ECLI:NL:GHSHE:2019:11
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.197.720/01
arrest van 8 januari 2019
in de zaak van
1 [appellant] ,[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] , Spanje,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] c.s. of [appellant] ,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
Vereniging van eigenaars [vereniging van eigenaars] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de VvE,
advocaat: mr. D.E.M.P.J. Reijnart te Weert,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 mei 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en de VvE als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Op verzoek van het hof is het incomplete dossier in eerste aanleg door partijen gecompleteerd.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de akte uitlating comparitie na aanbrengen van de VvE van 27 september 2016;
de memorie van grieven met producties 1 tot en met 5;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met 44 producties, tevens houdende wijziging van eis;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 4;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3 in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1. Het hof verwijst naar de weergave van de vaststaande feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. [appellante] en [appellant] zijn echtelieden; [appellant] heeft het in de vaststaande feiten bedoelde appartement op een veiling gekocht, maar de levering heeft plaatsgevonden aan [appellante] . Desondanks zal het hof hierna, in navolging van partijen en de kantonrechter, veelal (vooral als het gaat om de aanduiding van de procespartij) refereren in (mannelijk) enkelvoud aan “ [appellant] ”, waarmee dan afhankelijk van de context ook [appellant] en [appellante] gezamenlijk, dan wel enkel [appellante] wordt bedoeld.
3.1.1. De volgende mogelijk relevante stukken zijn overgelegd in eerste aanleg en hoger beroep:
een akte van splitsing / vaststelling reglement van 11 juni 2010 (prod. 23 bij akte wijziging vordering en vermeerdering eis van de VvE (eerste aanleg) van 26 november 2015)
een akte van splitsing / vaststelling reglement van 26 januari 2011 (prod. 24 idem)
een modelreglement bij akte van splitsing in appartementsrechten van 17 januari 2006 (prod. 25, idem)
een ongedateerd reglement (prod. 42 bij memorie van antwoord)
3.1.2. In artikel III van de akte sub 1), alsmede in artikel III van de akte sub 2), wordt verwezen naar het modelreglement als bedoeld sub 3). Zie verder hierna onder r.o. 3.9.1, 3.9.2 en 3.9.12.
3.2. Eerste aanleg:
3.2.1. In eerste aanleg vorderde de VvE (de uitsplitsing naar onderdelen hierna is van het hof) betaling van servicekosten over de maanden:
a) september en oktober 2014; twee maal € 214,67
b) november en december 2014; twee maal € 214,67
c) januari tot en met april 2015, vier maal € 214,67
d) mei tot en met juli 2015; drie maal € 104,17
e) augustus 2015 en vervolgens; € 104,17 per maand.
Daarnaast vorderde de VvE betaling van:
f) € 264,36 in verband met het aanbrengen van een slot op de deur van het dakterras.
Samen acht maal € 214,67 is € 1.717,36 plus drie maal € 104,17, is € 312,51, plus € 264,36, maakt in totaal € 2.294,23. [appellant] heeft € 772,35 betaald, welk betaling door de VvE eerst is toegerekend aan rente en kosten. Per saldo vorderde de VvE in rechte € 1.949,82 met rente over de eerder genoemde hoofdsom. Bij akte van 26 november 2015 vermeerderde de VvE haar eis met een vordering tot betaling van € 104,17 per maand, vanaf augustus 2015.
3.2.2. In conventie voerde [appellant] verweer; in reconventie vorderde zij vergoeding van een bedrag groot € 1.686,74 in verband met een lekkage. Zij vorderde ook nog vergoeding van andere bedragen, maar die spelen in hoger beroep geen rol meer.
3.2.3. De kantonrechter veroordeelde [appellant] tot betaling van € 1.533,42. In de overwegingen achtte de kantonrechter alle vorderingen toewijsbaar, behoudens die tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Een dergelijke vordering was door de VvE niet ingesteld, daar deze de betaling van € 772,53 blijkbaar had verrekend met onder meer de buitengerechtelijke kosten; voor dat geval is het oordeel van de kantonrechter te verstaan als een oordeel dat de VvE zulks ten onrechte had gedaan. Het toegewezen bedrag van € 1.533,42 is kennelijk opgebouwd aldus: het door de VvE genoemde eindbedrag groot € 2.294,23, vermeerderd met € 11,54 rente, verminderd met de betaling ad € 772,35.
3.3. Hoger beroep:
3.3.1. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld en zes grieven aangevoerd.Grief 1 heeft betrekking op het ontbreken van een procesvolmacht aan de zijde van de VvE.Grief 2 heeft betrekking op het gegeven dat niet [appellante] en [appellant] , maar enkel [appellante] eigenaresse is van het appartement.Grief 3 heeft betrekking op de vordering, hiervoor omschreven in r.o. 3.1.2. sub a.Grief 4 heeft betrekking op de vordering, hiervoor omschreven in r.o. 3.1.2. sub c.Grief 5 heeft betrekking op de vordering, hiervoor omschreven in r.o. 3.1.2. sub f.Grief 6 heeft betrekking op de vordering in reconventie, genoemd onder r.o. 3.2.2. Kennelijk per abuis heeft [appellant] zijn conclusie in de memorie van grieven daarop niet aangepast; het hof begrijpt dat hij bedoelt te vorderen dat het vonnis ook in reconventie zal worden vernietigd en dat het door hem in hoger beroep specifiek genoemde en aldus gevorderde bedrag alsnog zal worden toegewezen. Blijkens de door haar genomen memorie van antwoord c.a., in het bijzonder onderdeel 122 e.v., heeft de VvE dit eveneens zo begrepen. Dit nu zij onder verwijzing naar haar verweer in eerste aanleg aangeeft dat indien het hof toe komt aan inhoudelijke beoordeling de vorderingen van [appellant] alsnog afgewezen dienen te worden (onderdeel 125).
3.3.2. De VvE heeft incidenteel appel ingesteld. Dit heeft in de eerste plaats betrekking op r.o. 4.8 van het vonnis waarvan beroep, waarbij de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar werden geacht. Overigens maakt de VvE zich schuldig aan een vergelijkbare omissie als in de slotzinnen van de vorige rechtsoverweging omschreven; in randnummer 131 van de memorie van antwoord, tevens grieven in het incidenteel appel, stelt zij te vorderen dat [appellant] alsnog tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal worden veroordeeld, maar dit element ontbreekt geheel in de conclusie zoals deze is omschreven op pag. 33 van 34. Het hof gaat ervan uit dat zij dit wel heeft bedoeld.Voorts heeft de VvE bij deze memorie diverse aanvullende vorderingen ingesteld, als hierna te bespreken.
Principaal appel:
3.4. Grief 1 betreft het ontbreken van een procesvolmacht bij de VvE. [appellant] heeft verwezen naar de eerste volzin van art. 53 lid 5 van het Modelreglement. De VvE heeft vervolgens verwezen naar de tweede volzin van datzelfde artikel.Het verweer van de VvE slaagt. [appellant] stelde dat de VvE een machtiging nodig had maar er geen had of heeft; de VvE heeft overtuigend aangetoond dat zo’n machtiging bij incasso’s ook niet nodig is.
3.4.1. Daarenboven heeft de VvE er terecht op gewezen dat in het verslag van 24 maart 2015, hieronder breder te bespreken, een besluit van de Algemene Ledenvergadering tot het in rechte opeisen van de achterstallige servicebijdragen over te gaan is opgenomen. De besluiten genomen in die vergadering zijn niet (tijdig) door [appellant] op de door de wet voorgeschreven wijze aangevochten, zoals door de VvE terecht is opgemerkt.
3.4.2. Grief 1 faalt.
3.5. Met grief 2 stelt [appellant] aan de orde dat weliswaar (de heer) [appellant] koper op de veiling was, maar dat enkel [appellante] juridisch eigenaresse van het appartement is geworden en dat enkel zij lid van de VvE is geworden; de onderhavige vorderingen dienden dus uitsluitend tegen [appellante] te worden ingesteld. De VvE pareert dat met de stelling dat weliswaar juist is dat levering aan [appellante] heeft plaatsgevonden, maar dat zij gehuwd is met [appellant] , dat bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel aangenomen moet worden dat [appellante] en [appellant] in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd, en dat de onderhavige schuld dus in de gemeenschap valt.
3.5.1. Het verweer van de VvE gaat om twee redenen niet op.
3.5.2. Ten eerste berust de stelling dat [appellante] en [appellant] wel in gemeenschap van goederen gehuwd zullen zijn, louter op speculatie.
De VvE heeft hiertoe in het geheel geen concrete feiten en omstandigheden gesteld.
3.5.3. Ten tweede geldt dat zelfs al zouden [appellante] en [appellant] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, zulks weliswaar met zich brengt dat eventuele schulden van [appellante] op de gemeenschap waartoe ook [appellant] gerechtigd is kunnen worden verhaald., maar dit [appellant] nog niet tot medeschuldenaar maakt. Dat verder artikel 1:85 BW nog een rol zou vervullen in deze is gesteld noch gebleken.
3.5.4. Grief 2 slaagt.
3.6. Grief 3 heeft betrekking op de servicekosten voor de maanden september en oktober 2014. Die waren reeds verschuldigd geworden voordat [appellante] de eigendom van het appartement had verworven.
3.6.1. De VvE stelt krachtens art. 5:122 lid 3 BW aanspraak te maken op de vergoeding daarvan. [appellant] voert daartegen verweer.
3.6.2. Het bedrag waarom het gaat is niet, zoals omschreven in art. 5:122 lid 5 BW, in de akte van overdracht beschreven. Onder verwijzing naar een vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 11 december 2015 stelt de VvE dat art. 3:122 lid 5 BW bescherming biedt aan de koper als de VvE een te laag bedrag heeft opgegeven, maar niet als er geen enkel bedrag is opgenomen. Dat argument is onjuist. Zie - onder verwijzing naar Parlementaire Geschiedenis - Gerechtshof Amsterdam 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1179, r.o. 3.8.2. Het hof sluit zich daarbij aan.
3.6.3. Mitsdien is [appellant] de bijdragen voor deze maanden niet verschuldigd. Grief 3 slaagt.
3.7. Het appartementencomplex:
3.7.1. In verband met grieven 4, 5 en 6 acht het hof het dienstig het appartementencomplex te beschrijven. Het gaat om een hoekpand (adressen aan de [adres 1] en aan de [adres 2] ) te [plaats] , waarvan de begane grond bestaat in een winkelruimte met toebehoren, met daarboven drie lagen, bestaande uit woningen. Er zou een souterrain/kelder zijn dat/die bij de winkel hoort. Zie productie 28 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg en de schetsen welke bij productie 24 bij akte van de VvE in eerste aanleg, van 26 november 2015, zijn gevoegd.
3.7.2. Blijkens de akte van splitsing van 11 juni 2010 (prod. 23 eerste aanleg) ontstond na verbouwing een appartementencomplex, bestaande uit de begane grond met drie verdiepingen daarboven. Appartement 1 bestond uit de commerciële ruimte met souterrain (later, zie hierna, appartement 7), plus een woonruimte op de eerste verdieping (later appartement 8). Appartementen 2 en 3 bestonden uit twee woonappartementen, eveneens op de eerste verdieping; appartementen 4 en 5 uit twee appartementen, op de tweede verdieping; appartement 6 uit een appartement op de derde verdieping. Alles met bergingen en/of garages.
3.7.3. Op 26 januari 2011 (prod. 24) heeft een splitsing van appartement 1 plaatsgevonden, aldus dat de commerciële ruimte op de begane grond en in het souterrain voortaan als appartement 7 verder ging en de woonruimte op de eerste verdieping welke voorheen deel uitmaakte van appartement 1, als appartement 8.
3.7.4. Het appartementsrecht dat in 2014 is geveild, is gekocht door [appellant] en is geleverd aan [appellante] , betreft het appartementsrecht 7. [appellante] heeft dus geen appartement op de eerste verdieping of hoger.
3.8. Grief 4:
3.8.1. [appellant] meende dat een groot aantal van de posten waarop de servicekosten betrekking hadden [appellante] als eigenaresse van de begane grond helemaal niet aangingen, terwijl zij voor een onevenredig groot deel bijdroeg in de servicekosten. Deze dienden volgens [appellant] drastisch te worden verlaagd. Die kwestie is thans, althans in dit hoger beroep, niet aan de orde, doch dient ter toelichting van zijn stelling dat afgesproken zou zijn dat vanaf januari 2015 de voor [appellante] geldende servicekosten zouden zijn verlaagd. Volgens [appellant] bedroegen deze krachtens afspraak ook reeds over de maanden januari tot en met april 2015 geen € 214,67, maar € 104,17. Het belang is aldus beperkt tot € 442,--, nu er geen discussie over bestaat dat [appellant] over de maanden november en december 2014 eerstgenoemd bedrag, en vanaf mei 2015 laatstgenoemd bedrag verschuldigd is.
3.8.2. Als prod. 7 bij inleidende dagvaarding heeft de VvE overgelegd een email van 1 april 2015 van de VvE aan [appellant] , voor zover van belang luidende als volgt:
“Het voorstel dat jij per 1 januari 2015 een bedrag aan servicekosten van € 104,17 in plaats van € 214,67 per maand zou betalen komt dan ook per direct te vervallen.”
3.8.3. Als prod. 10 bij inleidende dagvaarding en tevens als prod. 20 bij MvA heeft de VvE overgelegd de notulen van de Algemene Ledenvergadering van de VvE van 24 maart 2015. Met betrekking tot agendapunt 6 luiden de notulen als volgt:
6. Maandelijkse servicekosten winkelpand
Sinds eind 2014 is De heer. [naam] eigenaar van het winkelpand gelegen aan de [adres 1] [nummer] . Daarmee deelt hij mee in de gezamenlijke servicekosten (€ 214,67 per maand) van de VvE. Hierover hebben reeds een aantal gesprekken plaats gevonden met de voorzitter/bestuurder ( [voorzitter/bestuurder] ) en de penningmeester ( [penningmeester] ) i.v.m. achterstallige kosten van 2014.
Inmiddels is reeds €400 betaald en staat er nog € 458,68 open om te betalen. Dit betreft het kalenderjaar van 2014 (sept t/m dec).
In het laatste gesprek is er besloten dat [naam] aan een aantal zaken niet hoeft mee te betalen aan de algemene servicekosten (zie punt 5, 6, 8, 9 en 18 op de begroting). Dit heeft geresulteerd in een lager bedrag (€ 104,17 per maand) aan servicekosten voor hem. Hiermee heeft hij ingestemd. Echter een dag later zag hij hier toch vanaf.
De punten waar hij niet aan mee
wil
betalen zijn als volgt:
• 7. Glasbewassing (2x per jaar); Hij vindt het niet nodig dat zijn ramen gewassen worden. Dat doet hij zelf wanneer het nodig is. De glazenwasser maakt ook de kozijnen schoon wat ervoor zorgt dat deze langer mee zullen gaan.
• 17. Jaarlijkse controle en onderhoud noodverlichting; Hij controleert zelf het lampje in zijn nooduitgang verlichting. Momenteel heeft hij het lampje zelfs uit gedraaid om energie kosten te besparen. Echter wanneer er brand uitbreekt dekt de verzekering geen kosten wanneer blijkt dat de noodverlichting niet gecontroleerd/defect is.
• 19. Onderhoud dak en jaarlijkse inspectie;
• Schilderkosten gehele appartementencomplex; Deze kosten worden maandelijks gespaard (zie punt 10+ 11) en er is budget voor.
Tijdens de vergadering zijn bovenstaande punten besproken. De overige aanwezige appartement eigenaren zijn van mening dat iedereen mee betaald aan de bovenstaande punten. Tijdens het bespreken van dit agendapunt is hierover een discussie ontstaan waarop de heer [naam] voortijdig (20:45 uur) de vergadering boos heeft verlaten.
Daarmee zijn alle andere eigenaren het eens dat [naam] de gezamenlijke servicekosten betaalt welke voor hem gelden. Er worden niet nog meer uitzonderingen gemaakt. Hierdoor kunnen we een gezonde en actieve VvE waarborgen.
Daarnaast blijft er een uniforme uitstraling van het gebouw.
[penningmeester] en [voorzitter/bestuurder] geven aan dat ze zo niet uit deze discussie gaan komen. Zij vinden dat wij als VvE de heer [naam] voldoende tegemoet gekomen zijn m.b.t. het voorstel over de servicekosten. En de dames stellen dan ook voor om deze zaak veder uit handen te gaan geven aan onze rechtsbijstandverzekering [rechtsbijstandverzekeraar] . En het eerdere voorstel dat wij als VvE aan de heer [naam] hebben gedaan komt dan ook per direct te vervallen.
Hieronder de eerder gemaakte afspraken.
• September t/m december 2014 een bedrag van € 104,17 per maand i.p.v. € 214,67
• Januari t/m april 2014 een bedrag van € 104,17 per maand i.p.v. € 214,67
We zullen nu de totale vordering van de kosten hieronder bij de heer [appellant] gaan opeisen.
• Servicekosten die niet mee genomen zijn in de nota van afrekening. Dit betreft de maanden september en oktober 2014, € 214,67 x 2 = € 429,34
• Servicekosten November en december 2014, € 214,67 x 2 = € 429,34
• Servicekosten januari t/m april 2014 €214,67 X 4 = € 858,68
Alle aanwezige appartement eigenaren zijn hiermee akkoord.
3.8.4. [appellant] heeft als prod. 29 bij conclusie van antwoord overgelegd emailcorrespondentie van 6 maart 2015. Deze correspondentie vloeide voort uit afspraken welke volgens [appellant] op 30 december 2014 tussen partijen zouden zijn gemaakt en ging over eventuele neerwaartse aanpassing van de servicekosten. Door de VvE wordt verwezen naar een extra overleg in de daarop volgende week, dat aan te merken zou zijn als een vooroverleg vooruitlopende op de ledenvergadering van maart 2015.
3.8.5. De kantonrechter heeft het beroep van [appellant] op een afspraak zoals door hem gesteld niet gehonoreerd. Grief 4 is daartegen gericht.
3.8.6. [appellant] verwijst naar de bespreking van 30 december 2014, naar de email van 6 januari 2015, en naar de notulen van de algemene ledenvergadering van 24 maart 2015. Voorts wijst hij erop dat volgens art. 5.2 van de huishoudelijke bepalingen het bestuur tot een bedrag van € 2.500,-- bevoegd is vaststellingsovereenkomsten te sluiten.
3.8.7. De VvE heeft verweer gevoerd, inhoudende dat er (nog) geen overeenkomst tot stand was gekomen en dat het bestuur ook helemaal daartoe niet bevoegd zou zijn geweest. De VvE wijst erop dat het belang ook veel groter dan € 2.500,-- zou zijn geweest aangezien de voorgestelde korting van € 110,50 per maand gedurende jaren tot een lagere bijdrage zou leiden, en wijst er voorts op dat het aanvaarden van bevoegdheid van het bestuur in deze de bepalingen van art. 11 van het Modelreglement (waarbij de taak van de vergadering, inhoudende het vaststellen van de begroting en de servicebijdragen is omschreven), zou uithollen.
3.8.8. Anders dan [appellant] stelt is er van een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW geen sprake. [appellant] had een wens tot verlaging van de servicekosten en het bestuur was bereid daarover na te denken, en zelfs om daarmee in te stemmen. Dit zag echter geheel op de interne verhoudingen binnen de VvE. Dit dient niet aangemerkt te worden als een overeenkomst “tussen” de VvE en [appellant] - laat staan een vaststellingsovereenkomst -, doch als een verzoek tot aanpassing van de vaststelling van de servicebijdragen binnen het kader van de begroting, alles op de voet van art. 11 van het Modelreglement. Een uitgesproken bereidheid van het bestuur kon dan ook niet meer zijn dan een toezegging dat het verzoek zou worden gesteund. Als, zonder genoegzame reden, het bestuur daarop terug zou komen, zou dat aan de orde (hebben) kunnen komen in een bij de kantonrechter te voeren procedure op basis van art. 5:130 BW. [appellant] heeft die route echter niet gevolgd. Terecht merkt de VvE dus op dat het bestuur uit de aard van de zaak, en ongeacht het met dit verschil van inzicht gemoeide bedrag, niet bevoegd was om buiten de ledenvergadering om bindende toezeggingen omtrent de hoogte van de servicekosten aan [appellant] te doen.
3.8.9. Grief 4 faalt.
3.9. Grief 5 heeft betrekking op de kosten van een door de VvE aangebracht slot op de deur naar het dakterras. Het gaat om een bedrag groot € 264,36 en aldus om een – qua financiële omvang - beperkt belang.
3.9.1. Art. III van de akte van splitsing van 11 juni 2010 luidt dat aan artikel 17 lid 1 letter a van het modelreglement wordt toegevoegd:
“Dat gedeelte van het dak, dat zich bevindt boven de commerciële ruimte welke onderdeel uitmaakt van het appartement met indexnummer 1 [thans: 7; hof] en is gelegen tussen de achtergevel van het woonappartement met indexnummer 3 [ofwel moet hier 2 zijn bedoeld, ofwel zijn in de schetsen achter deze akte nummers 2 en 3 verwisseld; hof] en de voorgevel van de woonruimte op de eerste verdieping welke onderdeel uitmaakt van het appartement met indexnummer 1 [thans: 8; hof], is gemeenschappelijk”.Dit gedeelte van het dak zal worden geconstrueerd en ingericht als gemeenschappelijk buitenterras voor de woonruimte met de indexnummer 2 tot en met 6 en voor de woonruimte op de eerste verdieping welke onderdeel uitmaakt van het appartement met indexnummer 1 [ thans: 8; hof] én als toegang tot laatstbedoelde woonruimte, zulks volgens het ter plaatse aangegeven tracé.
3.9.2. Art. III van de akte van (onder-)splitsing van 26 januari 2011 bevat eveneens aanvullingen en afwijzingen van het modelreglement. Deze zijn gelijkluidend aan de aanvullingen welke bij artikel III van de akte van splitsing van 11 juni 2010 waren opgenomen, uitgezonderd de hiervoor geciteerde aanvulling van artikel 17 lid 1 letter a.
3.9.3. Art. 2.1 van het huishoudelijk reglement noemt uitdrukkelijk het terras als een van de gemeenschappelijke gedeelten. Dit artikel refereert in de tweede volzin aan “iedere bewoner”. Het reglement bevat geen bepalingen waaruit blijkt dat sommige bewoners niet op het terras zouden mogen komen.
3.9.4. In de visie van de VvE heeft [appellant] zich herhaaldelijk onbevoegd naar en op dat dakterras begeven en heeft hij daar herhaaldelijk en onbevoegd werkzaamheden aan het dak verricht. Een en ander wordt door [appellant] betwist.
3.9.5. De VvE heeft in de inleidende dagvaarding niets gesteld omtrent de rechtsgrond van haar vordering tot vergoeding van de kosten van het aanbrengen van het slot.
3.9.6. De kantonrechter overwoog in r.o. 4.7, dat [appellant] niet had weersproken dat hij bij herhaling het terras had betreden terwijl hij daartoe geen toegang had. Daarom had de VvE volgens de kantonrechter terecht en conform het reglement besloten het slot te vervangen en de kosten aan [appellant] in rekening te brengen.
3.9.7. De VvE heeft in eerste aanleg niet inzichtelijk gemaakt op welke grond het [appellant] verboden zou zijn dat terras te betreden, of op welke grond zij gerechtigd zou zijn dat terras op kosten van [appellant] af te sluiten. Eerst bij memorie van antwoord heeft de VvE gesteld dat terecht en “conform het reglement” besloten had het slot te vervangen en de kosten bij [appellant] in rekening te brengen omdat deze bij herhaling het dakterras had betreden terwijl hij daartoe geen toegang had.
3.9.8. De passage als hiervoor geciteerd onder r.o.
3.9.1. lijkt er weliswaar op te wijzen dat enkel de bewoners van de eerste en hogere verdiepingen van het terras gebruik konden maken, maar een verbod voor de bewoner van de begane grond om daar gebruik van te maken valt daarin niet te lezen. [appellante] heeft op de veiling verkregen een appartementsrecht dat was gebaseerd op en omschreven in de akte van ondersplitsing van 26 januari 2011, maar daarin kwam de hiervoor bedoelde aanvulling nu juist niet voor. Ten slotte wijst art. 2.1 van het huishoudelijk reglement erop dat iedereen van het terras gebruik mocht maken. Kortom: dat [appellant] van het terras geen gebruik mocht maken valt uit de reglementen niet af te leiden.
3.9.9. De VvE stelt dat de onbevoegdheid om gebruik te maken van het terras voortvloeide uit de gemaakte afspraken, inhoudende dat per 1 mei 2015 de door [appellant] te betalen servicekosten werden verlaagd. Van een wijziging van het reglement op dit onderdeel is echter geen sprake geweest en evenmin is door de VvE als voorwaarde voor instemming met de verlaging van de servicekosten gesteld dat [appellant] de algemene ruimten niet (meer) zou betreden.
3.9.10. [appellant] heeft er bij memorie van grieven op gewezen dat hem, voordat de VvE het slot deed plaatsen, nooit te kennen is gegeven dat hij ter plaatse niet mocht komen. De VvE heeft dit niet betwist. Volgens de VvE was al de eenmalige onbevoegde betreding van dat dakterras voldoende om het slot te vervangen en de kosten aan [appellant] in rekening te (kunnen) brengen. Het hof is evenwel van oordeel dat minstens aan [appellant] aangezegd had moeten worden dat hij daar niet mocht komen en dat, als hij daarin volhardde, op zijn kosten een slot zou worden geplaatst. Dat is niet gebeurd.
3.9.11. Voor zover de grondslag - gelijk [appellant] in zijn memorie van grieven bij gebreke van enige andere grondslag aanneemt - gelegen zou zijn in “onrechtmatige daad”, geldt dat de VvE niets heeft aangedragen waaruit kan voortvloeien dat het betreden van het terras als een onrechtmatige daad van [appellant] jegens de VvE zou moeten worden aangemerkt. De VvE stelt wel dat [appellant] onbevoegdelijk wijzigingen had aangebracht aan de dakbedekking, doch dan is slechts eventuele daaruit voortvloeiende schade voor rekening van [appellant] . Met de kosten van plaatsing van een slot heeft dat niets te maken.
3.9.12. De VvE stelt dat zij “conform het reglement” besloten heeft het slot te vervangen en de kosten daarvan op [appellant] te verhalen, maar zij heeft niet toegelicht op welk reglement zij doelt en op welke bepalingen uit het reglement. Het huishoudelijk reglement bevat geen bepalingen waarop deze bevoegdheid kan worden gebaseerd. Voor zoveel nodig overweegt het hof dat art. 7.2 sub h) dit geval niet dekt.Ook het modelreglement bevat zodanige bepalingen niet, en dat geldt eveneens voor art. III van de akte van splitsing van 26 januari 2011.
3.9.13. Grief 5 slaagt dus eveneens.
3.10. Grief 6 betreft de lekkage. [appellant] stelt dat er door lekkage schade is ontstaan aan zijn appartement hetgeen tot herstel noopt, met name aan het schilderwerk. Hij heeft ter onderbouwing daarvan als productie 4 bij memorie van grieven een offerte d.d. 12 juni 2015 overgelegd; deze offerte sluit op een bedrag van € 1.686,74 incl. btw.
3.10.1. De kantonrechter overwoog - en de VvE sluit zich daarbij aan - dat [appellant] klachten als deze op grond van het modelreglement diende in te brengen bij de algemene vergadering van de VvE, en dat als de vervolgens in die vergadering genomen besluiten op bezwaren zouden stuiten bij [appellant] , deze bij de kantonrechter bezwaar zou kunnen maken. Deze dagvaardingsprocedure zou niet zijn bedoeld om bezwaren van [appellant] te bespreken.
3.10.2. Het hof heeft in het modelreglement geen bepalingen aangetroffen waaruit blijkt dat de door de kantonrechter voorgeschreven procedure een dwingend voorgeschreven traject van klachtenbehandeling inhoudt. Ongetwijfeld is binnen een VvE de algemene ledenvergadering het hoogste orgaan en als de behandeling van klachten niet aan enig ander orgaan is opgedragen, komt de bevoegdheid tot het behandelen van klachten aan de algemene vergadering toe. Dat houdt echter geen exclusieve bevoegdheid in en het valt niet in te zien dat en waarom een benadeelde niet een dagvaardingsprocedure aanhangig zou kunnen maken, en a fortiori een vordering in reconventie in een door de VvE jegens hem aanhangig gemaakte procedure zou kunnen instellen ter verkrijging van schadevergoeding.
3.10.3. Inhoudelijk: bij conclusie van antwoord in reconventie heeft de VvE er in de eerste plaats op gewezen dat [appellant] enkel een offerte, en geen factuur heeft overgelegd. Hieruit blijkt niet dat er werkzaamheden zijn uitgevoerd dan wel dat er schade is geleden.
3.10.4. Voorts, aldus de VvE, heeft [appellant] de servicekosten (welke mede strekt ter dekking van de premie van verzekeringen) niet betaald; daarom heeft de VvE het recht van [appellant] om aanspraak te maken op (een uitkering van) de verzekering opgeschort. Bovendien zou als de servicekosten betaald zouden worden, nog een expert langs moeten komen.
3.10.5. Verder betwist de VvE de gestelde schade, en stelt zij voorts dat als er al sprake is van schade, die niet veroorzaakt is door lekkage van het dak. Het gaat hooguit om een beperkte schade via een kleine keldermuur. Ook uit een inspectie door de heer [deskundige] na het door [appellant] zelf uitgevoerde onderzoek op 29 mei 2015 blijkt dat er geen lekkage is geweest, maar dat het wel wenselijk is dat in de hoek de randstrook hoger wordt ingewerkt, hetgeen ook is uitgevoerd.
3.10.6. Het argument van de VvE dat de schade onvoldoende is gebleken en toegelicht in het licht van de gemotiveerde betwisting door de VvE gaat op. [appellant] heeft, mede gezien de bevindingen van de hiervoor genoemde door de VvE ingeschakelde deskundige [deskundige] , onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare feiten omtrent deze schade en de oorzaak daarvan gesteld, maar zich beperkt tot zijn persoonlijke gedachten en verwachtingen aangaande de volgens hem aan de orde zijnde situatie. Deze vordering is daarom, zij het op andere grond dan in het beroepen vonnis, terecht afgewezen.
3.10.7. Grief 6 faalt.
3.11. Incidenteel appel:
3.11.1. De kantonrechter heeft de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen, omdat gesteld noch gebleken was dat een kosteloze aanmaning als bedoeld in art. 6:96 lid 6 BW had plaats gevonden.
3.11.2. Daartegen is de grief gericht. Het hof stelt voorop dat op de door de VvE gevorderde bedragen het Besluit BIK (Stb, 2012,141) onverkort van toepassing is, nu het de invordering heeft betroffen van hoofdsommen waarvan de omvang gemakkelijk was vast te stellen, namelijk de maandelijkse bijdrage in de servicekosten als vastgesteld door de VvE respectievelijk met [appellant] nader afgesproken (vergelijk toelichting bij het besluit BIK, Stb. 2101,141, p. 5 onderdeel 4 tweede en derde zin). De VvE gaat blijkens haar toelichting bij haar incidentele grief (punten 128-130 MvA) eveneens van de toepasselijkheid van het Besluit en daarmee van artikel 6:96 lid 6 BW uit.
3.11.3. De VvE verwijst naar een brief van [rechtsbijstandverzekeraar] van 3 december 2014 waarin kosten groot € 96,60 plus € 20,29 worden genoemd, welke verschuldigd zijn als de hoofdsom niet binnen 14 dagen is betaald. Overeenkomstig HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405, is dat voldoende wanneer de brief wordt verstuurd nadat de schuldenaar in verzuim is komen te verkeren. Wordt er betaald, dan is de schuldenaar die kosten niet verschuldigd, wordt er niet (tijdig) betaald, dan wel.
In de inleidende dagvaarding heeft de VvE zich erop beroepen dat zij bij mail van 19 november 2014 (onderdeel productie 2 bij dat processtuk) in gebreke heeft gesteld. Gezien de bewoordingen van die mail, waarvan de ontvangst niet is betwist en waarin [appellant] conform artikel 6:82 lid 1 BW een termijn voor betaling (‘nakoming’) is gesteld van 11 dagen, welke is verstreken zonder enige betaling, geldt dat voor de in die mail genoemde bedragen sprake is van verzuim bij [appellant] .
3.11.4. Het hof constateert evenwel ten eerste, dat de in rechte gevorderde buitengerechtelijke kosten hoger zijn, namelijk € 344,13, vermeerderd met btw ad 21 % is € 72,27. Blijkens prod. 22 jo. 8 in eerste aanleg had [rechtsbijstandverzekeraar] (namens de VvE) in april 2015 nog aanspraak gemaakt op € 294,21 plus € 61,78 aan btw. Ter zake van deze hogere kosten is bovendien nooit een zogenaamde 14 dagen brief gestuurd. De VvE beroept zich daar ook niet op en verwijst in haar MvA in het kader van haar incidentele grief in onderdeel 130 uitsluitend naar de hierboven genoemde brief van 3 december 2014, die echter naar zijn aard al niet kan zien op kosten die betrekking hebben op later te vervallen termijnen en andere posten.
3.12. 3.11.5
3.11.5 Het hof is ingevolge HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704 (r.o. 3.7.) gehouden ambtshalve de juiste naleving van artikel 6:96 voor zover het een consument-schuldenaar betreft te controleren. Dat [appellant] respectievelijk [appellante] als zodanig heeft te gelden is niet betwist, althans het tegendeel is niet gesteld en ligt evenmin voor de hand.Nu het gevorderde bedrag niet adequaat is aangezegd op de in artikel 6:96 lid 6 BW voorgeschreven wijze, en ook de hoofdsom na verzending van de hierboven genoemde veertiendagenbrief van 3 december 2014 is veranderd en [appellant] enkel voor het in daarin genoemde bedrag is aangemaand, ziet het hof aanleiding het incidentele appel te verwerpen. Voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten bestaat in de gegeven omstandigheden geen grond. Vermeerderde eis:
3.12.1. Deze heeft betrekking op de nooddeur en bijbehorende verlichting. Het gaat om een deur, zo begrijpt het hof, tussen de bedrijfsruimte en het achtergelegen trappenhuis. Uit de uitleg van [appellant] volgt dat in noodgevallen vanuit de bedrijfsruimte naar het trappenhuis erachter gevlucht kan worden, maar niet omgekeerd, maar dat dit ook niet nodig is omdat de bewoners direct via de hoofddeur (aan de [adres 2] ) naar buiten kunnen.
3.12.2. In de eerste plaats heeft de VvE nog niet kunnen reageren op de argumenten van [appellant] , welke niet op voorhand van elke redelijkheid ontbloot blijken te zijn. In de tweede plaats gaat het hier bij uitstek om een aangelegenheid waaromtrent partijen in overleg moeten treden. Zij zijn nu eenmaal, als mede-eigenaars en -gebruikers van het pand, tot elkaar veroordeeld. De zaak wordt voorts gecompliceerd door de omstandigheid dat het pand is verhuurd, terwijl [appellant] en [appellante] in Spanje wonen.
3.12.3. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten.
3.13. Resumerend:
[appellant] is geen enkel bedrag verschuldigd aan de VvE;
de servicekosten over september en oktober 2014 ad € 214,67 per maand zijn niet door [appellante] verschuldigd;
de servicekosten over november en december zijn door [appellante] verschuldigd tot een bedrag van € 214,67 per maand;
de servicekosten over januari tot en met april 2015 zijn door [appellante] verschuldigd tot een bedrag van € 214,67 per maand;
de servicekosten vanaf mei 2015 zijn door [appellante] verschuldigd tot een bedrag van € 104,17 per maand;
de kosten ad € 264,36 voor het aanbrengen van een slot op de deur zijn niet door [appellante] verschuldigd;
de door [appellante] gevorderde schade als gevolg van een lekkage ad € 1.686,74 is niet door de VvE verschuldigd.
Deze posten vormen geen onderwerp van de te houden comparitie, tenzij partijen deze deel (willen) laten uitmaken van een alles omvattende regeling.
4 De uitspraak
Het hof:
op de vermeerderde eis:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.12 e.v. vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2019 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
op het principaal en incidenteel hoger beroep
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, R.R.M. de Moor en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019.
griffier rolraadsheer