ECLI:NL:GHSHE:2019:1026

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer HD 200.242.973/01 arrest van 19 maart 2019 in de zaak van mrs. Erik Eshuis en Meertinus Jan Ubbens, in hoedanigheid van curator in het faillissement van Aluminium [vestigingsnaam] B.V. (Aldel),wonende te [woonplaats] , appellanten, advocaat: mr. M. Kremer te Groningen, tegen [de vennootschap 1] , hierna VKP,gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerden, advocaat: mr. P.J. Fousert te Groningen, na verwijzing door de Hoge Raad (zaaknummer 15/04247) bij arrest van 31 maart 2017, waarbij werd vernietigd het arrest in kort geding van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (zaaknummer 200.155.478) van 14 juli 2015 in het bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 1 juli 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen. 1De eerdere gedingen in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in kort geding van 1 juli 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen; - het arrest van 14 juli 2015 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, waarbij het bestreden vonnis is vernietigd, het door VKP gevorderde is afgewezen en VKP is veroordeeld tot terugbetaling van € 517.083,85 aan curatoren, te vermeerderen met rente, met veroordeling van VKP in de proceskosten (zaaknummer 200.155.478); - het arrest van 31 maart 2017 van de Hoge Raad der Nederlanden (zaaknummer 15/04247), waarbij het arrest van 14 juli 2015 is vernietigd, met verwijzing van de zaak naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, en met veroordeling van curatoren in de proceskosten in cassatie; - het op verzoek van curatoren uitgebrachte exploot van 20 juni 2018 waarbij VKP is opgeroepen teneinde het geding te hervatten; - de memorie na verwijzing van curatoren, tevens eis terugbetaling; - de memorie na verwijzing van VKP. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken

2.1. Door de Hoge Raad zijn in zijn arrest van 31 maart 2017 de volgende feiten vastgesteld. ( i) VKP exploiteert een terrein dat dienst doet als opslaglocatie voor afvalstoffen (hierna: het terrein). Op het terrein lag ten tijde van de behandeling van dit kort geding in eerste aanleg 3.328,58 ton ovenpuin en 1.013,08 ton kathodekool (hierna: de reststoffen) opgeslagen, welke reststoffen afkomstig waren van Aluminium [vestigingsnaam] B.V. (hierna: Aldel). Het terrein is eigendom van de provincie Limburg. VKP is contractueel bevoegd tot gebruik van dit terrein om niet. (ii) In verband met de opslag van de reststoffen heeft Aldel op 22 mei 2013 een overeenkomst gesloten met [de vennootschap 2] (hierna: VSB). Aldel diende daarvoor de in de overeenkomst bepaalde bedragen aan VSB te voldoen. In de overeenkomst is bepaald dat Aldel eigenares bleef van de reststoffen. (iii) Op 12 mei 2011 heeft VKP een overeenkomst gesloten met Aldel voor de opslag van kathodekool. Ook in deze overeenkomst is bepaald dat Aldel ter zake van die opslag vergoedingen verschuldigd was aan VKP. Verder is onder meer bepaald dat Aldel eigenares bleef van de reststoffen. (iv) Op 30 december 2013 is Aldel failliet verklaard, met benoeming van de curatoren als zodanig. ( v) De curatoren hebben VSB en VKP kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomsten op grond waarvan de reststoffen zijn opgeslagen, niet langer gestand doen. VSB en VKP hebben de overeenkomsten vervolgens gedeeltelijk ontbonden. (vi) De curatoren hebben geen gehoor gegeven aan de sommatie om de reststoffen, die een negatieve waarde vertegenwoordigen, van het terrein te verwijderen. 2.2. In het kort geding in eerste aanleg hebben VKP en VSB gevorderd de curatoren te veroordelen de reststoffen van het terrein van VKP te (doen) verwijderen, op straffe van een dwangsom. Zij hebben deze vordering erop gebaseerd dat Aldel inbreuk maakt op het eigendomsrecht van VKP op het terrein, en voorts op de stelling dat de curatoren in hun hoedanigheid onrechtmatig handelen door de reststoffen niet van het terrein te verwijderen. De curatoren hebben met name als verweer gevoerd dat de vordering van VKP een concurrente vordering is, die ter verificatie kan worden ingediend in het faillissement. Van een boedelvordering is volgens de curatoren geen sprake. 2.3. De voorzieningenrechter heeft de vordering van VSB bij gebrek aan voldoende onderbouwd (spoedeisend) belang afgewezen. Hij wees de vordering van VKP echter toe. Hij overwoog daartoe, zeer verkort weergegeven, dat door de aanwezigheid van de reststoffen op het terrein, onrechtmatig inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van VKP. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter voorshands bepaald onder verwijzing naar Hof Amsterdam 28 mei 1998, JOR 1999,13 (Stigter/ Tanger qq) dat sprake was van een zgn. superpreferente boedelvordering, terwijl voorts op basis van de gegevens van de curatoren moet worden vastgesteld dat de boedel thans over voldoende middelen beschikt om de verplichtingen na te komen. 2.4. Vervolgens hebben de curatoren, onder protest van hun gehoudenheid daartoe, uit de boedel aan VKP een bedrag van € 517.083,85 voldaan om laatstgenoemde in staat te stellen de reststoffen van het terrein te (doen) verwijderen en te (laten) verwerken. VKP heeft de stoffen (door tussenkomst van een derde) verwijderd. 2.5. De curatoren zijn voorts van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan. Zij hebben gevorderd dat de vorderingen van VKP alsnog worden afgewezen, en dat VKP wordt veroordeeld tot terugbetaling aan de curatoren van het hiervoor bedoelde bedrag van € 517.083,85 met rente en kosten. Curatoren hebben vijf grieven in hoger beroep aangevoerd. Kort samengevat, en voor zover thans van belang, hielden de grieven in dat ten onrechte was geoordeeld (I) dat in beginsel sprake was van een boedelschuld, (II) dat de aanwezigheid van de reststoffen een onrechtmatige inbreuk opleverde, (III) dat de contractuele relatie tussen VKP en Aldel niet relevant was en (IV) dat de betreffende boedelschuld superpreferent was. Curatoren vorderen het betaalde bedrag als onverschuldigd betaald terug. 2.6. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 14 juli 2015 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van VKP alsnog afgewezen. VKP werd tevens veroordeeld tot terugbetaling aan de curatoren van € 517.083,85, met rente en kosten. Daartoe heeft dat hof in het arrest van 14 juli 2015 het volgende overwogen. Tot uitgangspunt is genomen dat de reststoffen die zich ten tijde van de behandeling in eerste aanleg bevonden op het terrein, deel uitmaakten van de boedel van Aldel (rov. 5.3-5.4). De grief die is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering van VKP is gebaseerd op (een inbreuk op) haar eigendomsrecht, treft doel, reeds omdat tussen partijen niet in geschil is dat VKP geen eigenaar (meer) was van het terrein ten tijde van het instellen van de vordering (rov. 5.5). VKP heeft in hoger beroep aangevoerd dat de reststoffen zonder recht of titel – derhalve onrechtmatig – waren opgeslagen, en dat de curatoren verplicht waren om aan deze onrechtmatige toestand een einde te maken door de reststoffen van het terrein te verwijderen. VKP vordert dus geen nakoming van een verbintenis uit een (ontbonden) overeenkomst, maar van een objectieve rechtsplicht. (rov. 5.7) Dit betoog faalt, aldus het hof Arnhem-Leeuwarden. Het betreft hier wederkerige (duur)overeenkomsten ter zake van de opslag en verwerking van reststoffen. Als de curator een zodanige overeenkomst na faillietverklaring niet gestand doet, levert dat in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. (rov. 5.8) In het onderhavige geval resteert dus voor VKP/VSB wegens het tekortschieten van de curatoren in de nakoming van de overeenkomst(en) een concurrente vordering. De vordering tot het (doen) verwijderen van de reststoffen strookt niet met deze systematiek, omdat zij tot gevolg heeft dat de aan de verwijdering verbonden kosten door de boedel zouden moeten worden gedragen, hetgeen de curatoren nu juist hebben willen voorkomen. Daarom hebben zij gebruik gemaakt van de mogelijkheid van art. 37 Fw om de overeenkomst(en) niet gestand te doen. Zij strookt bovendien niet met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. (rov. 5.9) Dat daarnaast ook sprake is van een onrechtmatig handelen door de curatoren, kan het hof niet inzien (rov. 5.10). Het beroep van VKP op de arresten HR 7 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4377 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:1982:AG4377), NJ 1983/478 (Trechsel/Lameris) en HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8922 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:1988:AB8922), NJ 1989/854 (Schols-Pelzers/Heijnen) faalt (rov. 5.11). Het hof motiveerde dit laatstgenoemde oordeel als volgt: “5.12. Het hof kan [VKP, hof] in die opvatting niet volgen, op grond van het volgende: a. In rov. 5.4 is vastgesteld dat VKP] geen eigenaar is van het terrein waarop de reststoffen lagen opgeslagen, en dat [VKP] niet ‘ageert op grond van (een inbreuk op) haar eigendomsrecht’. Dat is een belangrijk verschil met de gevallen die aan de orde waren in de in rov. 5.11 genoemde arresten. b.

2.23. De proceskostenveroordeling in hoger beroep inclusief de gevorderde veroordeling in de nakosten zal – zoals gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 3De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af het door curatoren in hoger beroep gevorderde; veroordeelt de curatoren in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van VKP begroot op € 704,-- voor verschotten, € 18.712,-- voor salaris advocaat en voor nakosten € 131,-- indien dit arrest niet wordt betekend dan wel € 199,-- vermeerderd met de kosten van betekening indien dit arrest wordt betekend, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart de hierboven opgenomen proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, R.R.M de Moor en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2019. griffier rolraadsheer

Het standpunt van VKP] ziet er bovendien aan voorbij dat tot aan het faillissement en de daarop volgende ontbinding de reststoffen van Aldel op het terrein van [VKP] lagen opgeslagen krachtens de beide met [VSB] gesloten deelovereenkomsten A en B van 22 mei 2013, en de met [VKP] gesloten overeenkomst van 12 mei 2011 voor de opslag van kathode[k]ool. Ook dat is een belangrijk verschil met de in rov. 5.11 genoemde arresten waarop [VKP] haar standpunt doet steunen. Het standpunt van [VKP] impliceert dat de curator die rechtmatig gebruik maakt van de mogelijkheid om een wederkerige overeenkomst niet gestand te doen (art. 37 Fw) onrechtmatig handelt indien hij de gevolgen daarvan niet ongedaan maakt met een boedelschuld tot schadevergoeding als gevolg. Aldus zou het in rov. 5.8 geschetste systeem van de Faillissementswet op niet aanvaardbare wijze worden doorkruist, c. De curatoren hebben met kracht van argumenten – door VKP] niet (gemotiveerd) weersproken – betoogd dat de strekking van de overeenkomsten nooit is geweest dat de reststoffen na de opslag weer aan Aldel zouden worden teruggegeven. Weliswaar is, aldus de curatoren, in de overeenkomsten bepaald dat Aldel tot aan de betaling eigenaar van de reststoffen zal blijven, maar evident is dat nooit de bedoeling heeft voorgelegen dat deze reststoffen op enig moment door Aldel weer zouden (moeten) worden teruggenomen (...). Daarin is een belangrijk verschil gelegen met overeenkomsten van huur, pacht, bruikleen en/of bewaarneming waarbij naar zijn aard de zaak na het einde van de overeenkomst dient te worden teruggegeven. (...) d. Daarnaast heeft het hof nog het volgende onder ogen gezien. In zijn arrest van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BY6108) ( «JOR» 2013/224) , m.nt. Boekraad, rov. 3.8, slot, overweegt de Hoge Raad: ‘Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AU9234 (http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=AU9234) , NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.’ In rov. 3.5.2 uit HR 9 juni 2006, [ ECLI:NL:HR:2006:AU9234 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2006:AU9234) ], NJ 2007/21 werd, voor zover van belang overwogen: ‘(...) (Eiser) kon derhalve jegens de curator geen beroep doen op bepalingen van de al voor de faillietverklaring van (A) geëindigde, door hem zelf opgezegde, huurovereenkomst. Hij kon wel als eigenaar van de bedrijfspanden van de curator verlangen dat deze de tot de boedel behorende zaken daaruit zou verwijderen. (...)’ Naar ’s hofs oordeel moet daaruit worden afgeleid dat slechts de (gewezen) verhuurder die eigenaar is van het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert, welke verplichting een boedelschuld is. Niet alleen is de positie van [VKP] – zo volgt uit (c) – niet gelijk te stellen met die van een verhuurder, verpachter of bruikleengever, maar bovendien is [VKP] geen eigenaar van het terrein waarop de reststoffen opgeslagen lagen zodat zij ook om die reden niet van de curatoren kan verlangen dat zij overgaan tot verwijdering van haar terrein van de tot de boedel behorende reststoffen. 5.13. De slotsom moet derhalve zijn dat op de curatoren niet een verplichting rust de reststoffen van het terrein van [VKP] te (doen) verwijderen, althans de daaraan verbonden kosten als boedelschuld te dragen. (...)” Grieven I-III slagen en grief IV blijft verder in het arrest van 14 juli 2015 onbesproken. Grief V (gericht tegen de proceskostenveroordeling) slaagt eveneens. Het hof heeft op (onder meer) deze grondslag het door VKP gevorderde afgewezen. Daarbij overwoog het hof dat uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat de betaling door curatoren aan VKP geschiedde “ter uitvoering van het vonnis” en niet uit hoofde van een nadien gesloten overeenkomst. Het verweer dat hierop zag faalt, net als een drietal door het hof weergegeven andere verweren (5.14 slot). 2.7. VKP is met drie cassatieklachten opgekomen tegen de overwegingen onder 5.5. en 5.9 tot en met 5.14 van het arrest van 14 juli 2015. Volgens de onderdelen 1 en 2 rustte op curatoren in hoedanigheid de verplichting de stoffen van het terrein van VKP te (doen) verwijderen en heeft het hof ten onrechte overwogen dat VKP haar vordering tot verwijdering daarvan (slechts) als concurrente vordering in het faillissement kan indienen. Onderdeel 3 is gericht tegen de verwerping van het verweer van VKP dat curatoren het betaalde bedrag niet hebben voldaan uit hoofde van het vonnis, maar uit hoofde van een nadien met VKP gesloten overeenkomst, en tegen de toewijzing van deze op onverschuldigde betaling gebaseerde vordering. 2.8. De Hoge Raad heeft in het arrest van 31 maart 2017 overwogen: “3.3. De onderdelen 1 en 2 betogen met diverse klachten in de kern dat op de curatoren in hun hoedanigheid wel degelijk de verplichting rustte de reststoffen van het terrein van [VKP] te (doen) verwijderen. Volgens de onderdelen heeft het hof ten onrechte overwogen dat [VKP] haar vordering tot verwijdering daarvan (slechts) als concurrente vordering in het faillissement van Aldel kan indienen. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.1. In zijn arrest van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BY6108) , NJ 2013/291 ( «JOR» 2013/224) , m.nt. Boekraad heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst. De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, ECLI:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Hierop is om redenen van billijkheid slechts een uitzondering gemaakt in de art. 39 en 40 Fw. Dit stelsel strookt met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. 3.4.2. In rov. 3.8 (slot) van het arrest [B/C] heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat het vorenstaande niet betekent dat in een geval als aan de orde was in HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8170 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2004:AN8170) , NJ 2004/617 (Circle Plastics), de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, ECLI:HR:2006:AU9234, NJ 2007/21 (rov.

3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid. 3.5. Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:1992:ZC0480) , NJ 1992/280). De curator is dan ook gehouden de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar van het gebouw of terrein geen aanspraak kan maken. 3.6. De op het voorgaande gerichte klachten van de onderdelen 1 en 2 treffen doel. De overige klachten van deze onderdelen behoeven geen behandeling. 3.7. Onderdeel 3 is gericht tegen de verwerping in rov. 5.14 van het verweer van [VKP] dat de curatoren het bedrag van € 517.083,85 niet hebben voldaan uit hoofde van het vonnis, maar uit hoofde van een nadien tussen [VKP] en de curatoren gesloten overeenkomst, en het oordeel dat de vordering van de curatoren tot terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling van het bedrag ad € 517.083,85 dat zij ter uitvoering van het kortgedingvonnis aan [VKP] hebben voldaan toewijsbaar is. Ook dit onderdeel behoeft geen behandeling; het verwijzingshof dient opnieuw over de desbetreffende vordering te oordelen.” 2.9. De Hoge Raad heeft het arrest van 14 juli 2015 van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de onderdelen 1 en 2 doel treffen (r.o. 3.6), en tevens aangegeven dat het verwijzingshof over de vordering gebaseerd op onverschuldigde betaling opnieuw dient te oordelen (r.o. 3.7). 2.10. De Hoge Raad heeft vooropgesteld dat: - slechts die schulden boedelschulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (r.o. 3.4.1); - de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert en dat deze verplichting op de curator in zijn hoedanigheid rust (r.o. 3.4.2); - indien de wederpartij van de failliet geen eigenaar is van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht ontleent om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen; een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (r.o. 3.5); - de curator dan ook gehouden is de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar geen aanspraak kan maken (r.o. 3.5). De Hoge Raad heeft verder overwogen dat het verwijzingshof opnieuw dient te oordelen over de vordering van curatoren tot betaling van € 517.083,85 (r.o. 3.7). 2.11. Nu de Hoge Raad bedoeld arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft vernietigd, dienen in beginsel alle in hoger beroep aangevoerde grieven met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad opnieuw te worden behandeld. Daarbij is dit hof evenwel gebonden aan onderdelen van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden welke als niet of tevergeefs in cassatie bestreden in stand zijn gebleven. In cassatie is door VKP niet opgekomen tegen de oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden (in r.o. 5.14 slot) dat de verweren van VKP falen, inhoudende dat in het teruggevorderde bedrag een van overheidswege opgelegde afvalstoffenheffing is begrepen, dat er meer is gedaan dan verwijderen en dat het bedrag een aanzienlijke btw-component bevatte, terwijl volgens het hof Arnhem-Leeuwarden niet is in te zien waarom de daarmee gemoeide, onverschuldigd betaalde bedragen ten laste van de boedel zouden moeten komen. 2.12. Voor de grieven II en III geldt dat uit het arrest van de Hoge Raad voortvloeit dat de aanwezigheid van reststoffen op het terrein in beginsel jegens VKP, als exclusief gebruiksgerechtigde, een onrechtmatige inbreuk oplevert. De Hoge Raad heeft evenwel tevens overwogen dat de curator gehouden is de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar van het terrein geen aanspraak kan maken. Deze mogelijke uitzondering op de voorshands aangenomen onrechtmatige inbreuk door curatoren, gebaseerd op de rechtsverhouding tussen VKP en de Provincie Limburg, de terreineigenaar, is in de onderhavige procedure nog niet eerder aan de orde geweest. In zoverre lijkt er sprake van een nieuwe wending die in het arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven. Partijen hebben hierop nog niet eerder kunnen reageren, en het hof is derhalve van oordeel dat curatoren dit bij hun memorie na cassatie en verwijzing alsnog hebben kunnen doen (anders dan VKP stelt). 2.13. Grief IV, over de kwestie of – mede bezien in het licht van het arrest van de Hoge Raad – sprake is van een concurrente boedelschuld of een “superpreferente” boedelschuld dient nog beoordeeld te worden. Hetzelfde geldt mogelijk voor grief V, die ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Daarnaast heeft de Hoge Raad de derde cassatieklacht met betrekking tot het verworpen verweer van VKP met betrekking tot de terugbetaling van het betaalde bedrag buiten beschouwing gelaten en geoordeeld dat het verwijzingshof opnieuw over deze vordering dient te oordelen. 2.14. Curatoren hebben in hun memorie na verwijzing naar voren gebracht dat nog drie kwesties voorliggen: (i) - wanneer lijdt de regel dat ook een exclusief gebruiksrechtigde aanspraak kan maken op verwijdering uitzondering; (ii) - om welk soort boedelschuld gaat het thans; (iii) - bestaat er een terugbetalingsverplichting van VKP aan curatoren. Volgens curatoren moet hetgeen door hen is aangevoerd ter zake de rechtsverhouding tussen Aldel en VKP nog worden beoordeeld. Het gaat hierbij om de stelling dat de strekking van de overeenkomsten zich tegen een vordering tot verwijdering verzet (memorie na verwijzing, 12). Verder is een “superpreferentie” volgens curatoren niet aan de orde, zodat VKP het betaalde (gedeeltelijk) moet terugbetalen (memorie na verwijzing, 19 en 22). 2.15. VKP heeft in haar (antwoord)memorie na verwijzing naar voren gebracht dat haar vordering in overeenstemming met de “verwijderingsleer” moet worden toegewezen en dat de uitzonderingssituatie zich niet voordoet (memorie na verwijzing, 32). Verder is volgens VKP een “objectiefrechtelijke verplichting” aan de orde die ongeacht de stand van de boedel moet worden nageleefd (memorie na verwijzing, 56).

VKP merkt op dat de boedel over voldoende middelen beschikt om aan de verwijderingsplicht te kunnen voldoen en verbindt daaraan de conclusie dat de omstandigheid van een negatieve boedel niet relevant is. Volgens VKP kan de vordering tot terugbetaling in elk geval niet worden toegewezen omdat de curatoren in eerste aanleg niet tot betaling zijn veroordeeld, maar tot verwijdering (memorie na verwijzing, 73). VKP merkt ook op dat de stoffen inmiddels zijn verwerkt (vernietigd), zodat ongedaanmaking feitelijk onmogelijk is. 2.16. De resterende grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 2.17. Het hof is van oordeel dat VKP in dit geval aanspraak kon maken op verwijdering van de stoffen toen VKP in eerste aanleg de daartoe strekkende voorziening vorderde. VKP was gerechtigd tot het exclusieve gebruik van het terrein. VKP kon haar aanspraak ook effectueren jegens curatoren in het faillissement van Aldel. De stellingen van curatoren, die hieronder aan de orde komen, moeten worden verworpen. i) De omstandigheid van de verkoop en levering van het terrein aan de Provincie Limburg doet er in het licht van het vaststaande exclusieve gebruiksrecht van VKP niet toe. ii) Ook de overeenkomsten tussen VKP/VSB en Aldel zijn niet ter zake dienend. Deze overeenkomsten zijn immers ontbonden. Curatoren hebben ervoor gekozen de overeenkomsten niet gestand te doen. Daarom is de (door curatoren gestelde) strekking van de overeenkomsten (dat de stoffen nooit zouden terugkeren naar Aldel) ook niet van belang. Na ontbinding is een nieuwe situatie ontstaan. VKP kan (kon) in deze situatie aanspraak maken op verwijdering van hetgeen haar gebruiksrecht treft. iii) De omstandigheid dat VKP niet rechtstreeks met Aldel heeft gecontracteerd, maar door tussenkomst van een aan VKP gelieerde maatschappij, is in het licht van het exclusieve gebruiksrecht van VKP niet relevant. Aldel heeft door tussenkomst van de gelieerde maatschappij bewerkstelligd dat de stoffen zich op het terrein bevonden. Dit is al voldoende voor de conclusie dat Aldel een objectieve rechtsplicht tot verwijdering had, die VKP tegen de curatoren kon inroepen. iv) De omstandigheid dat curatoren evenals Aldel geen vergunning, geen machines en geen relevante kennis hebben om de stoffen op te halen, is niet relevant. Curatoren kunnen evenals Aldel een hulppersoon inschakelen om aan hun verplichting te voldoen, zoals zij ook daadwerkelijk hebben gedaan na het vonnis in eerste aanleg, namelijk door inschakeling van VKP. v) Curatoren hebben - ook niet na verwijzing - niets naar voren gebracht waaruit volgt dat de eigenaar van het terrein (de Provincie) (op grond van afspraken met VKP) wilde instemmen met de opslag van de stoffen op het terrein, dat zij eiste dat de opslag voortduurde, daarbij belang had of zich anderszins met de stoffen bemoeide. De uitzonderingssituatie waarin VKP uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar geen aanspraak kan maken op verwijdering of niet bevoegd zou zijn zulks te verlangen doet zich dus, naar in dit kort geding moet worden aangenomen, niet voor. vi) Andere relevante uitzonderingen op de regel dat ook een exclusief gebruiksgerechtigde aanspraak kan maken op verwijdering zijn in dit geval niet gesteld. vii) De wettelijke “rangregeling” (memorie na verwijzing curatoren, 25), de gelijkheid van de schuldeisers en de fixatie in faillissement worden door al het voorgaande niet onaanvaardbaar doorkruist. 2.18. Het hof heeft ook het volgende bij de beoordeling betrokken. VKP heeft er terecht op gewezen dat haar vordering in dit kort geding zich uitsluitend richt op de nakoming van een objectieve rechtsplicht van curatoren. Het gaat alleen om de verwijdering van de stoffen, die eigendom waren van Aldel en zich op het terrein bevonden waarvan VKP het exclusieve gebruiksrecht had. VKP stelt niet (primair) dat zij een geldvordering op de boedel heeft. Curatoren hebben niet gesteld dat de boedel over onvoldoende middelen beschikte om te voldoen aan de bovenstaande objectieve rechtsplichten. De leer van de negatieve boedel en de in dat kader in acht te nemen rangorde (zie onder meer HR 5 februari 2016 inzake Rabobank/Verdonk q.q., ECLI;NL:HR:2016:199) spelen niet ten aanzien van de nakoming van deze verplichting als zodanig. Dit zou wel het geval zijn geweest met betrekking tot de bij niet nakoming mogelijk verschuldigde dwangsommen (tot maximaal € 400.000,=, aldus het kortgeding vonnis in eerste aanleg) en eventuele schadevergoeding, waarvan alsdan VKP als boedelschuldeiser van de curatoren betaling zou hebben kunnen verlangen. In dit geval is de rechtsplicht echter nagekomen ten laste van de boedel en is dat bij de verdere afwikkeling van de boedel door de curatoren naar het voorlopig oordeel van het hof een gegeven, ook voor de overige boedelschuldeisers (zie ook hierna). 2.19. Het hof heeft ook in aanmerking genomen dat de curatoren kosten moeten maken en hulppersonen moeten inschakelen om te voldoen aan hun objectieve rechtsplicht. Dit brengt naar het oordeel van het hof evenwel niet mee dat VKP deze kosten moet vergoeden. VKP is niet verantwoordelijk voor de nakoming van de objectieve rechtsplichten van Aldel of de curatoren. VKP draagt in dit verband het risico van het faillissement niet (en daar komt bij dat er genoeg geld in de boedel was om als zodanig te voldoen aan de objectieve rechtsplichten). Dat wordt niet anders wanneer, zoals hier, de curatoren (onder meer) VKP zelf als hulppersoon inschakelen om te voldoen aan hun objectieve rechtsplichten. VKP heeft op dit punt dezelfde positie als elke willekeurige gekwalificeerde derde die tegen (gebruikelijk prompte) betaling diensten verleent aan de boedel (curatoren). Een dergelijke derde hoeft evenals VKP niet voor niets te werken en ook niet - tenzij anders afgesproken bij verlening van de opdracht – in beginsel te wachten op afwikkeling van de totale boedel, indien een negatieve boedel dreigt. Een dergelijk hulppersoon kan onmiddellijke betaling verlangen en daarmee als het ware een feitelijke preferentie bewerkstelligen. Curatoren hebben VKP als hulppersoon op grond van een met haar gesloten overeenkomst betaald voor verleende diensten. Het stond curatoren in het licht van het vonnis vrij elke andere gekwalificeerde dienstverlener in te schakelen. 2.20. De stellingen van curatoren over een terugbetalingsverplichting van VKP moeten bij deze stand van zaken in dit kort geding worden verworpen en behoeven geen verdere behandeling. Voor zover de curatoren nog hebben willen betogen dat VKP tot terugbetaling gehouden zou zijn nu uiteindelijk een negatieve boedel dreigt, geldt dat voor een dergelijke terugbetaling – juist vanwege de hierboven geschetste feitelijke preferentie ten gevolge van het terstond betaling verlangen en ook verkrijgen – naar het voorlopig oordeel van het hof geen grond bestaat. 2.21. Het voorgaande betekent dat sprake is van een objectieve rechtsplicht waaraan direct moest en kon worden voldaan, zodat de grieven I en IV falen. De aanwezigheid van de reststoffen – in weerwil van die objectieve rechtsplicht tot verwijderen – levert een onrechtmatige inbreuk op. Grief II faalt, als overwogen. De contractuele relatie tussen VKP en Aldel kan gezien het voorgaande niet tot een andere uitkomst leiden. Grief III faalt, zoals reeds overwogen. Bij deze stand van zaken faalt ook grief V, die de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betreft. 2.22.