ECLI:NL:GHSHE:2018:822

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.198.392/01 arrest van 27 februari 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. L.J. de Rijke te Bergen op Zoom, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudend te [kantoorplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. D.P.M.A.H. Roks te Bergen op Zoom, in vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 september 2017 op het bij exploot van dagvaarding van 8 maart 2016 ingeleide en bij exploot van 2 juni 2016 herstelde hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 9 december 2015, gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde (hierna: het vonnis). 5Het tussenarrest van 5 september 2017 Bij dit arrest is gehonoreerd het verzoek van [appellant] gelegenheid te bieden voor pleidooien. Daartoe is 24 januari 2018 als zittingsdatum bepaald. 6Het verdere verloop van de procedure Op 24 januari 2018 hebben de pleidooien plaatsgevonden; het proces-verbaal van de zitting bevindt zich bij de stukken. Het hof heeft aansluitend de zaak verwezen naar de rol voor arrest. Het hof doet recht op de stukken uit de eerste aanleg en het hoger beroep overgelegd voorafgaande aan de pleidooien, alsmede de pleitnota in hoger beroep incl. producties en het genoemde proces-verbaal.

7.1 In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 7.1.1 Partijen hebben met elkaar een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd van 13 mei 2014 tot 9 november 2014 gesloten. Deze uitzendovereenkomst houdt onder meer in: “Artikel 1. NBBU-CAO voor Uitzendkrachten Op deze uitzendovereenkomst is de NBBU-CAO (verder: de cao) van toepassing. Het uitzendbeding in deze fase 1 uitzendovereenkomst is niet van toepassing en er is sprake van uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting. Artikel 3. Omvang arbeidsduur en werktijden De arbeidsduur bedraagt onbekend aantal uren per 4 weken. (…) Artikel 6. Loon, inhouding en vergoedingen Het basisloon bedraagt: € 9,00 bruto per gewerkte uur en zal per 4 weken door de uitzendonderneming worden voldaan. Artikel 9. Ziekte Uitzendkracht Bij ziekte verwittigt de uitzendkracht onverwijld (…) de inlener alsmede de uitzendonderneming. De loondoorbetaling bij ziekte vindt plaats volgens de cao. (…)” 7.1.2 Bij brief van 5 augustus 2014 aan [appellant] heeft [geïntimeerde] het volgende medegedeeld: “Wij hebben van onze opdrachtgever te horen gekregen dat het werk voor u ophoudt per 04 augustus 2014. Dit is de reden dat uw contract beëindigd wordt. Op het moment hebben wij geen andere vacature voor u en zijn wij genoodzaakt u te laten gaan. Zodra wij een geschikte functie voor u vinden nemen wij contact met u op. (…)” 7.1.3 Bij brief van 8 november 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde] het volgende doen weten: “Op 30 juli 2014 heb ik mij ziek gemeld en helaas kan ik tot op heden nog niet werken. Sinds mijn ziekmelding heb ik geen loon meer van u ontvangen. Op 5 augustus 2014 heeft u mij een brief gestuurd waarin u aangaf dat er geen werk meer voor mij was en dat u mij daarom helaas moest laten gaan. Tijdens een telefoongesprek naar aanleiding van deze brief, gaf u aan mij ook geen salaris meer te hoeven betalen omdat u geen loondoorbetalingsverplichting heeft bij het wegvallen van werk. Na mijn ziekmelding heeft u echter iemand anders aangenomen om mijn werkzaamheden te verrichten. Naar mijn mening was dus helemaal geen sprake van wegvallen van werk en bent u mij dus wel degelijk loon verschuldigd tot het einde van mijn arbeidscontract op 9 november 2014. Op mijn arbeidsovereenkomst is de NBBU cao van toepassing. Volgens artikel 12 lid 4 en artikel 25 lid 1 onder b van de CAO heb ik tijdens ziekte recht op doorbetaling van 90% van mijn salaris. Gezien het bovenstaande verzoek ik u om binnen vijf werkdagen (…) mijn loon over de periode 30 juli 2014 tot en met 9 november 2014 over te maken (…).” 7.2 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, a. [geïntimeerde] te veroordelen tot doorbetaling aan [appellant] van het gemiddelde brutoloon van € 2.072,-- met alle daarbij behorende emolumenten tot het einde van het dienstverband; b. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging over het onder a. verschuldigde loon; c. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het bedrijfsongeval en de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 7.3 [appellant] heeft daaraan in eerste aanleg, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zich op 28 juli 2014 een bedrijfsongeval heeft voorgedaan. [appellant] heeft zich ziek gemeld op 29 juli 2014. Op 4 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst beëindigd wegens kennelijk gebrek aan werk. Later bleek dat er geen gebrek aan werk was. [appellant] heeft daarom recht op doorbetaling van loon tot het einde van het dienstverband. Over de periode van 13 mei tot en met 30 juli 2014 (11 weken) verdiende [appellant] € 3.799,-- bruto. Van 31 juli tot en met 9 november 2014 heeft [appellant] recht op een loon van (€ 3.799/11 x 6 = ) € 2.072,-- bruto. Bij repliek voert [appellant] aan dat sprake was van een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd zodat hij ingevolge de toepasselijke cao bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op 90% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, aldus [appellant] . (Het hof merkt ten aanzien van de hiervoor weergegeven berekening (ten overvloede) op dat deze niet kan kloppen nu het gaat om een periode van ruim 14 weken en niet 6 weken.) 7.4 Na daartoe door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de rechtbank, onder verwijzing naar de relevante bepalingen uit de cao NBBU, de vorderingen van [appellant] afgewezen. Ten aanzien van de loonvordering overwoog de rechtbank in rov. 3.8 dat onder naar tijdruimte vastgesteld loon als bedoeld in artikel 25 van de cao moet worden verstaan het loon dat niet afhankelijk is van de inzet van de werknemer, maar van het verstrijken van een bepaalde periode. Uit artikel 6 van de uitzendovereenkomst volgt dat [appellant] recht heeft op loon per gewerkt uur en uit artikel 2 dat geen bepaalde of bepaalbare arbeidsduur is overeengekomen. Ook is geen minimale arbeidsduur overeengekomen. Van 13 mei tot 31 juli 2014 heeft de uitzendovereenkomst niet ten minste drie maanden geduurd, zodat alleen al daarom niet het rechtsvermoeden bestaat dat de bedongen arbeid een omvang heeft gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Ten aanzien van de gevraagde verklaring voor recht overwoog de rechtbank in rov. 4.1 t/m 4.4 dat [appellant] niet voldoet aan zijn stelplicht. Voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 7:658 BW is nodig dat de werknemer stelt en bij betwisting bewijst dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. [appellant] stelt dat hem tijdens de uitvoering van de uitzendovereenkomst op 28 juli 2014 een bedrijfsongeval is overkomen. Omdat hij verwijzing naar de schadestaatprocedure wenst, dient hij aannemelijk te maken dat hij als gevolg van dat bedrijfsongeval mogelijk schade heeft geleden of zal tijden. Hij schiet hierin tekort. Bij dagvaarding stelt hij niets over (de aannemelijkheid van) mogelijke schade, bij repliek slechts dat de schade hoofdzakelijk toekomstig is zodat deze niet gemakkelijk is te onderbouwen. [appellant] laat echter na voldoende inzicht te geven in de aard van de schade. Het moet voor hem mogelijk zijn enige omschrijving te geven van de mogelijk als schade aan te merken nadelige gevolgen van het gestelde bedrijfsongeval. Doordat hij dit nalaat, is de aannemelijkheid van schade als gevolg van het gestelde bedrijfsongeval niet komen vast te staan, aldus de rechtbank. 7.5 [appellant] komt met drie grieven op tegen het vonnis. 7.5.1 Grief I keert zich tegen rov. 1.2 van de feitenvaststelling door de rechtbank. Volgens de grief wordt betwist dat [geïntimeerde] heeft gehoord dat het werk voor [appellant] ophoudt op 4 augustus 2014. De grief faalt aangezien deze uitgaat van een verkeerde lezing van de gewraakte rov 1.2. De rechtbank heeft niet als vaststaand feit vermeld dat [geïntimeerde] heeft gehoord dat het werk voor [appellant] ophoudt op 4 augustus 2014, maar dat [geïntimeerde] bij brief van 5 augustus 2014 aan [appellant] heeft medegedeeld dat zij van haar opdrachtgever te horen had gekregen dat het werk voor [appellant] ophoudt per 04 augustus 2014. Dat [geïntimeerde] die brief (prod. 4 bij inl. dagv., weergegeven in rov. 7.1.2) heeft ontvangen is tussen partijen niet in geschil. 7.5.2 Grief II is gericht tegen rov. 3.8 van het vonnis, hiervoor weergegeven in rov. 7.4. Volgens [appellant] is de opdracht niet ingetrokken, noch is het werk weggevallen.

Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 9 december 2015; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,00 aan griffierecht en op € 2.682,00 aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, J.W. van Rijkom en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018. griffier rolraadsheer

De reden dat er geen werkzaamheden meer zijn verricht in het kader van artikel 7:628 BW is “aldus” niet gelegen in het wegvallen van werk. 7.5.2.1 Het hof neemt voor de beoordeling van deze grief tot uitgangpunt dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] in ieder geval na 4 augustus 2014 (partijen verschillen van mening over de vraag of er óp die datum door [appellant] nog is gewerkt) geen werkzaamheden voor de opdrachtgever/inlener van [geïntimeerde] , [de opdrachtgever/inlener] , zijn verricht. 7.5.2.2 Het hof stelt vast dat [appellant] bij memorie van grieven niet heeft ontkend dat de in rov. 3.3 van het vonnis genoemde cao-bepalingen a. op de uitzendovereenkomst van toepassing zijn; b. luiden als vermeld in het vonnis. Uitleg van een cao dient te geschieden aan de hand van de cao-norm, zie onder meer HR 9 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:180, rov. 3.5.2. Met deze cao-bepalingen is gebruik gemaakt van het bepaalde in artikel 7:691 lid 2 en artikel 7:628 leden 5 en 7 (oud) BW. Artikel 7:691 lid 2 BW luidt voor zover hier van belang : “2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt.” Op grond van artikel 7:628 leden 5 en 7 (oud) BW kan ten nadele van werknemer van het recht op naar tijdruimte vastgesteld loon worden afgeweken. 7.5.2.3 Met de in rov. 7.1.1 vermelde artikelen 1., 3 en 9 van de uitzendovereenkomst in samenhang met de hiervoor bedoelde cao-bepalingen is, zo stelt het hof vast, in overeenstemming met artikel 7:628 lid 5 en lid 7 (oud) BW op rechtsgeldige wijze afgeweken van artikel 7:628 lid 1 BW. Dat betekent, nu volgens artikel 1 van de uitzendovereenkomst het uitzendbeding in deze (fase 1) uitzendovereenkomst niet van toepassing is, er sprake is van uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting wanneer het werk wegvalt en daardoor geen werkzaamheden meer worden verricht. 7.5.2.4 De grief lijkt, met voorbijgaan aan de hoofdregel van artikel 7:627 BW, ervan uit te gaan dat i.c. bij het “wegvallen van het werk” alsmede dat bij ziekte recht op loondoorbetaling bestaat, alsmede dat “wegvallen van het werk” (slechts) inhoudt dat er geen werk meer beschikbaar is en er (dus) ook niet door inhuur elders van personeel of interne opvang dat werk opgevangen zou kunnen worden. Daarmee gaat de grief uit van een verkeerde uitleg van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen in samenhang met artikel 1 van de uitzendovereenkomst jo. artikel 12 lid 4 van de NBBU cao (oud). Wanneer de uitzendkracht op verzoek van de inlener niet langer meer wordt ingezet in het bedrijf van de inlener eindigt de loonbetalingsverplichting. Voor zover aangenomen zou worden dat, zoals door [appellant] (ook) gesteld, de beëindiging van de inlening door [de opdrachtgever/inlener] plaatsvond omdat hij arbeidsongeschikt was geworden (als gevolg van het door hem gestelde bedrijfsongeval), vloeit daaruit, gelet op de aard van de uitzendovereenkomst, evenmin een loon(door-) betalingsverplichting voort. Er was immers, zoals blijkt uit artikel 3 van de arbeidsovereenkomst, geen (minimum) aantal arbeidsuren overeengekomen, anders gezegd, geen naar tijdruimte bepaald loon overeengekomen. [appellant] werd betaald naar het daadwerkelijke aantal uren waarop hij gewerkt had. Daarmee voldeed de overeenkomst niet aan het vereiste in artikel 25 van de NBBU-cao voor loondoorbetaling bij ziekte, naar de kantonrechter met juistheid heeft vastgesteld (rov. 3.6 e.v.). Waar de uitzendovereenkomst met ingang van 4 augustus 2014 werd beëindigd, bestond voor [appellant] ook geen aanspraak op loondoorbetaling bij ziekte ingevolge artikel 7:629 BW; het werknemerschap van [appellant] eindigde met onmiddellijke ingang en als uitzendkracht in fase 1 daarmee het recht op loondoorbetaling bij ziekte. 7.5.2.5 Het hof volgt [appellant] niet in zijn opvatting dat deze uitkomst “onbegrijpelijk en onredelijk” is en in strijd met doel en strekking van het rechtsvermoeden van artikel 7:610 BW. Het wettelijk systeem als hiervoor geschetst laat, binnen uitdrukkelijke en recentelijk in het kader van de Wet werk en zekerheid nog door de wetgever aangescherpte grenzen, toe dat m.n. voor uitzend- en oproepkrachten (0-urencontracten) gedurende enige tijd geen of slechts zeer beperkt recht op loondoorbetaling bestaat wanneer er geen werk wordt verricht. De grief faalt. 7.5.3 Met grief III bestrijdt [appellant] de rov’en 4.1 t/m 4.4 van het vonnis, hiervoor samengevat weergegeven in rov. 7.4. Volgens [appellant] heeft hij, doelend op het bedrijfsongeval, blijvend zwaar rugletsel dat naast immateriële schade zal leiden tot toekomstige materiële schade wegens inkomstenderving. De behandeltijd van het rugletsel neemt al meer dan een half jaar in beslag en [appellant] is niet de oude. Voorts moet, aldus [appellant] , de economische kwetsbaarheid in aanmerking worden genomen. [appellant] is, gezien zijn opleidingsniveau, afhankelijk van “handen”-arbeid. 7.5.3.1 Het hof heeft ter gelegenheid van de op verzoek van [appellant] gehouden pleitzitting reeds doen blijken onaangenaam verrast te zijn geweest door [appellant] ’ afwezigheid. Een afwezigheid in strijd met het bepaalde in artikel 4.3 van het procesreglement. Het hof wenste inlichtingen van [appellant] te verkrijgen, in het bijzonder in verband met het a. verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] op (en in de week van) de gestelde ongevalsdatum 28 juli 2014 (curs. hof) in het geheel niet gewerkt heeft voor [geïntimeerde] bij [de opdrachtgever/inlener] ; b. door het beweerde bedrijfsongeval opgelopen letsel en de daarvoor ingeroepen medische zorg. Ad a. Het hof stelt voorop dat het dit verweer van [geïntimeerde] niet ziet als een, in strijd met de twee-conclusieregel, nieuw verweer bij pleidooi. Het hof ziet dit verweer als aansluitend op het verweer van [geïntimeerde] dat haar (en haar opdrachtgever/inlener [de opdrachtgever/inlener] ) van een bedrijfsongeval op 28 juli 2014 niets bekend is. Geparafraseerd: “wij weten niets van het bedrijfsongeval en dat klopt ook omdat [appellant] die dag niet bij [de opdrachtgever/inlener] gewerkt heeft.” Het hof stelt vast dat met de door [appellant] bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde loonstrook over periode 8, lopend van 14 juli 2014 t/m 10 augustus 2014, 72 uren á € 9,00 per uur zijn verloond (cf. artikel 6 uitzendovereenkomst). In deze periode zitten evenwel 20 werkdagen. Bij een werkdag van 8 uur zouden er dus, als door [appellant] alle dagen gewerkt zou zijn, 160 uren zijn verloond. (De raadsman van) [appellant] heeft ter terechtzitting in hoger beroep geen verklaring voor dit verschil gegeven. De loonstrook, ook overgelegd door [geïntimeerde] als prod. voorafgaande aan het pleidooi, vermeldt voorts 72 aan [de opdrachtgever/inlener] gefactureerde uren over de perioden 14 juli t/m 20 juli en 21 juli t/m 27 juli 2014 (curs. hof), welke vermelding evenmin is bestreden. Bovendien is de door [geïntimeerde] overgelegde productie 1 bij memorie van antwoord, waaruit volgens [geïntimeerde] blijkt dat zij na 27 juli 2014 nog slechts één dag, zijnde 4 augustus 2014, uitlening (van [appellant] ) aan [de opdrachtgever/inlener] heeft gefactureerd niet weersproken, althans niet gemotiveerd. Ad b. Volgens mr. De Rijke heeft hij aan [appellant] alle beschikbare medische stukken gevraagd en heeft hij daarop (slechts) het voorafgaande aan de pleidooien in hoger beroep overgelegde stuk van de huisarts gekregen. Het hof stelt vast dat de door [appellant] verstrekte medische informatie uiterst summier is; er slechts een uittreksel uit de huisartsenstatus overgelegd. Dit uittreksel roept bovendien eerder vragen op dan dat het de stelling van [appellant] dat hij “blijvend zwaar rugletsel” heeft opgelopen onderbouwt.