteer zijn we het erover eens dat u ingevolge het beslag thans dient af te dragen, mede om reden dat het bedrag waarvoor het beslag is gelegd veel lager is dan het door u geschatte bedrag dat u nog aan de heer [ex-partner van appellante] verschuldigd bent. Het is gebruikelijk dat derde-gearresteerden, zoals u, direct en integraal hun afdrachtverplichtingen nakomen. Aangezien u aangaf het af te dragen bedrag niet direct beschikbaar te hebben, zou er bij wijze van hoge uitzondering (...) wellicht een betalingsregeling kunnen worden afgesproken.

4.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] de op 20 juli 2016 door [appellante] herroepen derdenverklaring op goede gronden betwist en [appellante] gehouden is om conform haar derdenverklaring, gedateerd 8 juli 2016, aan [geïntimeerde] af te dragen het bedrag waarvoor [geïntimeerde] onder [appellante] (executoriaal) derdenbeslag heeft doen leggen; 2. [appellante] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de met de executie belaste gerechtsdeurwaarder af te dragen het door [ex-partner van appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag waarvoor onder [appellante] executoriaal derdenbeslag is gelegd, te weten (per peildatum 6 september 2016) een bedrag van € 35.792,84, zulks vermeerderd met rente en kosten welke op grond van de wet voor rekening van [ex-partner van appellante] komen en waarvoor het onder gedaagde gelegde derden-beslag tot zekerheid strekt; 3. [appellante] veroordeelt in de kosten van de onderhavige procedure. 4.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 10 mei 2017 als volgt beslist. [appellante] begroot de omvang van de schuld aan [ex-partner van appellante] per 1 juli 2015 op € 45.959,00. De rechtbank gaat in deze procedure uit van dit bedrag. In beginsel is [appellante] vanwege het derdenbeslag tot maximaal dit bedrag gehouden tot afdracht aan [geïntimeerde] van het door [ex-partner van appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag. Het beroep van [appellante] op verrekening wordt gepasseerd, omdat uit hetgeen zij dienaangaande heeft gesteld het bestaan van de gestelde tegenvorderingen niet volgt en dus aan dit (eerste) vereiste voor verrekening niet is voldaan. Aldus is [appellante] vanwege het onder haar gelegde derdenbeslag gehouden tot afdracht aan [geïntimeerde] van € 35.792,84 met rente en kosten tot een maximum van € 45.959,00.

5.1. Deze zaak betreft een zogenaamde betwistingsprocedure in de zin van artikel 477a lid 2 Rv. In deze betwistingsprocedure betwist [geïntimeerde] de verklaring van [appellante] van 20 juli 2016, inhoudende dat [ex-partner van appellante] geen vordering op haar heeft. Bij de beoordeling daarvan stelt het hof het volgende voorop. Artikel 477a lid 2 Rv dat hier aan de orde is, biedt een executant de mogelijkheid de door een derde-beslagene afgelegde verklaring te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen. Die mogelijkheid doet zich voor wanneer door de derde-beslagene een - al dan niet deugdelijke - verklaring is afgelegd, in welk geval artikel 477a lid 1 Rv toepassing mist. In een betwistingsprocedure ex artikel 477 lid 2 Rv rust de bewijslast op de executant. Het is aldus aan [geïntimeerde] te bewijzen dat [appellante] wel degelijk een schuld aan [ex-partner van appellante] heeft. Wel geldt dat [appellante] is gehouden de verklaring zoveel mogelijk te staven met gegevens en bescheiden (HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5256 en NJ 2009/106). 5.2. Op 7 juni 2016 is het vonnis van 18 mei 2016 aan [appellante] betekend, waarmee het eerder gelegde conservatoir derdenbeslag is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag (artikel 704 Rv). Daarop heeft [appellante] op 8 juli 2016 een verklaring afgelegd (vgl. rov. 3.9) Op 20 juli 2016 heeft [appellante] deze eerdere verklaring herroepen en verklaard, onder verwijzing naar de mail van haar accountant, dat [ex-partner van appellante] mogelijk geen vordering op haar heeft, maar dat zij (ook) een vordering heeft op [ex-partner van appellante] . In de procedure bij de rechtbank heeft [appellante] herhaald dat [ex-partner van appellante] geen vordering op haar heeft. Ter onderbouwing van deze verklaring heeft [appellante] een brief van haar accountant van 9 maart 2017 met bijlage in het geding gebracht. De bijlage bij deze brief is een overzicht ‘Specificatie verloop eigen vermogen/schuld aan de heer [ex-partner van appellante] ’(als productie 2 voorafgaand aan de comparitie van partijen bij de rechtbank in het geding gebracht). Volgens dit overzicht bedroeg de schuld aan [ex-partner van appellante] per 31 december 2015 € 16.916,00. Eveneens staat in dit overzicht dat [appellante] per maand € 2.024,90 betaalt inzake de lening van de gemeente Steenbergen. De helft van deze betalingen betreft het aandeel van [ex-partner van appellante] , aldus de bijlage. [geïntimeerde] heeft de door [appellante] overgelegde brief van de accountant en het als bijlage daarbij gevoegde overzicht betwist. Zo constateert hij dat het taxatierapport waarin de waarde van de onroerende zaak op € 720.000,00 zou zijn vastgesteld niet is overgelegd en betwist hij de door de accountant genoemde waarde drukkende factoren. Ook worden diverse posten zoals opgenomen in de bijlage bij de brief van 9 maart 2017 en die in mindering zouden strekken op de schuld van [appellante] aan [ex-partner van appellante] , door [geïntimeerde] betwist (vgl. memorie van grieven sub 30 en verder). 5.3. Gelet op de punten die [geïntimeerde] aanvoert tegen de door [appellante] in het geding gebrachte brief van haar accountant met bijlage, stelt het hof [appellante] in de gelegenheid bij akte schriftelijke stukken die cijfers, zoals door de accountant opgesteld en voor zover door [geïntimeerde] betwist, in het geding te brengen. Specifiek gaat het daarbij om stukken die de volgende posten onderbouwen: het taxatierapport waarin de waarde van de onroerende zaak is vastgesteld op € 720.000,00 en eventueel stukken waaruit blijkt dat de huidige waarde van de onroerende zaak lager is en informatie over de waarde die in aanmerking is genomen bij de bepaling van het eigen vermogen van [ex-partner van appellante] /vordering van [ex-partner van appellante] in kader van de ontbinding van de vennootschap; het eigen vermogen van [ex-partner van appellante] per 1 januari 2015 ad € 45.069,00 en de oudedagsreserve ad € 10.231,00; het negatief resultaat tot en met 30 juni 2015 van € 1.671,00, alsmede een verklaring waarom dit geheel aan [ex-partner van appellante] wordt toegerekend; meer arbeidsbeloning ad € 10.000,00; de privémutatie; de overname van de Renault Trafic; onderbouwing van de overige verrekenkosten (pacht natuurzwembad, toevoeging onderhoudsvoorziening, kosten verkrijging grond gemeente Steenbergen, rente en aflossing lening gemeente Steenbergen inzake grond en de juridische kosten ontbinding vennootschap), alsmede de onderbouwing dat deze mede voor rekening van [ex-partner van appellante] dienen te komen. 5.4. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van de akte door [appellante] . [geïntimeerde] zal daarna de gelegenheid krijgen hierop bij antwoordakte te reageren. 5.5. Iedere verdere beslissing, zowel in het principaal als in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep wordt aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 28 mei 2019 voor het nemen van een akte als bedoeld in rov. 5.3 door [appellante] , waarna [geïntimeerde] de gelegenheid krijgt hierop bij antwoord akte te reageren; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en P. Kuipers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019. griffier rolraa