ECLI:NL:GHSHE:2018:4764
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.162.970/01
arrest van 13 november 2018
in de zaak van
1Stuurgroep Holland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. Stuurgroep Fleet (Netherlands) B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna samen in enkelvoud aangeduid als: Hertz,
en ieder voor zich als Stuurgroep Holland respectievelijk Stuurgroep Fleet,
advocaat: mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam,
tegen
Opel Finance N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aangeduid als: GMAC,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juli 2015 en 14 maart 2017.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 14 maart 2017;
de akte van Hertz van 28 maart 2017, waarin zij heeft aangegeven op welke wijze zij het opgedragen bewijs wenst bij te brengen;
de akte van Hertz van 23 mei 2017 met producties;
de antwoordakte van GMAC van 20 juni 2017;
de akte “overlegging productie en overweging ten aanzien van de procesregie” van Hertz van 9 augustus 2017, die uiteindelijk op 17 januari 2018 is genomen, en waarvan nog enige bladzijden zijn nagezonden, die eveneens gelden als op 17 januari 2018 in het geding te zijn gebracht;
het proces-verbaal van de enquête van 17 januari 2018;
het rolbericht van GMAC van 13 februari 2018, waarbij zij haar naamswijziging bekend maakt en waarin zij aangeeft af te zien van contra-enquête;
de akte van Hertz van 27 februari 2018 met producties;
de memorie na enquête van Hertz van 10 april 2018;
de memorie na enquête tevens antwoordakte op de “akte overlegging productie en overweging ten aanzien van de procesregie” van GMAC van 8 mei 2018.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6 De verdere beoordeling
Bewijslevering door Hertz
6.1.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof Hertz toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat elk van de 155 auto’s, opgesomd in productie 23 bij conclusie van repliek, niet was betaald door Nedam aan Hertz
(1) op het moment dat de desbetreffende auto door Hertz aan Nedam werd geleverd en
(2) op het moment dat de desbetreffende auto door Nedam werd geleverd aan GMAC.
Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Hertz , waarin zij dient aan te geven op welke wijze zij aan deze bewijsopdracht wenst te voldoen (getuigenbewijs, deskundigenbewijs, schriftelijk bewijs, of een combinatie hiervan).
6.1.2. Hertz heeft naar aanleiding hiervan overgelegd:
( i) overzichten van 5 december 2008, 19 december 2008 en 29 januari 2009 van Nedam [vestigingsnaam] BV, met als opschrift “Rekening Courant Stuurgroep Holland BV” (prod. 27);
(ii) een groot aantal facturen van Hertz aan Nedam [vestigingsnaam] BV waarop de 155 auto’s waar het hier om gaat, ook voorkomen (prod. 27);
(iii) een lijst met kentekennummers van de 155 auto’s in kwestie (prod. 28);
(iv) opeenvolgende rekeningafschriften van rekeningnummer [rekeningnummer 1] bij Fortis Bank van Stuurgroep Holland uit de periode 3 november 2008-31 maart 2009 (prod. 29);
( v) opeenvolgende rekeningafschriften van rekeningnummer [rekeningnummer 2] bij BNP Paribas van Stuurgroep Fleet uit de periode 31 oktober 2008-1 april 2009 (prod. 30);
(vi) facturen met betrekking tot een niet in de verrekening betrokken betaling van Nedam aan Hertz, die niet ziet op de 155 auto’s in kwestie (prod. 31);
(vii) een email van 18 mei 2017 van [destijds boekhouder bij Hertz] aan de advocaat van Hertz, met als opschrift “Schriftelijke verklaring inzake Hertz/GMAC” (prod. 32);
(viii) een schriftelijke verklaring van 19 mei 2017 van [Finance Business Partner bij Hertz] (prod. 33);
(ix) een schriftelijke (niet ondertekende) verklaring van 19 mei 2017 van [(statutair) algemeen directeur van Hertz] , met als bijlage e-mails van [(statutair) algemeen directeur van Hertz] van 10 maart 2009 en 18 maart 2009 aan [destijds directeur van Nedam] van Nedam (prod. 34);
( x) een email van [(statutair) algemeen directeur van Hertz] van 18 maart 2009 aan (onder meer) [Finance Business Partner bij Hertz] en [destijds boekhouder bij Hertz] van Hertz (prod. 35);
(xi) facturen van Nedam aan Hertz uit de periode 26 januari 2009-19 maart 2009 met betrekking tot verrichte reparaties (prod. 36);
(xii) facturen van Nedam aan Hertz met betrekking tot de verkoop en levering van nieuwe auto’s in de periode 18 februari 2009-20 maart 2009 (prod. 37);
(xiii) een stuk, opgesteld door drs. [registeraccountant] RA van [advisory] Advisory BV van 18 mei 2016, gericht aan de advocaat van Hertz, met als opschrift: “Rapportage onderzoek betalingen verricht aan Hertz in de periode 1 november 2008 t/m 31 maart 2009” (prod. 38);
(xiv) het proces-verbaal van de op 6 juli 2017 in het faillissement van Nedam gehouden verificatievergadering, met als bijlage een “Overzicht Erkende Schuldvorderingen” (prod 39);
(xv) de specificatie van de door Hertz in het faillissement van Nedam ingediende vorderingen (prod. 40)
6.1.3. Daarnaast had Hertz in eerste aanleg reeds overgelegd:
(xvi) een stuk getiteld: “Current Account NEDAM” (prod. 17 inl. dagv.)
(xvii) een brief van GMAC aan een van de Deelnemende Opel Dealers (i.c. Garage [naam garage] in [vestigingsplaats] ) van 9 april 2009, die voor zover van belang luidt:
“Wij hebben begrepen dat u gisteren een brief hebt ontvangen van Hertz met het verzoek een aantal ex-rentals aan Hertz af te staan.
Wij merken op dat de betrokken auto’s door ons aan U zijn verkocht in het kader van het ex-rental programma. Op deze auto’s rust – zolang zij niet door u aan ons zijn betaald – in onze relatie een eigendomsvoorbehoud en die dienen dan ook door u als ons eigendom te worden beschouwd.
De betrokken auto’s zijn in het ex-rental programma verkocht door Hertz aan Nedam. Naar wij hebben begrepen heeft Hertz daarvoor geen betaling ontvangen. Dat houdt ongetwijfeld verband met de problemen binnen de [groep] groep waartoe Nedam behoort. (..)” (prod. 18 cvr).
6.1.4. Vervolgens heeft Hertz als getuigen doen horen (partijgetuige) [(statutair) algemeen directeur van Hertz] (statutair) algemeen directeur van Hertz; [destijds operationeel manager bij Nedam] , destijds operationeel manager bij Nedam; [Finance Business Partner bij Hertz] , Finance Business Partner bij Hertz, en [destijds boekhouder bij Hertz] , destijds boekhouder bij Hertz.
6.1.5. GMAC heeft afgezien van contra-enquête.
6.2. Hertz heeft in haar akte van 23 mei 2017 in verband met het door het hof opgedragen bewijs nog aangevoerd dat “zulks geen onderdeel is geweest van het partijdebat”. In het vonnis van 2 april 2014 heeft de rechtbank onder rov. 3.3. opgenomen dat door GMAC was betwist dat de ex-rentals niet waren betaald door Nedam aan Hertz (een betwisting die onder meer te vinden was in nr 88 cva). De rechtbank is er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Nedam de vorderingen van Hertz niet had voldaan, zodat aan Hertz om die reden een beroep op een eigendomsvoorbehoud zou toekomen.
Het door Nedam betwiste eigendomsvoorbehoud van Hertz ligt ten grondslag van haar vordering, en is als zodanig een essentieel onderdeel van het partijdebat. In het kader van het hoger beroep heeft het hof aan Hertz de gelegenheid geboden de door de rechtbank aangenomen veronderstelling te bewijzen.
6.3.1. De basis van de vordering van Hertz op Nedam wordt gevormd door de door Hertz aan Nedam verzonden facturen voor de geleverde ex-rentals. Oorspronkelijk heeft Hertz gesteld dat 202 ex-rentals niet door Nedam betaald waren (vgl. prod. 10 bij dagvaarding, de brief van 30 maart 2009 waarin Hertz zich jegens Nedam op haar eigendomsvoorbehoud beriep). In deze procedure heeft GMAC van 157 auto’s erkend dat zij deze had ontvangen en weer heeft doorverkocht aan de Deelnemende Opel Dealers (vgl. cva onder 3). Twee auto’s zijn naderhand teruggevonden. Partijen hebben ter zake een regeling getroffen. Bij conclusie van repliek heeft Hertz vervolgens haar vordering beperkt tot 155 (op basis van hun kenteken geïndividualiseerde) onbetaalde, door haar aan Nedam geleverde ex-rentals.
6.3.2. Deze 155 auto’s zijn gefactureerd aan Nedam met 14 verzamelfacturen, aldus Hertz. Hertz heeft alle facturen aan Nedam overgelegd die door haar in verband met de ex-rentals zijn opgemaakt in de periode tussen 26 december 2008 en 10 maart 2009. Deze facturen zijn aan Nedam gezonden. Zij zijn door Nedam steeds voorzien van een stempel met “ONTVANGEN (datum) ACCOUNTING DEPT”. De 14 verzamelfacturen maken onderdeel uit van de overgelegde facturen.
Hertz heeft aan drs. [registeraccountant] , registeraccountant bij [advisory] Advisory, ter hand gesteld het vonnis, het tussenarrest van 14 maart 2014, het overzicht “Current Account Nedam” en de in rov. 6.1.2. onder (i)- (vi) en (xii) genoemde stukken. Drs. [registeraccountant] heeft de volgende onderzoeksvragen beantwoord aan de hand van deze stukken:
-welke betalingen zijn door Nedam en GMAC aan Hertz verricht in de periode november 2008 tot en met 31 maart 2009?
-welke documentatie ligt aan deze betalingen ten grondslag?
-voor welke facturen heeft Hertz geen betaling ontvangen?Hertz beroept zich, zoals hierna nader zal blijken, op de resultaten van het onderzoek door drs. [registeraccountant] .
6.3.3. Uit zowel het overzicht “Current Account NEDAM” als het rapport van drs. [registeraccountant] volgt dat de 14 verzamelfacturen op een latere datum door Hertz aan Nedam zijn gezonden, dan de datum waarop ze zijn opgemaakt/gegenereerd. Zowel het “Current Account NEDAM” als het rapport van drs. [registeraccountant] houden namelijk latere data aan als factuurdata. Gelet hierop gaat het hof ervan uit dat de op de overgelegde facturen gestempelde data de data zijn waarop die facturen zijn ontvangen door Nedam. Dat dit zo is, is niet gemotiveerd betwist door GMAC (die slechts wijst op de data waarop de facturen zijn opgemaakt/gegenereerd). Voor wat betreft de 14 verzamelfacturen waar het thans over gaat, betekent dit dat het hof ervan uitgaat dat deze door Hertz aan Nedam zijn gezonden tussen 13 januari en 17 maart 2009 en door laatstgenoemde zijn ontvangen tussen 21 januari en 19 maart 2009.
6.3.4. Eigenlijk eerst bij memorie na enquête heeft Hertz een overzichtelijke beschrijving gegeven van de relatie tussen de 155 individuele auto’s en de 14 verzamelfacturen waarop deze auto’s figureren. GMAC heeft vervolgens in haar memorie na enquête/antwoordakte geconcludeerd dat vijf van de 155 auto’s niet voorkomen op de genoemde 14 verzamelfacturen: [kenteken 1] en [kenteken 2] (ontbreken op factuur [factuur 1] ); [kenteken 3] (ontbreekt op factuur [factuur 2] ); [kenteken 4] en [kenteken 5] (ontbreken op factuur [factuur 3] ). Het hof overweegt in dit verband dat deze reactie van GMAC - die een nieuw verweer bevat - in deze omstandigheden niet tardief is.
Hertz heeft hierop nog niet kunnen reageren. In beginsel zou zij hiertoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld. Gezien datgene wat het hof hierna in rov 6.7.9. zal overwegen, is een dergelijke uitlating echter niet meer opportuun.
Het hof zal hierna uitgaan van de constatering van GMAC dat vijf auto’s ontbreken op de verzamelfacturen, en het hof zal in het navolgende daarom niet meer spreken over de 155, maar over de 150 ex-rentals.
(In dit verband hof duidt het hof het Hertz evenwel niet euvel, dat eerst over 202 auto’s werd gesproken, en evenmin dat de getuigen het exacte aantal onbetaalde ex-rentals niet steeds konden reproduceren. Juist door de bewijslevering kadert een geschil zich in en kunnen de feiten duidelijker worden (ook voor partijen). Uiteindelijk gaat het om wat er gefactureerd is, en dat is voorshands voldoende duidelijk).
6.3.5. De 14 overgelegde verzamelfacturen waarop de 150 ex-rentals voorkomen, zijn alle opgemaakt op naam van “Stuurgroep Fleet (NE) B.V.”, appellante sub 2. GMAC constateert daarop terecht dat uit deze eigen stukken van Hertz blijkt dat appellante sub 1, Stuurgroep Holland, terzake de verkoop van de 150 ex-rentals geen eigen vordering heeft op Nedam (en dus ook niet op GMAC). Het hof gaat er met GMAC vanuit dat slechts appellante sub 2, Stuurgroep Fleet, een vordering kan hebben uit het (volgens Hertz door GMAC geschonden) eigendomsvoorbehoud. Voor de leesbaarheid zal het hof in de overwegingen van dit arrest aan de (gesteld) vorderingsgerechtigde(n) en aan de desbetreffende partij(en) niettemin voornamelijk blijven refereren als “Hertz”.
6.3.6. Uit de opeenvolgende rekeningafschriften van Stuurgroep Fleet (zie rov. 6.1.2 onder (v)) blijkt dat in de periode november 2008- 31 maart 2009 geen betalingen door Nedam of door GMAC namens Nedam zijn gedaan op de 14 verzamelfacturen waarop de 150 auto’s voorkomen, zo heeft Hertz gesteld en GMAC niet (gemotiveerd) betwist. De bevindingen van drs. [registeraccountant] sluiten hierop aan. Zij heeft in haar rapportage bij de beantwoording van haar laatste onderzoeksvraag geconstateerd dat Stuurgroep Fleet voor 20 facturen geen betaling heeft ontvangen. De 14 verzamelfacturen, waarop de 150 ex-rentals voorkomen, staan ook in deze opsomming.
6.4.1. Dat er op de overgelegde bankafschriften betreffende Stuurgroep Fleet geen melding wordt gemaakt van betalingen door of namens Nedam verricht op de 14 verzamelfacturen, is in samenhang met de hierna vermelde getuigenverklaringen in uitgangspunt overtuigend bewijs dat de op die facturen voorkomende auto’s (waaronder de 150 ex-rentals in kwestie) niet zijn betaald door Nedam aan Hertz.
Getuige [Finance Business Partner bij Hertz] (medewerker bij Hertz) heeft over de facturen verklaard:
“Ik kan nogmaals bevestigen dat niet is betaald door Nedam.
(..)
Mr. Bos toont mij productie 17 bij inleidende dagvaarding. Dit stuk ken ik, ik heb het zelf gemaakt. [Het stuk met als opschrift: Current Account Nedam, hof]. Het is een samenvatting van onze vorderingen- en schuldenpositie, met betrekking tot Nedam. Ik heb deze gemaakt naar aanleiding van het bericht dat Nedam was opgehouden te betalen. Ik heb dit opgesteld aan de hand van gegevens die [destijds boekhouder bij Hertz] mij had aangeleverd; hij had alle facturen. Ik vermoed dat dit was in maart 2009. In de linker kolom staat NE1, daarmee wordt bedoeld “Stuurgroep Holland B.V.” en de rekeningnummers [rekeningnummer 3] tot [rekeningnummer 4] betreffen facturen die wij aan Nedam hebben gezonden met betrekking tot verkochte auto’s. Voor wat betreft Stuurgroep Fleet Netherlands B.V., staan in die kolom vermeld de factuurnummers [factuur 4] tot [factuur 5] , met de vermelding “NE5”. De auto’s die in al deze facturen zijn genoemd, zijn onbetaald gebleven.
(..)
Mr.
Appelman wijst mij op mijn verklaring van 19 mei 2017, met name de zin: “aan de hand van de factuurnummers kon ik afleiden dat 155 ex-rentals niet waren betaald”. Hij vraagt mij of het klopt dat ik in maart 2009 wist dat deze 155 ex-rentals niet betaald waren.
Ik wist dat het ging om deze facturen, op dat moment heb ik mij gebaseerd op de facturen. Die waren voor mij de basis. Als die 155 ex-rentals een op een de facturen representeren, dan wist ik dat. Maar, ik weet niet meer hoe diepgaand mijn studie toen was, ik ging toen terug naar de factuur, maar ik kan me niet herinneren dat ik toen per auto heb gecheckt (dus 1,2,3 tot 155).”
Getuige [destijds boekhouder bij Hertz] (medewerker bij Hertz) verklaarde:
“Het enige wat ik in het kader van dat wat nu aan de orde is deed, was het controleren van de rekening-courant die maandelijks werd opgemaakt door Nedam. Ik controleerde de cijfers en de auto’s zelf werden op Schiphol gecontroleerd. De kwestie werd daarna verder afgehandeld door andere mensen. Ik weet om welke auto’s het gaat, omdat ik weet dat de maandelijkse afrekeningen niet werden betaald. Maar, of dat om 155 of 154 auto’s ging, dat weet ik niet. Ik weet dus niet precies welke auto’s niet betaald waren. Wij maakten de facturen en daaruit bleek, die en die auto’s gaan eruit, maar welke exact niet betaald zijn, weet ik dus niet. Destijds zal dat toch wel gecontroleerd zijn.”
6.4.2. Dit geleverde bewijs zou kunnen worden ontkracht, wanneer voldoende vast komt te staan dat Nedam ook op andere wijzen dan via genoemde bankrekening betalingen verrichtte aan Hertz.
In dit verband heeft GMAC aangevoerd dat Nedam ook wel cash betaalde, en dat voor de betalingen aan Stuurgroep Fleet gebruik werd gemaakt van andere bankrekeningen dan de genoemde rekening bij BNP Paribas. Hertz heeft dit gemotiveerd ontkend, onder meer bij monde van de getuigen [(statutair) algemeen directeur van Hertz] en [destijds operationeel manager bij Nedam] (ten aanzien van de contante betalingen) en de getuigen [(statutair) algemeen directeur van Hertz] en [Finance Business Partner bij Hertz] (ten aanzien van de bankrekeningen die toen gebruikt werden). In dat licht had van GMAC verwacht mogen worden dat zij beide stellingen nader zou hebben onderbouwd met feiten waaruit kan blijken dat er aanleiding is om aan te nemen dat Nedam contant c.q. op een andere bankrekening had betaald (wanneer, waar, in welke omstandigheden).
Nu dit niet is gebeurd passeert het hof dit verweer van GMAC.
6.4.3. In verband met het aan de genoemde bankafschriften te ontlenen bewijs is nog wel van belang dat, zoals tussen partijen vast staat, tussen Nedam en Hertz een rekening-courant werd gehanteerd, waarin zij over en weer hun vorderingen (ter zake de koopsom van de door Nedam aan Hertz geleverde nieuwe auto’s resp. ter zake de koopsom van de door Hertz aan Nedam geleverde ex-rentals) verrekenden. Dit betekent dat facturen voor geleverde ex-rentals kunnen zijn betaald, ook al zijn de afzonderlijke bedragen op de verzamelfacturen niet terug te vinden op de rekeningafschriften. De vraag is daarom of de 14 verzamelfacturen op enig moment zijn betrokken in een verrekening in het kader van de rekening-courant.Hertz heeft overgelegd de rekening-courantoverzichten van 5 december 2008, 19 december 2008 en 29 januari 2009. Op deze overzichten komen - onbetwist - de 14 verzamelfacturen niet voor, hetgeen eveneens bijdraagt aan het bewijs dat de 150 ex-rentals (niet in de verrekening betrokken zijn en dus) niet betaald zijn.6.4.4. Door GMAC is opgemerkt dat de onderliggende verzamelstaten (die aan de verreken-overzichten ten grondslag lagen) niet in het geding zijn gebracht.
GMAC heeft echter niet gesteld dat sprake is (of kan zijn) van relevante verschillen tussen de onderliggende verzamelstaten en de op basis daarvan opgemaakte verreken-overzichten, welke verschillen van invloed kunnen zijn op de bewijswaardering die hier aan de orde is. Het hof gaat er daarom van uit dat de verrekenoverzichten een deugdelijk en volledig beeld geven van de over en weer te betalen - en door verrekening betaalde - bedragen.
6.4.5. Hertz heeft gesteld dat er sinds het overzicht van 29 januari 2009 geen verreken-overzichten meer zijn opgemaakt tussen haar en Nedam, en er dus ook geen betalingen door verrekening meer hebben plaatsgevonden. GMAC heeft dit betwist.
De getuigen hebben over de verrekeningen en de verreken-overzichten verklaard. In rov 6.4.1. is reeds weergegeven wat getuige [destijds boekhouder bij Hertz] verklaarde.
Partijgetuige [(statutair) algemeen directeur van Hertz] (directeur Hertz) verklaarde:
“Eind jaren ‘80 is onze samenwerking met Nedam begonnen. Wij hebben toen afgesproken om zo min mogelijk administratieve rompslomp te veroorzaken en om op basis van onze relatie in rekening-courant te verrekenen. Per week vermeldden wij de auto’s die retour gingen (de ex-rentals) op een lijst. Nedam beschreef op een lijst de nieuwe auto’s. Nedam leverde die lijst aan bij [destijds boekhouder bij Hertz] . Op deze manier werkten wij met dezelfde lijsten en konden wij het saldo vaststellen. Wij kwamen niet fysiek bij elkaar, het ging allemaal telefonisch en op de beide kantoren werden de lijsten vergeleken, waarna een afrekening plaatsvond. Afhankelijk van het saldo, betaalde Hertz aan Nedam of Nedam aan Hertz.
Dit gebeurde iedere week, maar er waren ook periodes dat er minder auto’s werden geleverd en dan verrekende[n] wij één keer per maand. Ik merk op dat wij altijd met een schone maandafrekening werkten. Amerikaanse bedrijven hanteren strakke accountingsregels en elke maand maakten wij een afrekening. Wij lieten het niet van de ene op de andere maand overgaan. Wat wel kon, was dat handelingen in de laatste week van de maand eerst in de opvolgende maand werden verrekend (met handelingen bedoel ik auto’s in of auto’s uit).
Ik zag die lijsten zelf niet, dit gebeurde allemaal op het niveau van Finance. Wel is het zo dat de rapportages zo strak zijn, dat ik het zou hebben geweten als er geen afrekening zou hebben plaatsgevonden”.
Getuige [destijds operationeel manager bij Nedam] (medewerker Nedam) verklaarde:
“Wij werkten in dit verband ook samen met Hertz. Ik deed de administratie van dit hele proces samen met mijn collega [medewerker bij Nedam] . Het financiële gedeelte werd gedaan door de financiële administratie. Oorspronkelijk was Nedam zelfstandig en had speciale bankrekeningen ten behoeve van dit proces. Toen rekenden wij één keer per maand met de rentals af in rekening-courant. In 2003 zijn wij overgenomen door [groep] en die handhaafde deze wijze van afrekening in rekening-courant.
(..)
Als wij de ex-rentals terugnamen, kregen wij van de internationale verhuurbedrijven een factuur en voor de auto’s die wij vervolgens aan de dealers leverden, maakten wij weer de facturen op.
(..)
De betalingen richting Hertz gingen dus één keer per maand in rekening-courant. Door Nedam werd een voorstel tot afrekening gemaakt en dat werd aan Hertz gezonden en na akkoord werd er betaald of ontvangen. Op dat voorstel tot afrekening in rekening-courant, stonden geen kentekens, maar dat was gespecificeerd per factuurdatum.
(..)
U vroeg welke auto’s binnen het traject tussen wal en schip vielen qua betaling. De auto’s die wij terugnamen van de rentals, werden door de rentals gefactureerd aan ons, op een factuur met een kenteken. Nadat wij ze terugnamen, moesten wij ze schadevrij maken. In beginsel stond daar een periode van 10 dagen voor, maar soms duurde het langer. Pas als de auto schadevrij was, ging hij op transport naar de dealer.
(..).
Het kan dus heel goed zijn dat er auto’s gefactureerd waren door Hertz, die niet betaald waren door Nedam. Maar, op niveau kenteken kan je dat nu niet meer zien, misschien kan Hertz dat nog zien.”
6.4.6. Uit de bankafschriften, waarnaar wordt verwezen in het rapport van drs. [registeraccountant] , blijkt dat Nedam op 6 februari 2009 een bedrag van € 302.458,00 onder de omschrijving “*OPEL*” aan Stuurgroep Fleet heeft betaald. Deze betaling betrof een kwestie die niet ziet op de 150 ex-rentals. Uit de bankafschriften en het genoemde rapport blijkt verder dat op 12 februari 2009 een bedrag van € 600.000,00 onder de omschrijving “ [omschrijving 1] en [omschrijving 2] ” is betaald aan Stuurgroep Fleet.
Dit bedrag is volgens het rapport van drs. [registeraccountant] in de boeken van Stuurgroep Fleet verwerkt als “Verrekening openstaand saldo R.C. overzicht 29-01-09”. Het verschil met het daadwerkelijke openstaande saldo per 29 januari 2000 is € 2.818,00 (teveel betaald door Nedam). Hertz heeft - niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist - gesteld dat na 12 februari 2009 geen betalingen op de genoemde rekening bij BNP Paribas meer zijn ontvangen van Nedam (dan wel GMAC ten behoeve van Nedam), zodat het hof uitgaat van de juistheid van deze stelling.
6.4.7. Getuige [destijds boekhouder bij Hertz] heeft op verzoek – en deels kennelijk op aangeven van – de advocaat van Hertz in eerste aanleg reeds een schriftelijke verklaring opgesteld (prod. 32 Hertz). Hierin schrijft hij:
“ (..) Voorts kan ik over de communicatie tussen Hertz en GMAC over de onbetaalde 155 ex-rentals het volgende zeggen: dit was de eerste keer dat de betaling van Nedam kant achterwege bleef. Ik heb daarom [(statutair) algemeen directeur van Hertz] verzocht, de toenmalige directeur, contact op te nemen met Nedam (..)”.
Deze verklaring was, zo beschreef de getuige tijdens het verhoor, deels door de advocaat van Hertz opgesteld, maar
“Het spirituele gedeelte van die verklaring zijn dus mijn eigen woorden en een gedeelte niet, maar het klopt wel. Ik blijf er wel achter staan.”
Alhoewel het hof een dergelijke gang van zaken - met door een advocaat vooraf opgestelde verklaringen - betreurt, bestaat er geen reden om aan het waarheidsgehalte en de betrouwbaarheid van de verklaringen van deze, door het hof zelf gehoorde, getuige te twijfelen.
6.4.8. Overgelegd zijn verder door Hertz in eerste aanleg geschriften, waarvan Hertz stelt dat het e-mails zijn van [(statutair) algemeen directeur van Hertz] van 10 maart 2009 en 18 maart 2009 aan[destijds directeur van Nedam] , destijds directeur van Nedam. Hoewel GMAC de echtheid van deze gestelde e-mails in twijfel trekt – onder meer omdat er geen duidelijke email header op staat – heeft het hof geen aanwijzingen dat dit valse/vervalste stukken zouden zijn en dat de overgelegde schriftelijke verklaring van [(statutair) algemeen directeur van Hertz] (waarin onder meer staat “Bijlagen email Hierbij ingesloten”) niet zouden stroken met de waarheid.
In deze e-mails schrijft [(statutair) algemeen directeur van Hertz] aan [destijds directeur van Nedam] :
“Ondanks herhaalde verzoeken en toezeggingen van jou kant komen we vanmorgen wederom tot de vervelende conclusie dat er geen enkele betaling op onze rekening is bijgeschreven”en“Gezien de huidige situatie waarin we verkeren mbt de achterstallige betalingen zoals we die ook vandaag nog met elkaar hebben besproken (..)” (prod. 34 Hertz).
Aan zijn collega’s schreef [(statutair) algemeen directeur van Hertz] op 18 maart 2009:
“Ik leg zojuist de telefoon neer na een hectische dag om de Nedam poen binnen te slepen. (..)” (prod. 35 Hertz).
Als (partij)getuige heeft [(statutair) algemeen directeur van Hertz] hierover verklaard:
“Een paar weken voor maart 2009 hoorde ik van de problemen bij [groep] en toen ben ik al signalen af gaan geven richting Nedam. [destijds directeur van Nedam] van Nedam stelde ons echter steeds gerust. Op het moment dat ik van [destijds directeur van Nedam] het bericht kreeg dat hij bij [holding] Holding niet verder kwam, ben ik dingen gaan vastleggen. Ik ben toen ook, ik meen samen met [Finance Business Partner bij Hertz] , op bezoek gegaan bij [holding] Holding en heb toen gesproken over onze onbetaalde auto’s. (..) Toen dacht ik “als die auto’s niet betaald zijn, willen wij ze terug”. Daarop heb ik een beroep gedaan op ons eigendomsvoorbehoud en toen bleek dat ze door GMAC waren doorverkocht. (..) Mr. Bos wijst mij op (..) mijn brief van 30 maart 2009 aan Nedam met een lijst van 202 voertuigen. Hij vraagt mij of dit naar mijn beste weten de onbetaalde auto’s zijn, waar het hier over gaat. Ik antwoord: absoluut. U vraagt mij hoe ik dat zo absoluut weet. Ik antwoord dat de dag voordat deze brief verzonden werd, ik samen met [medewerker van Fleet 1] en [medewerker van Fleet 2] van Fleet deze lijst heb afgecheckt en dit waren de auto’s die niet onder controle waren, dat betekent: de auto’s die niet betaald waren. Nu dit wordt voorgelezen, voeg ik toe dat de lijst is samengesteld door de afdeling Fleet na contact met de afdeling Finance.”
Getuige [destijds operationeel manager bij Nedam] verklaarde:
“In 2008 zijn wij administratief gekoppeld aan [groep] . Dat betekent dat onze computer en onze bankrekening gekoppeld werden aan [groep] . Wij hadden geen directe zeggenschap meer over onze bankrekeningen en moesten daarvoor toestemming vragen aan [groep] . In november/december 2008 kreeg [groep] betalingsproblemen. Wij moesten toen van tevoren maandelijks opgeven hoeveel geld wij ongeveer nodig zouden hebben en [groep] bepaalde vervolgens of wij onze rekeningen konden betalen of niet. Wij moesten dus afwachten wat [groep] zei. Wekelijks hadden wij hierover discussie. Ik begrijp dat op een gegeven moment een bankenconsortium degene was die besliste wat er betaald mocht worden en dus ook besliste of wij toestemming kregen om aan de internationale rentals te betalen. In december 2008 hebben wij contact gehad met GMAC naar aanleiding waarvan zij rechtstreeks aan de internationale rentals hebben betaald in voorkomende gevallen. Half maart heeft GMAC die betalingen gestopt en ging alles on hold. Nedam had zelf geen geld (althans niet de beschikking over geld) en GMAC betaald[e] evenmin, dus alle betalingen stopten.”
Partijgetuige [(statutair) algemeen directeur van Hertz] verklaarde in dit verband:
“Ik denk dat de auto’s die in februari geleverd waren, niet meer betaald waren. Nu ik dit verklaar, realiseer ik mij dat 155 auto’s in één maand wel erg veel is, dus ik denk dat er ook auto’s van januari bij kunnen zitten en misschien een paar van december. Ik heb contact gehad met Nedam en van de totale onbetaalde auto’s zijn er 30 of 40 betaald of teruggebracht. Dat weet ik niet meer precies. Het saldo van de onbetaalde auto’s was toen 155.”
6.4.9. Rekening houdend met de vaststellingen van het hof dat de laatste betaling van Nedam aan Hertz (naar aanleiding van het verreken-overzicht van 29 januari 2009, dat zag op facturen uit de periode 19 december 2008-20 januari 2009) plaatsvond op 12 februari 2009, dat de 14 verzamelfacturen aan Nedam zijn gezonden in de periode van 13 januari tot en met 17 maart 2009, dat Hertz in februari/maart 2009 bemerkte dat de betalingen door (of namens) Nedam niet meer binnenkwamen, gaat het hof ervan uit dat het verreken-overzicht van 29 januari 2009 het laatste opgemaakte verreken-overzicht was, zoals Hertz heeft gesteld, zodat daarna (ook) niet meer door verrekening is betaald voor de 150 ex-rentals.
6.4.10. De slotsom is dat uit alles wat aan bewijs is bijgebracht door Hertz, voldoende overtuigend is gebleken dat er geen aanwijzingen zijn dat Nedam na 12 februari 2009 nog openstaande rekeningen aan Hertz heeft betaald. Datgene wat GMAC hiertegen – naast de reeds besproken verweren – nog heeft aangevoerd, legt onvoldoende gewicht in de schaal.
Dat betekent dat het opgedragen bewijs - ten aanzien van 150 van de 155 auto’s - is geleverd. Het hof overweegt daartoe, dat het in het geheel niet meer betalen door Nedam aan Hertz ook impliceert dat zij op de twee in de bewijsopdracht genoemde data de 150 ex-rentals nog niet had betaald. Deze vielen dus alle 150 onder het ingeroepen eigendomsvoorbehoud van Hertz. Nedam is op 15 april 2009 failliet gegaan en de auto’s die aldaar nog aanwezig waren, zijn in de boedel gevallen. Daaronder vielen echter niet de 150 ex-rentals waar het nu om gaat, die nog eigendom waren van Hertz.
Hiermee heeft het hof, als aangekondigd in rov 3.4.1. 1e zin van het tussenarrest van 14 maart 2017, ten aanzien van de 150 ex-rentals als bedoeld in rov 6.3.4. hierboven en door Hertz in de memorie na enquête als zodanig weergegeven, de veronderstelling van de rechtbank getoetst en juist bevonden, dat Hertz zich op haar eigendomsvoorbehoud van deze 150 ex-rentals kan beroepen, omdat de koopprijs daarvan niet betaald is.
Bespreking grieven Hertz
6.5.1. Daarmee komt het hof thans toe aan de bespreking van de grieven van Hertz. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken en daarbij tevens ingaan op de verweren van GMAC hiertegen. In onderling verband beschouwd houden de grieven in, dat Hertz aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat GMAC niet onrechtmatig jegens Hertz heeft gehandeld, omdat GMAC eigenaar is geworden van de (thans nog ter beoordeling resterende) 150 ex-rentals; in haar visie is zij, Hertz, daarna steeds eigenaar gebleven (primaire grondslag) c.q. weer eigenaar geworden (subsidiaire grondslag) van deze ex-rentals.
Vast staat dat Hertz de oorspronkelijke gerechtigde tot de 150 ex-rentals was. Hertz heeft deze auto’s onder eigendomsvoorbehoud aan Nedam (als eerste verkrijger) geleverd, welk eigendomsvoorbehoud – zo heeft het hof geoordeeld – niet door enige betaling van de koopprijs door Nedam is tenietgegaan. Nedam heeft de 150 ex-rentals op haar beurt doorverkocht en in de macht gebracht van GMAC (als tweede verkrijger), en de eerste te beantwoorden vraag is thans of GMAC toen, ondanks het eigendomsvoorbehoud, langs reguliere weg (ex artikel 3:84 BW) de eigendom van de 150 ex-rentals heeft verkregen van Nedam. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op Hertz, aangezien zij zich beroept op de rechtsgevolgen van een aan haar toekomend eigendomsrecht.
6.5.2. Zolang de voorwaarde van betaling van de koopprijs niet is vervuld, en de uitgroei van het voorwaardelijk eigendomsrecht van Nedam daarvan nog afhankelijk is, zijn zowel de vervreemder (Hertz) als de verkrijger (Nedam) voorwaardelijk eigenaar, de vervreemder onder ontbindende voorwaarde en de verkrijger onder opschortende voorwaarde, en is hun beider beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de desbetreffende zaken dienovereenkomstig beperkt. De verkrijger onder eigendomsvoorbehoud (Nedam) kan zijn voorwaardelijk eigendomsrecht dan ook slechts onder diezelfde voorwaarde vervreemden, op de wijze als voorzien voor de levering van de zaken zelf.
Een verkrijger zoals Nedam, die de zaken onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen, kan ondanks deze genoemde beperking in zijn beschikkingsbevoegdheid, toch bevoegd zijn om in eigen naam de hem slechts voorwaardelijk toebehorende roerende zaken aan een derde over te dragen en deze derde tot onvoorwaardelijke eigenaar maken. Een daartoe verleende toestemming van de eigenaar (i.c. Hertz) maakt die verkrijger (i.c. Nedam) beschikkingsbevoegd, maar clausuleringen in die verleende toestemming zijn (in beginsel goederenrechtelijk) rechtstreeks van invloed op de beschikkingsbevoegdheid van de verkrijger.
6.5.3. In het onderhavige geval staat vast dat de overeenkomsten tussen Hertz en Nedam geen bepalingen bevatten over de bevoegdheid tot vervreemding van Nedam, zodat de vraag rijst of Nedam - ondanks dit ontbreken van een duidelijke schriftelijke afspraak daarover met Hertz - toch beschikkingsbevoegd was om de door Hertz aan haar onder eigendomsvoorbehoud geleverde ex-rentals door te verkopen en leveren aan GMAC.
Of een verkrijger onder eigendomsvoorbehoud in de uitoefening van beroep of bedrijf bevoegd is tot vervreemding, hangt af van hetgeen tussen vervreemder (i.c. Hertz) en verkrijger (i.c. Nedam) is overeengekomen of wat uit hun rechtsverhouding voortvloeit. Hun overeenkomst zal daartoe moeten worden uitgelegd.
Voor de uitleg van hetgeen tussen partijen is overeengekomen komt het niet alleen aan op de tekst van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
6.5.4. Het hof hecht, bezien tegen deze achtergrond, belang aan de navolgende feiten en omstandigheden (zoals deze voortvloeien uit de vaststaande feiten):
(i) het Rental Programma was een samenwerking tussen Hertz, Nedam en GMAC, bedoeld om de inzet van nieuwe Opels bij Hertz te bevorderen; belangrijk element daarin was dat de voorwaarden waaronder Nedam de ex-rentals bij Hertz (terug)kocht, van tevoren waren bepaald;
(ii) Hertz en Nedam hadden nauwkeurig uitgewerkte contracten met elkaar gesloten, waarin het eigendomsvoorbehoud van Hertz én ook van Nedam - voor wat betreft de nieuwe Opels - op meerdere plaatsen voorkwam;
(iii) de overeenkomsten tussen Hertz en Nedam bevatten daarnaast bepalingen die de snelle doorstroom van de ex-rentals van Hertz naar de Deelnemende Dealers moesten bevorderen, zoals bepalingen met korte afleverings- en betalingstermijnen.
6.5.5. Daarnaast is uit de stellingen van partijen en de bijgebrachte bewijsmiddelen het volgende relevant in het kader van deze beoordeling:
(v) Deelnemende Opel Dealers schreven tevoren in op aan te kopen ex-rentals, Nedam kocht deze auto’s van Hertz, verkocht ze door aan GMAC, die weer doorverkocht aan de Dealers; de (af)levering ging echter rechtstreeks van Nedam aan die Dealers (waarbij Nedam vaak eerst in opdracht van Hertz de ex-rentals repareerde voor zij deze doorleverde);
(vi) aan de overeenkomsten werd op een zodanige manier uitvoering gegeven dat de snelle doorstroom van de ex-rentals zo veel mogelijk werd bevorderd (zoals door de toegepaste verrekeningen, met zo nodig een extra verrekenmoment per week, en door de zojuist genoemde rechtstreekse aflevering aan de Deelnemende Dealers);
(vii) Hertz verstrekte aan Nedam de kentekenbewijzen van de ex-rentals (ongeveer) gelijktijdig met het verschaffen van de feitelijke macht over de ex-rentals; Nedam verschaft Hertz snel daarna de vrijwaringsbewijzen betreffende de afgeleverde auto’s;
(viii) Hertz schreef de verkochte ex-rentals over naar de handelsvoorraad van Nedam zonder dat de auto’s op naam werden gesteld;
(ix) bij het aangaan van de overeenkomsten was het volume nieuwe auto’s hoog en moest Hertz vanwege het prijsverschil tussen nieuwe auto’s en ex-rentals na de verrekeningen per saldo steeds aan Nedam betalen; pas eind 2008 nam dit volume door de crisis af en moest Nedam per saldo aan Hertz betalen).
6.5.6. Het hof komt, alle aangevoerde omstandigheden afwegend, tot de slotsom dat Hertz onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te komen dat zij steeds eigenaar van de verkochte en geleverde ex-rentals is gebleven. Weliswaar had Hertz een eigendomsvoorbehoud bedongen, en is de koopprijs onbetaald gebleven, maar in een totaal-programma als het Rental Programma, dat in zijn hele opzet toont dat alle betrokken partijen groot belang hechten aan de snelle doorverkoop van auto’s, waarvoor deze auto’s dus ook voor allen kenbaar in het bijzonder bestemd zijn, ligt een doorleverbevoegdheid bij alle betrokken partijen sterk voor de hand, ook als partijen dat niet met zoveel woorden schriftelijk hebben vastgelegd.Het argument dat Hertz ontleent aan de afname van het volume aan nieuwe auto’s in relatie tot het volume aan tweedehands auto’s gaat niet op, omdat aan het begin van de samenwerking de situatie andersom was: toen had juist Hertz belang bij een doorleverbevoegdheid van Nedam met betrekking tot de door deze van GMAC verkregen nieuwe auto’s. Ook in deze schakel was, zo heeft het hof hiervoor vastgesteld, een eigendomsvoorbehoud bedongen. Daarmee acht het hof het argument van Hertz, dat alle schakels in het Rental Programma een eigendomsvoorbehoud – zonder bevoegdheidsclausule – hadden bedongen, en dat het niet zou stroken met dit sluitende systeem, wanneer één van de (tussen)schakels haar verkrijger bevoegd zou maken te vervreemden, voldoende weerlegd: juist alle schakels hadden op enig moment belang bij de vervreemdingsbevoegdheid van hun wederpartij(en).
Overtuigend acht het hof verder het argument van GMAC dat Hertz door haar deelname aan het Rental Programma niet alleen op de hoogte was van de snelle doorverkoop van de ex-rentals (waarbij Hertz zelf ook belang had) maar dat zij deze snelle doorverkoop (en levering) van de ex-rentals zelf actief faciliteerde door de kentekenbewijzen direct mee te leveren met de ex-rentals. Verder wijst GMAC er terecht op dat het feit dat er vaak maandelijks werd afgerekend/verrekend tussen Hertz en Nedam (in plaats van de contractueel overeengekomen wekelijkse termijn) een extra aanwijzing oplevert dat Nedam in haar relatie tot Hertz bevoegd was over de eigendom van de ex-rentals te beschikken, voordat deze aan Hertz waren betaald: het grootste deel van de ex-rentals was vaak al aan de Deelnemende Opel Dealer geleverd, voordat betaling van de koopprijs door Nedam had plaatsgevonden.
Het arrest Hinck/Van der Werff (HR 14 februari 1992, NJ 1993,623), waarop Hertz nog heeft gewezen, doet aan het voorgaande niet af. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de enkele omstandigheid dat een zaak voor vervreemding in de normale bedrijfsuitoefening van de eerste koper is bestemd, op zich niet leidt tot de bevoegdheid tot vervreemding van die eerste koper. Deze uitspraak is evenwel gegeven in een geval waarin het de eerste koper uitdrukkelijk niet was toegestaan de zaak te vervreemden, zodat deze uitspraak niet een-op-een kan worden toegepast in de onderhavige situatie. Afgezien daarvan zijn in het voorgaande duidelijk méér omstandigheden genoemd die ervoor pleiten om de overeenkomsten zó uit te leggen dat Nedam bevoegd was om de ex-rentals door te verkopen en leveren in het kader van haar normale bedrijfsuitoefening.
Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat Nedam, ondanks het eigendomsvoorbehoud van Hertz, de 150 ex-rentals mocht doorverkopen en -leveren aan GMAC. Hertz kon zich niet meer op haar eigendomsvoorbehoud beroepen.
Recht van reclame
6.6.1. Hertz heeft bij de eerder in rov 3.1. genoemde brief van 30 maart 2009 waarin zij zich op haar eigendomsvoorbehoud beriep, in feite ook al een beroep gedaan op het recht van reclame (artikel 7:39 e.v. BW). Partijen zijn er echter steeds vanuit gegaan dat dit recht is ingeroepen op 2 april 2009. Subsidiair beroept Hertz zich in deze procedure op haar reclamerecht.
Nu de vervaltermijnen waarbinnen het reclamerecht moet worden ingeroepen (artikel 7:44 BW) in deze procedure geen rol spelen (nu daarop geen beroep is gedaan), zal het hof ervan uitgaan dat het recht van reclame rechtsgeldig is ingeroepen door Hertz bij brief van 2 april 2009, waarin zij schrijft:
“(..) Gelet op het uitblijven van betaling heeft Hertz bij brief van 31 [30, hof] maart jl (..) jegens Nedam haar eigendomsvoorbehoud en het recht van reclame ingeroepen en verzocht de auto’s onmiddellijk ter beschikking te stellen (..)”.
6.6.2. Het recht van reclame is te bezien als een ontbindende voorwaarde, die de wet (art. 7:39 BW) aan de eigendom van de nog niet betaald hebbende koper verbindt. Een geslaagd beroep op het recht van reclame zou tot gevolg hebben dat de koopovereenkomsten tussen Hertz en Nedam zijn ontbonden en dat Hertz de eigendom van de afgeleverde, niet betaalde ex-rentals weer (ex nunc) herkrijgt.
Dat reclamerecht kan door de onbetaalde verkoper (Hertz) ook worden ingeroepen jegens een derde-verkrijger als GMAC, nu Nedam zelf slechts een voorwaardelijk recht had dat zij aan GMAC kon overdragen, zodat – derdenbescherming (art. 7:42 BW) daargelaten – de rechtspositie van de rechtsopvolgers van Nedam aan diezelfde beperking is onderworpen. Het reclamerecht kan eveneens worden ingeroepen wanneer tussen verkoper (Hertz) en eerste koper (Nedam) een geclausuleerd eigendomsvoorbehoud als het onderhavige is overeengekomen. Met een geclausuleerd eigendomsvoorbehoud heeft Hertz immers niet de bevoegdheid prijsgegeven om zich op haar reclamerecht te beroepen. De aan Nedam in het kader van het eigendomsvoorbehoud toegekende beschikkingsbevoegdheid impliceert niet dat het op grond hiervan door GMAC verkregen eigendomsrecht immuun zou zijn voor de goederenrechtelijke werking ex nunc van het beroep op artikel 7:39 BW door Hertz. Dat Hertz en Nedam hebben beoogd een beroep op het recht van reclame uit te sluiten, is gesteld noch gebleken.
6.7.1. De bevoegdheid tot terugvordering door de niet-betaalde verkoper (i.c. Hertz) vervalt, wanneer de zaak overeenkomstig art. 3:90 lid 1 BW of art. 3:91 BW anders dan om niet is overgedragen aan een derde te goeder trouw, dat wil zeggen aan een derde die redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat het recht zou worden uitgeoefend.Vast staat dat de overdacht door Nedam aan GMAC anders dan om niet was, en dat daarbij het bezit aan de verkrijger is verschaft.
6.7.2. Artikel 7:42 BW is gebaseerd op artikel 3:11 BW en het daarin voorkomende begrip “goede trouw”. In artikel 3:11 BW is neergelegd dat goede trouw van een persoon, vereist voor enig rechtsgevolg, niet alleen ontbreekt, indien hij de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Dit betekent dat op degene die zich op goede trouw beroept een onderzoeksplicht rust. De aard en omvang van de onderzoeksplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.
De verkrijger (GMAC) moet de omstandigheden stellen die rechtvaardigen dat hij de vervreemder voor bevoegd mocht houden en die uitsluiten dat hij reden had aan diens bevoegdheid te twijfelen.
6.7.3. Bij de verkrijging van tweedehands auto’s is voor het slagen van het beroep op goede trouw van de derdeverkrijger allereerst vereist dat, uitzonderingen daargelaten, die derde tenminste de autopapieren heeft onderzocht met het oog op de beschikkingsbevoegdheid van zijn voorman (vgl. HR 7 oktober 2005, NJ 2006, 351).
Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval sprake van een uitzondering op deze hoofdregel. In de context van het Rental Programma, waarin grote hoeveelheden tweedehands auto’s werden verkocht en geleverd, door verscheidene professionele partijen na elkaar, lag in (de uitvoering van) de afspraken tussen die partijen besloten dat de autopapieren feitelijk niet door GMAC onderzocht kónden worden. Partijen beoogden, zo staat vast, een snelle doorverkoop en -levering van de ex-rentals. De levering van die ex-rentals (met bijbehorende papieren) door Nedam aan GMAC vond, zo leidt het hof af uit de stellingen van partijen, plaats door bezitsverschaffing aan GMAC, die geschiedde doordat met instemming van GMAC de feitelijke macht over de auto’s meteen aan de Deelnemende Opel Dealer werd verschaft. Deze Deelnemende Opel Dealer werd aldus houder voor GMAC. In deze constellatie had GMAC op geen enkel moment de feitelijke macht over de auto met bijbehorende papieren, en zij was dus niet in staat tot controle. Aan GMAC kan dan ook geen verwijt worden gemaakt van het achterwege laten van die controle (vgl. HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 399).
6.7.4. Daarmee is evenwel niet gezegd dat GMAC te goeder trouw was in de zin van artikel 7:42 BW. Het gaat bij de vraag naar de aanwezigheid van goede trouw er thans vooral om, of verkrijger GMAC op het moment van haar bezitsverkrijging niet behoefde te twijfelen aan het normaal tot afwikkeling komen van de koopovereenkomst tussen Hertz en Nedam, met andere woorden, of GMAC redelijkerwijs mocht verwachten dat de koopprijs door Nedam aan Hertz was betaald. Op de derde (GMAC) rust ook in dit verband een zekere onderzoeksplicht (hier los beschouwd van het onderzoek naar de kentekenbewijzen), waarvan de intensiteit afhangt van de mate waarin deze derde aanleiding had om te twijfelen aan het betaald zijn van de koopprijs.
6.7.5. GMAC heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende omstandigheden gesteld waaruit de door haar gestelde goede trouw ten aanzien van het onbetaald zijn van de ex-rentals kan blijken. Vast staat dat GMAC in het najaar 2008 met Nedam heeft afgesproken dat tussen partijen verschuldigde bedragen in rekening-courant zouden worden geboekt opdat Nedam op die manier het strakke financiële beleid van haar moeder [groep] – die liquiditeitsproblemen had – kon omzeilen, omdat betalingen die door derden aan Nedam werden gedaan, direct door [groep] werden geïncasseerd opdat [groep] daarmee aan haar eigen verplichtingen kon voldoen (aldus GMAC, onder meer in cvd nr 5). Ook staat vast dat GMAC in december 2008 op verzoek van Nedam aan Hertz drie betalingen heeft gedaan namens en ten behoeve van Nedam. In ieder geval op 19 maart 2009 heeft GMAC van Nedam opnieuw een verzoek gekregen tot het verrichten van zo’n rechtstreekse betaling (prod. 7 inl. dagv.), maar “er was geen ruimte binnen de rekening-courantverhouding” (aldus GMAC, cva nr 50). GMAC had op dat moment zelf ruim 3 miljoen euro tegoed van Nedam, nog los van wat zij te vorderen had van andere aan [groep] gelieerde vennootschappen, zo heeft zij gesteld bij cva.
In de overgelegde brief van GMAC aan een van de Deelnemende Opel Dealers (van 9 april 2009) schrijft GMAC over de ex-rentals: “Naar wij hebben begrepen heeft Hertz daarvoor geen betaling ontvangen. Dat houdt ongetwijfeld verband met de problemen binnen de [groep] groep waartoe Nedam behoort.”. Tijdens het pleidooi voor dit hof is door GMAC gesteld dat het juist is dat de [groep] -groep door de GMAC groep - namelijk door GMAC Duitsland - werd gefinancierd, maar dat GMAC Nederland desalniettemin geen signalen had ontvangen dat het niet goed zou gaan met de Nederlandse Opel dealers (zoals Nedam). Er is door GMAC niet ontkend dat er liquiditeitsproblemen waren (bij Nedam), Nedam kon niet betalen voordat zij goedkeuring van het hoofdkantoor in [kantoorplaats] kreeg maar dat er solvabiliteitsproblemen waren kwam pas in maart 2009 aan de orde, zo verklaarde de heer [getuige] van GMAC tijdens pleidooi.
6.7.6. Het hof acht het niet geloofwaardig dat GMAC (Nederland) – als verkoper en financier nauw betrokken bij de handel in Opels en andere in het [concern] -concern verhandelde auto’s - in het begin van 2009 geen weet had van de financiële problemen van [groep] én van het (daarmee samenhangende) gebrek aan voor betalingen aan derden beschikbare financiën van haar dochter Nedam. Zij wist dat Nedam daardoor niet meer zelfstandig kon betalen, dat betalingen aan Nedam door [groep] werden geïncasseerd en zij wist dat Nedam aan haar had gevraagd nogmaals (met buitensluiting van [groep] ) rechtstreeks aan Hertz te betalen. Deze laatste betaling kon of wilde GMAC niet aan Hertz verrichten. Naar het oordeel van het hof had van GMAC in die omstandigheden meer onderzoek naar het al dan niet betaald zijn van de koopprijs door Nedam aan Hertz van de ex-rentals verwacht mogen worden.
Juist omdat zij – vanwege de door de betrokken partijen gekozen werkwijze – geen kentekenbewijzen had om de beschikkingsbevoegdheid van Nedam te onderzoeken, maar zij wel wist dat de ex-rentals afkomstig waren van Hertz en zij zelf deze auto’s ook zeer vlot in de markt wilde zetten, had er van haar een meer actieve houding in de richting van Hertz kunnen worden verwacht.
6.7.7. Gesteld noch gebleken is echter dat GMAC navraag bij Hertz (of zelfs bij Nedam) heeft gedaan naar het betaald zijn van de doorverkoopprijzen van de ex-rentals, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden. Dat betekent dat GMAC zich niet kan beroepen op de bescherming van artikel 7:42 BW en de eigendom van de ex-rentals door het inroepen van het recht van reclame op (in ieder geval) 2 april 2009 weer is teruggekeerd in het vermogen van Hertz.
6.7.8. Hierbij dient evenwel in ogenschouw te worden genomen dat dit anders zal zijn, wanneer die ex-rentals zich op 2 april 2009 al niet meer in het vermogen van GMAC bevonden, omdat GMAC op haar beurt die ex-rentals al had doorverkocht en (i.c. door middel van een levering brevi manu) geleverd aan opvolgende kopers (i.c. de Deelnemende Opel Dealers). GMAC was, voordat het reclamerecht door Hertz werd ingeroepen, bevoegd om - onder de wettelijke ontbindende voorwaarde van niet-betaling van de koopprijs door Nedam - de ex-rentals door te verkopen en leveren aan opvolgende kopers. Aan deze bevoegdheid kwam een einde toen het recht van reclame werd ingeroepen. Voor wat betreft de reeds doorverkochte en (anders dan c.p.) geleverde ex-rentals kwam het toen voor de opvolgende koper (de Deelnemend Opel Dealer) aan op de vraag of ook hij bescherming ex artikel 7:42 BW kon verkrijgen. Het ging hierbij vooral om zijn goede trouw, nu aan de andere voorwaarden voor bescherming was voldaan.Die goede trouw van artikel 7:42 BW betrof de beschikkingsbevoegdheid van zijn onmiddellijke voorganger (GMAC). De inroeping van het reclamerecht was echter gerelateerd aan de beperking van de beschikkingsbevoegdheid van Nedam. Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden zal van de Deelnemende Opel Dealer niet alleen verwacht kunnen worden dat hij op de hoogte was van de beschikkingsonbevoegdheid van Nedam, of dat hij daar een onderzoek naar zou instellen. Dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
Gesteld noch gebleken is verder dat Hertz haar reclamerecht jegens die Deelnemende Opel Dealers heeft ingeroepen, en evenmin dat aan die Deelnemende Opel Dealers toen géén derden- (in dit geval eigenlijk: vierden-) bescherming toe zou komen omdat zij niet te goeder trouw waren.
6.7.9. Door GMAC is bij conclusie van dupliek gesteld dat op 29 maart 2009 het overgrote deel van de 155 ex-rentals (waar het toen over ging) al was doorverkocht en geleverd aan de Deelnemende Opel Dealers en dat de kentekens ook al op hun naam waren gesteld. GMAC heeft daartoe een lijst overgelegd van kentekens met betalingsspecificaties en RDW- gegevens, waaruit blijkt dat alleen de ex-rentals met de kentekens [kenteken 6] ; [kenteken 7] ; [kenteken 8] ; [kenteken 9] ; [kenteken 10] ; [kenteken 11] ; [kenteken 12] ; [kenteken 13] ; [kenteken 14] ; [kenteken 15] ; [kenteken 16] ; [kenteken 17] ; [kenteken 18] ; [kenteken 19] ; [kenteken 20] ; [kenteken 21] ; [kenteken 22] en [kenteken 23] nog niet waren doorverkocht en geleverd (maar, gezien de aangehouden kentekensystematiek zelfs nog op naam van Nedam stonden) (prod. 15 en 16 cvd). Door Hertz zijn deze gegevens niet (gemotiveerd) betwist, zodat zij in rechte vaststaan.
Wanneer deze lijsten worden gelegd naast die zoals besproken in rov 6.3.4. dan blijkt dat deze 16 nog niet verkochte auto’s alle figureren op de lijsten van de 150 onbetaalde, maar wel gefactureerde ex-rentals. De conclusie is dan dat het recht van reclame, dat op 2 april 2009 door Hertz is ingeroepen, en waartegen GMAC niet door artikel 7:42 BW wordt beschermd, slechts kan zien op deze 16 nog niet door GMAC aan Deelnemende Opel Dealers verkochte en geleverde auto’s.
6.7.10. Slechts ten aanzien van deze 16 ex-rentals, die GMAC had moeten teruggeven aan Hertz, geldt dat GMAC niet (meer) gerechtigd was deze door te verkopen en leveren aan derden en zij, door dit wel te doen, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hertz. De grieven van Hertz slagen dus voor zover zij op deze ex-rentals zien. Het vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van Hertz onder i - iii (als geformuleerd in de conclusie van repliek) zullen ten aanzien van deze 16 auto’s worden toegewezen.
Oorspronkelijk heeft Hertz gevorderd € 2.917.435,00, een schadebedrag gebaseerd op de mislukte revindicatie van 191 ex-rentals, en rekening houdend met haar rekening-courant met Nedam en de uitkering door haar kredietverzekeraar (vgl. inl. dagv. 33 en prod. 17 inl. dagv.). Bij conclusie van repliek heeft zij aangegeven dat het nog slechts om 155 ex-rentals ging, die gezamenlijk als factuurwaarde hadden € 2.903.189,15 (prod. 22 cvr) en vorderde Hertz dit bedrag met rente vanaf 15 april 2009. Inmiddels heeft het hof geoordeeld dat het nog slechts gaat om 16 ex-rentals zoals opgesomd in rov 6.7.9. Volgens de eigen overzichten van Hertz bedraagt de factuurwaarde van deze 16 ex-rentals € 321.446,52 en het is dit bedrag, dat op zichzelf niet door GMAC is betwist, dat het hof zal toewijzen, met de gevorderde wettelijke rente als in het dictum te melden.
6.7.11. Als in het ongelijk gestelde partij zal GMAC worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof zal hierbij – vanwege het feit dat slechts ongeveer 10% van het gevorderde wordt toegewezen - aansluiten bij het liquidatietarief dat ziet op de hoogte van het toegewezen bedrag, inclusief de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten als gevorderd. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen, nu niet is onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.