ECLI:NL:GHSHE:2019:12

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.244.432/01 arrest van 8 januari 2019 in de zaak van [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. G.G.W.G. van der Valk-van den Bosch te ’s-Hertogenbosch, tegen: 1 [de vennootschap 2] , in liquidatie, gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss, op het bij exploot van dagvaarding van 3 augustus 2018 en herstelexploot van 9 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis in kort geding van 17 juli 2018, verbeterd bij herstelvonnis van 1 augustus 2018, tussen appellante - [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerden - [geïntimeerde 1] c.s. - als gedaagden in conventie en geïntimeerde sub 2 als eiser in reconventie. 1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/334439 / KG ZA 18-282) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 3 augustus 2018 met grieven en producties; - het herstelexploot van 9 augustus 2018 met een productie; - de akte van [appellante] van 22 augustus 2018 met een productie; - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] c.s. van 2 oktober 2018 met producties; - de akte van [appellante] van 30 oktober 2018 met producties; - de antwoordakte van [geïntimeerde 1] c.s. van 13 november 2018. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1 In het vonnis van 17 juli 2018 heeft de voorzieningenrechter onder 2. een aantal feiten vastgesteld. De eerste grief van [appellante] betreft deze vaststelling van de feiten. Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter hierbij bepaalde feiten niet, dan wel niet juist opgenomen, maar zij laat na te vermelden welke onderdelen van deze feitenvaststelling onjuist zouden zijn en waarom dat het geval zou zijn. Door [geïntimeerde 1] c.s. is de vaststelling van de feiten niet bestreden. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid daarvan. Ten aanzien van het daarnaast vermelden van andere feiten heeft [appellante] niet toegelicht waarom dat tot een andere beslissing zou moeten leiden. Het hof neemt de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter tot uitgangspunt en grief I wordt verworpen. 3.2 Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende. [appellante] exploiteert een bedrijf dat zich bezig houdt met de verkoop, reparatie en service van reinigingssystemen. Geïntimeerde sub 1, [geïntimeerde 1] , was bestuurder en aandeelhouder van [appellante] . Geïntimeerde sub 2, [geïntimeerde 2] , was aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 1] . Op 10 december 2012 is [geïntimeerde 1] ( [geïntimeerde 2] ) ontslagen als bestuurder van [appellante] . Nadat de samenwerking tussen partijen was verbroken zijn tussen deze partijen, en andere betrokkenen, verschillende procedures gevoerd. Een van deze procedures heeft geleid tot het arrest van dit hof van 20 juni 2017 waarin ten aanzien van de door [geïntimeerde 1] ingestelde vorderingen onder meer als volgt is beslist: “ veroordeelt [appellante] om binnen vier weken na betekening van dit arrest ten kantore van [appellante] aan [geïntimeerde 1] de gelegenheid te geven om in te zien conform art. 2:212 BW de jaarrekeningen van [appellante] , inclusief jaarverslag en gegevens als bedoeld in art. 2:392 lid 1 BW over de jaren 2012 tot en met 2015 en [geïntimeerde 1] desgewenst kosteloos afschrift te verstrekken van deze stukken, veroordeelt [appellante] om binnen vier weken na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde 1] afschrift of uittreksel van de aantekeningen van alle vergaderingen van aandeelhouders van [appellante] gehouden na 10 december 2012 tot op de dag van de uitspraak van dit arrest,” Vervolgens hebben [geïntimeerde 1] c.s. in een kort geding procedure tegen onder meer [appellante] nogmaals inzage in de hiervoor genoemde bescheiden gevorderd, maar nu onder verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft hierop bij vonnis van 20 november 2017 onder meer beslist: “7.1 veroordeelt [appellante] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis ten kantore van [appellante] aan [geïntimeerde 1] de gelegenheid te geven om in te zien conform art. 2:212 BW de jaarrekeningen van [appellante] , inclusief jaarverslag en gegevens als bedoeld in art. 2:392 lid 1 BW over de jaren 2012 tot en met 2015 en [geïntimeerde 1] desgewenst kosteloos afschrift te verstrekken van deze stukken, 7.2 veroordeelt [appellante] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan [geïntimeerde 1] afschrift of uittreksel van de aantekeningen van alle vergaderingen van aandeelhouders van [appellante] gehouden van 10 december 2012 tot en met 2 juni 2017, 7.3 veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde 1] een dwangsom te betalen van € 2.500,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.1. en/of 7.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,= is bereikt, 7.4 bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding”. Het vonnis van 20 november 2017 is op 23 november 2017 aan [appellante] betekend. Op 8 december 2017 heeft [appellante] , in het bijzijn van mr. Lammers en de heer [registeraccountant] RA, [geïntimeerde 1] de gelegenheid gegeven om de jaarrekeningen van [appellante] in te zien over de jaren 2012 tot en met 2015 en [geïntimeerde 1] daarvan ook kosteloos een afschrift verstrekt. Voorts zijn alle gegevens, genoemd in punt 7.1 en 7.2 van het vonnis aan [geïntimeerde 1] verstrekt, met uitzondering van de jaarverslagen. Na deze bespreking heeft de heer [registeraccountant] een e-mail gestuurd naar mr. Lammers, waarin expliciet is aangegeven dat er door [appellante] geen bestuursverslagen zijn opgesteld en dat daartoe ook geen wettelijke verplichting bestaat. Bij exploot van 13 februari 2018 heeft [geïntimeerde 1] zich op het standpunt gesteld dat [appellante] niet heeft voldaan aan het vonnis van 20 november 2017 en heeft zij aanspraak gemaakt op een bedrag van € 50.000,= aan verbeurde dwangsommen. Op 28 maart 2018 heeft [geïntimeerde 1] voor het bedrag aan verbeurde dwangsommen van € 50.000,= beslag gelegd op roerende zaken van [appellante] . Op 3 april 2018 is de verkoop aangezegd van deze roerende zaken tegen 18 mei 2018. Nadat deze verkoop door [geïntimeerde 1] was opgeschort, is deze op 10 augustus 2018 opnieuw aangezegd. 3.2 Bij dagvaarding van 21 juni 2018 heeft [appellante] het onderhavige kort geding tegen [geïntimeerde 1] c.s. aanhangig gemaakt. In dit kort geding stelt [appellante] dat [geïntimeerde 1] geen belang heeft bij de executie, nu zij sinds 8 mei 2018 geen aandeelhouder meer is van [appellante] . Dat betekent volgens [appellante] dat de reden waarom om de stukken is verzocht niet meer bestaat. Verder stelt [appellante] zich op het standpunt dat het vonnis van 20 november 2017 berust op een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag, dat er geen dwangsommen zijn verbeurd en dat als ze wel zijn verbeurd de dwangsommen inmiddels zijn verjaard, en dat sprake is van een blijvende onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, zodat de dwangsom opgeheven dient te worden (artikel 611d Rv). Op grond hiervan vordert [appellante] in conventie, samengevat: [geïntimeerde 1] te gebieden aan [appellante] een verklaring te verstrekken dat [appellante] tijdig en (geheel) correct heeft voldaan aan onderdeel 7.1 en 7.2 van het vonnis en het arrest, en dat hiervoor door [appellante] geen dwangsommen zijn/worden verbeurd, op verbeurte van een dwangsom; [geïntimeerde 1] te veroordelen de executie van het vonnis van 20 november 2017 te staken, met name de aangekondigde executoriale verkoop van roerende zaken, met veroordeling van [geïntimeerde 1] tot opheffing van de gelegde beslagen, op verbeurte van een dwangsom; de dwangsom in onderdeel 7.2 van het vonnis van 20 november 207 op te heffen of tot nihil te beperken wegens onmogelijkheid van [appellante] om aan de veroordelingen te voldoen; [geïntimeerde 1] te bevelen de executie van de dwangsommen te staken en de gelegde beslagen op te heffen, op verbeurte van een dwangsom; [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de (volledige) proceskosten. [geïntimeerde 1] c.s. hebben de vorderingen van [appellante] in conventie bestreden. In reconventie heeft [geïntimeerde 2] een vordering tot opheffing van beslagen tegen [appellante] ingesteld. Die vordering heeft [appellante] op haar beurt bestreden. 3.3 In eerste aanleg heeft de mondelinge behandeling op 5 juli 2018 plaatsgevonden. Bij vonnis van 17 juli 2018, ten aanzien van de proceskosten verbeterd bij herstelvonnis van 1 augustus 2018, heeft de voorzieningenrechter in conventie alle vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde 2] afgewezen met diens veroordeling in de proceskosten. Hiertegen heeft [geïntimeerde 2] niet (incidenteel) geappelleerd zodat de vordering in reconventie in dit hoger beroep verder niet aan de orde is. 3.4 Grief II is gericht tegen rechtsoverweging 5.1 van het vonnis van 17 juli 2018, waarin de stelling van [appellante] wordt verworpen dat [geïntimeerde 1] geen belang heeft bij de executie, omdat zij sinds 8 mei 2018 geen aandeelhouder meer is van [appellante] . De voorzieningenrechter heeft hiertoe overwogen dat het belang van [geïntimeerde 1] is gelegen in de inning van dwangsommen die [appellante] heeft verbeurd doordat zij niet aan het vonnis van 20 november 2017 heeft voldaan. Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter hierbij een stap overgeslagen omdat het de vraag is of er wel dwangsommen zijn verbeurd. Volgens [appellante] is dat niet het geval. [geïntimeerde 1] c.s. betwisten dit. 3.5 Het hof overweegt hierover het volgende. In de bestreden rechtsoverweging is tot uitdrukking gebracht dat de daarin besproken stelling van [appellante] over het ontbreken van belang bij de executie niet opgaat omdat dit belang is gelegen in de inning van verbeurde dwangsommen. Dit belang is aanwezig nu [appellante] niet volledig aan het vonnis van 20 november 2017 heeft voldaan en hieraan het verbeuren van dwangsommen is verbonden. De vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd komt later in het vonnis aan de orde; in rechtsoverweging 5.1 gaat het om genoemde stelling en die stelling dient ook naar het oordeel van het hof verworpen te worden omdat in de inning van dwangsommen een belang bij de executie is gelegen. Grief II faalt daarom. 3.6 Grief III is gericht tegen rechtsoverweging 5.3 van het vonnis van 17 juli 2018, waarin de stelling van [appellante] is verworpen dat het vonnis van 20 november 2017 berust op een feitelijke juridische of feitelijke misslag. Deze bestaat volgens [appellante] hierin dat de jaarverslagen die zijn vermeld in onderdeel 7.1 van het dictum van dat vonnis niet zijn opgesteld omdat [appellante] daartoe geen wettelijke verplichting had, terwijl onderdeel 7.1 wel expliciet (ten onrechte) artikel 2:212 BW noemt, zodat [appellante] niet veroordeeld had mogen worden om deze (ter inzage) te verstrekken. [geïntimeerde 1] c.s. betwisten de stelling van [appellante] . 3.7 Het hof overweegt hierover het volgende. De voorzieningenrechter heeft aan de bestreden rechtsoverweging het volgende uitgangspunt vooraf doen gaan (r.o. 5.2): In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Dit uitgangspunt, dat inhoudt dat de executierechter een beperkte taak toekomt, is door partijen niet bestreden en wordt ook door het hof gehanteerd. De vraag is nu of in dit geval het vonnis van 20 november 2017 ten aanzien van de jaarverslagen klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. De veroordeling in onderdeel 7.1 van het vonnis van 20 november 2017 staat niet op zichzelf. Dezelfde veroordeling is ook al opgenomen in het arrest van dit hof van 20 juni 2017, hiervoor in 3.2 onder c) aangehaald, toen zonder het opleggen van een dwangsom. Dat zowel het arrest van het hof als het daarop gevolgde vonnis van 20 november 2017 klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag is door [appellante] niet aannemelijk gemaakt. Het kan zijn dat [appellante] , achteraf gezien, op dit punt het arrest en het vonnis onjuist acht maar dat is hiervoor niet voldoende, aangezien een executiegeschil geen (nader) beroep van eerdere uitspraken inhoudt. Van een misslag als bedoeld in de hiervoor geldende maatstaf is geen sprake. Grief III wordt verworpen. 3.8 Met grief IV voert [appellante] aan dat de voorzieningenrechter ervan uitgegaan is dat met het gegeven dat bedoelde jaarverslagen niet (ter inzage) zijn verstrekt tevens vaststaat dat dwangsommen zijn verbeurd. Volgens [appellante] staat dat niet vast en had de voorzieningenrechter dit overeenkomstig onderdeel 7.4 van het vonnis van 20 november 2017 moeten beoordelen. Dit onderdeel houdt in dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Het (expliciet) in aanmerking nemen van deze bepaling kan [appellante] evenwel niet baten. De bepaling dient met terughoudendheid te worden toegepast; slechts in bijzondere omstandigheden zal sprake zijn van omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het verbeuren van dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in dit geval niet aannemelijk gemaakt. Het ontbreken van de jaarverslagen waar [appellante] zich in dit verband op beroept biedt in ieder geval niet een dergelijke omstandigheid. Dat betekent dat de vaststelling dat [appellante] niet aan het vonnis heeft voldaan en dat zij bijgevolg de daarop gestelde dwangsommen heeft verbeurd juist is. Grief IV wordt verworpen. 3.9 Met grief V voert [appellante] aan dat de voorzieningenrechter haar beroep op verjaring niet heeft gehonoreerd en niet is ingegaan op haar stelling dat [geïntimeerde 1] te laat heeft geklaagd. Voor zover dwangsommen zouden zijn verbeurd, is dat volgens [appellante] het geval vanaf de bespreking op 8 december 2017, zodat op 28 december 2017 het maximum van € 50.000,= is bereikt. De dwangsommen verjaren dan tussen 8 juni 2018 en 28 juni 2018; de verjaring is volgens [appellante] pas gestuit op 25 juni 2018 en niet met het exploot van 13 februari 2018 waar de voorzieningenrechter van uitgaat. 3.10 In de berekening van [geïntimeerde 1] c.s. ligt dat anders. Volgens hen is de verjaring aangevangen vier weken na de betekening van het vonnis op 23 november 2017, derhalve op 22 december 2017, zodat de eerste dwangsom is verbeurd op 22 december 2017 en de laatste op 11 januari 2018. De verjaring is vervolgens gestuit met het exploot van 13 februari 2018, met de betekeningen van de daarop gevolgde beslagen en met de brief van 25 juni 2018. 3.11 Het hof acht de door [geïntimeerde 1] c.s. genoemde uitgangspunten de juiste. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het exploot van 13 februari 2018 de lopende verjaring heeft gestuit nu daarin op niet mis te verstane wijze wordt aangemaand het totaal aan verbeurde dwangsommen te voldoen. Dat dit exploot voor [appellante] niet duidelijk zou zijn, zoals zij stelt in de toelichting op deze grief, acht het hof niet aannemelijk. Het exploot staat immers niet op zichzelf maar is een uitvloeisel van eerdergenoemde procedures. Voor zover [appellante] aanvoert dat [geïntimeerde 1] c.s. te laat heeft geklaagd, gaat het hof hieraan voorbij aangezien deze enkele mededeling van [appellante] niet voldoende toelicht wat zij hiermee op het oog heeft. Grief V wordt verworpen. 3.12 Grief VI is gericht tegen rechtsoverweging 5.7 van het vonnis van 17 juli 2018 waarin de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een onmogelijkheid om te voldoen aan de veroordeling tot het verstrekken van (inzage in) de jaarverslagen over de jaren 2012 tot en met 2015. [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde 1] c.s. ervan op de hoogte waren dat geen jaarverslagen werden opgesteld en dat zij daar nooit aanmerkingen op hebben gemaakt. Een wettelijke verplichting tot het opstellen van jaarverslagen bestond niet en nu deze niet op de daarvoor in aanmerking komende momenten zijn opgesteld, is het niet mogelijk om dat achteraf alsnog te doen. Dit betekent, aldus [appellante] , dat zij wat deze verslagen betreft niet aan de veroordelingen kan voldoen, zodat zij hiervoor geen dwangsommen heeft verbeurd. [geïntimeerde 1] c.s. zijn het ermee eens dat voor [appellante] geen wettelijke verplichting bestond om jaarverslagen op te maken, maar volgens hen verbiedt niets [appellante] om de jaarverslagen achteraf op te maken. 3.13 Het hof overweegt hierover het volgende. Dat [appellante] niet wettelijk verplicht was om jaarverslagen op te maken en dat [geïntimeerde 1] c.s. ervan op de hoogte waren dat deze niet werden opgemaakt, is voor de thans voorliggende kwestie niet van belang. Uitgangspunt is dat [appellante] op verbeurte van een dwangsom is veroordeeld tot het verstrekken van (inzage in) de jaarverslagen. Het hoe en waarom van die jaarverslagen is in dit kort geding in beginsel niet relevant. [appellante] heeft op dit onderdeel niet aan de veroordeling in het vonnis van 20 november 2017 voldaan en de vraag is of [appellante] aannemelijk heeft gemaakt dat er redenen zijn waarom zij desondanks niet gehouden is tot betaling van de verbeurde dwangsommen. Een dergelijke reden is ook naar het oordeel van het hof niet gelegen in de onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen. Door [appellante] is wel gesteld dat het frauduleus is en in strijd met de wet om achteraf jaarverslagen op te stellen maar alleen met deze stelling is dit betoog niet aannemelijk gemaakt. Dat geldt ook voor de producties die [appellante] nog bij akte van 30 oktober 2018 heeft overgelegd en waarin eveneens wordt ingegaan op de regels rond het opstellen van jaarverslagen. De daarin voorkomende en niet nader toegelichte opmerking dat ‘het alsnog opstellen van jaarverslagen in strijd is met de wet’ biedt evenmin voldoende grond voor het aannemen van onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen. Grief VI wordt verworpen. 3.14 Grief VII, ten slotte, betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie en heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat ook deze grief wordt verworpen. 3.15 [appellante] heeft bewijs aangeboden, maar voor bewijslevering is in een kort geding als dit geen plaats zodat aan dit aanbod voorbijgegaan dient te worden. 3.16 De beslissingen op de verschillende grieven die [appellante] heeft aangevoerd hebben tot consequentie dat geen der vorderingen van [appellante] , hiervoor in 3.2 samengevat, voor toewijzing in aanmerking kan komen. Ook hetgeen [appellante] voor het overige in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd en aan producties heeft overgelegd kan daar niet toe leiden. De verschillende daartoe strekkende stellingen, voor zover in dit hoger beroep relevant, zijn hiervoor bij de door [appellante] aangevoerde grieven aan de orde geweest. 3.17 Het vonnis van 17 juli 2018 zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep. 4 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van 17 juli 2018, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 1 augustus 2018; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. begroot op € 726,= aan griffierecht, op € 1.611,= aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,= te vermeerderen met € 68,= indien na aanschrijving niet binnen 7 dagen aan de proceskostenveroordeling is voldaan en betekening plaatsvindt; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019. griffier rolraadsheer