ECLI:NL:GHSHE:2018:376

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 16/03374 tot en met 16/03378 en 16/03382 tot en met 16/03385 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] (Verenigd Koninkrijk), hierna: belanghebbende, tegen de uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 26 april 2016, nummers BRE 14/5171, 16/1352, 16/1354 tot en met 16/1356, 14/7114 en 16/1344 tot en met 16/1346, in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur, betreffende de hierna vermelde beschikkingen op de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1.1. Belanghebbende heeft bij brief van 26 september 2007, in daarbij gevoegde aangiften vennootschapsbelasting, voor onder meer de navolgende boekjaren de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend: boekjaar 2003/2004 tot een bedrag van € 485.607; boekjaar 2004/2005 tot een bedrag van € 294.998; boekjaar 2005/2006 tot een bedrag van € 383.888. 1.1.2. Belanghebbende heeft bij brief van 11 december 2009, in daarbij gevoegde aangiften vennootschapsbelasting, voor de navolgende boekjaren de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend: boekjaar 2006/2007 tot een bedrag van € 115.393; boekjaar 2007/2008 tot een bedrag van € 167.383. 1.1.3. Belanghebbende heeft bij brief van 19 december 2013, in daarbij gevoegde aangiften dividendbelasting, voor de navolgende jaren de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend: jaar 2010 tot een bedrag van € 118.001; jaar 2011 tot een bedrag van € 66.155; jaar 2012 tot een bedrag van € 170.475; jaar 2013 tot een bedrag van € 103.800. 1.2. De Inspecteur heeft het verzoek voor het boekjaar 2003/2004 bij beschikking van 18 april 2013 afgewezen. De verzoeken voor de boekjaren 2004/2005 tot en met 2007/2008 zijn bij in één geschrift vervatte beschikkingen van 6 februari 2014 afgewezen. De verzoeken voor de jaren 2010 tot en met 2013 heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte beschikkingen van 6 mei 2014 afgewezen. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de beschikkingen bij uitspraken op bezwaar van 10 juli 2014 respectievelijk 31 oktober 2014 gehandhaafd 1.3. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van twee maal € 328. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. 1.4. Tegen deze uitspraken heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 503. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Op 13 april 2017 heeft er een regiezitting plaatsgehad te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [A] en [B] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [C] , [D] en [E] . 1.6. Van deze regiezitting is een proces-verbaal opgemaakt dat in afschrift aan partijen is verzonden. 1.7. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de tweede zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.8. De tweede zitting heeft plaatsgehad op 30 augustus 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [A] , [B] en [F] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [C] , [G] , [H] , [D] , [E] en mevrouw [J] . 1.9. Bij aanvang van de tweede zitting zijn partijen erop gewezen, dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 13 april 2017 was samengesteld uit P.C. van der Vegt, A.J. Kromhout en W.A. Sijberden en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door P.C. van der Vegt, A.J. Kromhout en T.A. Gladpootjes en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3, van de Awb, in de stand waarin zij zich bevond op 13 april 2017. Partijen hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. 1.10. Belanghebbende heeft ter zitting van 30 augustus 2017 een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 1.11. Het Hof heeft aan het einde van deze zitting het onderzoek gesloten. 1.12. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en de onderzoeken ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2.1. Belanghebbende is een in Schotland gevestigde “open-end” authorised unit trust (AUT). Haar ondernemingsactiviteiten bestaan uit het beleggen van vermogen. Op grond van de Europese Richtlijn 85/611/EEG en de Britse Financial Services Act 1986 en Financial Services and Markets Act 2000 wordt zij gekwalificeerd als een instelling voor collectieve belegging in effecten (UCITS/icbe). [K] is haar beheerder (‘Manager’). 2.2. De participanten in belanghebbende kunnen deelnemen in haar bezittingen door het kopen van units. De units zijn verkrijgbaar als “Accumulation units” (waarvan de unitprijs wordt verhoogd met de gerealiseerde winst). De voor uitdeling beschikbare winst wordt halfjaarlijks, op 31 mei en 30 november, geherinvesteerd. 2.3. In een brief van 25 februari 2013 van belanghebbende aan de Inspecteur staat onder meer: “ [belanghebbende] (“ [belanghebbende] ”) (…) 1. We can inform you as follows on the characteristics of [belanghebbende] : - It does not have legal personality according to Scottish Law. - It is represented by a management company. - Any participants participate on the basis of a contractual arrangement and share in the property of the trust. They participate by buying/holding units/participations which represent a certain value relating to the investments of the trust. In our view, this trust is similar to a Dutch mutual fund (“fonds voor gemene rekening”), since: - The trust is based on a contract, - A management company manages the investments according to the investment policy, - The depositary function is separated (conducted by a depositary bank), - The investments are held for the account of the participants, - It has the same objective as a Dutch mutual fund. (…) Units/participations in this trust can be transferred to a third party (not being the trust itself) without the need for approval from any co-investors in the trust. In this respect we refer to the Trust Deed and Prospectus (enclosure 1).”. 2.4. In de clausules 19 en 21 van de op 24 september 2007 tussen de beheerder van belanghebbende en [L] (“the trustee”) gesloten trustakte is bepaald: “19. Issue or Cancellation of Units Subject to and in accordance with the Principal Rules, the Trustee will issue or cancel Units in the Scheme as instructed from time to time by the Manager. Subject to and in accordance with the Principal Rules, the issue or cancellation of Units may take place through the Trustee directly. (…) 21. Sale and Redemption In accordance with the Principal Rules, the arrangements for the sale and redemption of Units in the Scheme are set out in the Prospectus.”. 2.5. In de diverse overgelegde Prospectussen van belanghebbende staat onder meer het volgende vermeld: “SALE AND REDEMPTION OF UNITS (…) The Manager will normally be available to deal in and to receive applications for the sale and redemption of units in all the Trusts and to receive enquiries regarding the Trusts on normal business days (Monday to Friday) between 9am and 5pm. (…) BUYING UNITS Investors wishing to invest in any of the Trusts can contact their usual Financial Adviser or telephone the Manager’s Customer Information Team on freephone [telefoonnummer 1] (or [telefoonnummer 2] if outwith the UK) for information on how to invest. Applications for units can be made by sending a completed application form together with a cheque made payable to the Manager at the address below: [K] (…) Applications for units can also be made by telephone and must be followed by sending an application form and cheque made payable to the Manager as above. Units will be purchased on a forward pricing basis and the investor will receive the price at the 7.30am valuation point on the day after the Manager receives the instructions (verbal or written, as the case may be). (…) Units in each of the Trusts are not certified. Accordingly, certificates will not be issued. The Manager will enter the holder’s name on the register of each Trust following: ( a) payment in full; and ( b) receipt of all details necessary for the holder to be registered. (…) SELLING UNITS Holders can sell some or all of their units through their usual financial adviser or by writing to the Manager at the above address (please see below for minimum value of holdings details). (…) Units can also be sold by telephone, on any day that the Manager is open for business, on freephone [telefoonnummer 1] (or [telefoonnummer 2] if outwith the UK) although the request must be confirmed in writing. Units will be sold on a forward pricing basis and the investor will receive the price at the 7.30am valuation point on the day after the Manager receives the instructions (verbal or written, as the case may be). Payment will be issued in accordance with the holder’s instructions (by sterling cheque, to a UK bank account or by such other method as may be agreed by the Manager) not later than close of business on the fourth business day following the next valuation point of the Trust occurring after receipt of the written confirmation. However, the Manager is not required to issue payment if it has not received the money due on the earlier issue of those units, or where it considers it necessary or appropriate to carry out or complete identification procedures in relation to the holder or another person pursuant to a statutory, regulatory or European Union obligation. If instructions given to sell units by telephone are not confirmed in writing, holders will be liable for any dealing costs incurred by the Manager.”.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal. 3.3. Belanghebbende concludeert tot teruggaaf van dividendbelasting tot de onder 1.1.1 tot en met 1.1.3 vermelde bedragen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil 4.1. Belanghebbende verzoekt primair om teruggaaf van dividendbelasting op grond van artikel 10, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet DB). Belanghebbende stelt zich in dit verband op het standpunt dat zij moet worden gekwalificeerd als een niet-transparant doelvermogen in de zin van artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Dit brengt – aldus belanghebbende – mee dat belanghebbende niet belastingplichtig zou zijn indien zij in Nederland zou zijn gevestigd. Doelvermogens als zodanig worden in artikel 2 van de Wet Vpb immers niet als binnenlands belastingplichtige subjecten aangemerkt, aldus nog steeds belanghebbende. Het weigeren van een teruggaaf van dividendbelasting aan een in het buitenland gevestigd doelvermogen is onder die omstandigheden volgens belanghebbende in strijd met de fundamentele vrijheden van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 4.2. Het Hof stelt het volgende voorop. Voor het antwoord op de vraag of de weigering tot het verlenen van teruggaaf van dividendbelasting in strijd is met de fundamentele vrijheden van het VWEU, in het onderhavige geval de vrijheid van kapitaalverkeer, is van belang of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd lichaam dat onder het bereik van artikel 10, lid 1, van de Wet DB valt (vgl. HR 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, BNB 2014/20). Er moet daarom beoordeeld worden of belanghebbende, in het geval zij in Nederland zou zijn gevestigd, recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting. 4.3. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat belanghebbende moet worden gekwalificeerd als een transparante entiteit naar Nederlandse maatstaven en dat belanghebbende om die reden, ook indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, niet in aanmerking zou komen voor enige teruggaaf van dividendbelasting. 4.4. Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende naar Nederlandse maatstaven als een transparante entiteit moet worden gekwalificeerd, is onder meer van belang of de participatiebewijzen in belanghebbende vrij overdraagbaar zijn. 4.5. De Rechtbank heeft over de vrije verhandelbaarheid van de participatiebewijzen het volgende overwogen: “4.5. Niet in geschil is dat participanten hun units kunnen (terug)verkopen aan belanghebbende. Nu van een fonds voor gemene rekening alleen sprake kan zijn bij verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid, zal de rechtbank beoordelen of daarvan in het geval van belanghebbende sprake is. 4.6.1. Belanghebbende is opgericht krachtens de Financial Services Act 1986, welke in 2001 is vervangen door de Financial Services and Markets Act 2000. Nadere regelgeving is opgenomen in het FSA/FCA Handbook. Een belangrijk onderdeel daarvan is het COLL Sourcebook waarin bepalingen zijn opgenomen waaraan het prospectus en de fondsvoorwaarden moeten voldoen. In het COLL Sourcebook is onder meer het volgende bepaald: “6.4.6. R Transfer of units by act of parties: AUTs and ACSs (1) Every unitholder of an AUT is entitled to transfer units held on the register by an instrument of transfer in any form that the person responsible for the register may approve, but that person is under no duty to accept a transfer unless: (a) it is permitted by the trust deed or prospectus; and (…)” Section 6.4.7 R Certificates (including bearer certificates) (…) (3) Bearer certificates may only be issued if they are permitted by the instrument constituting the scheme”. 4.6.2. Belanghebbende heeft niet gesteld en ook overigens is uit de stukken niet af te leiden dat voor de units certificaten aan toonder (bearer certificates) zijn uitgegeven of uitgegeven konden worden. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat uitsluitend sprake is van certificaten op naam. 4.6.3. Belanghebbende heeft wel gesteld maar niet aannemelijk gemaakt dat de trustakte of de prospectus de mogelijkheid bood aan participanten om hun units vrij te verhandelen, noch dat anderszins “the person responsible for the register” toestond dat de units vrij werden verhandeld. Belanghebbende stelt kennelijk (zie 2.3) dat uit de in 2.4 aangehaalde clausules 19 en 21 van de trustakte en uit de in 2.5 aangehaalde tekst van de prospectus blijkt dat de units verhandelbaar zijn. De rechtbank volgt belanghebbende niet in deze stelling, nog daargelaten dat de documenten (gedeeltelijk) dateren van ná de onderhavige jaren. In de clausules 19 en 21 van de trustakte wordt niets bepaald over de verhandelbaarheid van de units. Ook de prospectus biedt onvoldoende steun voor de stelling van belanghebbende. 4.6.4. In de prospectus (zie 2.5) staat dat de unithouder zijn units dient aan te bieden aan [K] (onderdeel van belanghebbende zelf) en dat deze afdeling ingeval het daartoe noodzaak ziet, het aanbod kan weigeren. Dat wijst naar het oordeel van de rechtbank eerder op een beperking van de verhandelbaarheid tot verkopen aan belanghebbende zelf, dan op vrije verhandelbaarheid. 4.6.5. Zo belanghebbende ter onderbouwing van zijn stelling over de verhandelbaarheid zich ook beroept (waarvan de inspecteur in zijn verweerschrift uitgaat) op de omstandigheid dat in geval van vererving niet de toestemming van alle overige participanten nodig is, baat hem dat niet. Overdracht in het kader van vererving kan niet worden aangemerkt als verhandelen.”. 4.6. De Rechtbank heeft ten aanzien van de verhandelbaarheid van de participatiebewijzen in belanghebbende op goede gronden de juiste beslissing genomen. Het Hof maakt de geciteerde overwegingen tot de zijne. 4.7. Belanghebbende heeft in hoger beroep documenten overgelegd die betrekking hebben op de in geschil zijnde jaren (dit in verband met ov. 4.6.3 van de uitspraak van de Rechtbank). In verband daarmee overweegt het Hof dat deze stukken inhoudelijk gelijk zijn aan de eerder overgelegde stukken die deels betrekking hebben op niet in geschil zijnde jaren. Ook uit de door belanghebbende overgelegde Stock Transfer Forms kan niet worden afgeleid dat de participatiebewijzen in belanghebbende vrij verhandelbaar zijn. Gelet op het hiervoor overwogene heeft belanghebbende, ondanks de vorenbedoelde stukken, niet de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat zij naar Nederlandse maatstaven moet worden gekwalificeerd als een niet-transparant lichaam. Gelet daarop faalt belanghebbendes beroep op artikel 10, lid 1, van de Wet DB.

4.16. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraken van de Rechtbank worden bevestigd. Ten aanzien van het griffierecht 4.17. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. Ten aanzien van de proceskosten 4.18. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

Het Hof bevestigt de uitspraken van de Rechtbank Aldus gedaan op 1 februari 2018 door P.C. van der Vegt, voorzitter, A.J. Kromhout en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Zij kan immers, gelet op het vorenoverwogene, niet worden aangemerkt als een zelfstandig subject voor Nederlandse fiscale doeleinden, hetgeen voor de toepassing van artikel 10, lid 1, van de Wet DB is vereist. 4.8. Wat betreft het betoog van belanghebbende in verband met de regeling van de buitenlandse belastingplicht voor doelvermogens, overweegt het Hof als volgt. 4.8.1. Aan dat betoog ligt de opvatting ten grondslag dat de kring van rechtssubjecten die als buitenlands belastingplichtigen aan de heffing van vennootschapsbelasting kunnen worden onderworpen, wegens het begrip “doelvermogen”, ruimer is dan de kring van binnenlands belastingplichtige rechtssubjecten. Het Hof overweegt dienaangaande dat met de term “doelvermogen” is beoogd om “(…) een sluitpost aan te brengen om gevallen waarin een door buitenlands recht beheerst, afzonderlijk vermogen optreedt dat naar Nederlandse rechtsbegrippen niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een rechtspersoon dan wel een commanditaire vennootschap op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, fiscaal op dezelfde wijze te kunnen behandelen als ten aanzien van de evengenoemde lichamen geschiedt” (Kamerstukken II, vergaderjaar 1959-1960, 6000, nr. 3, blz. 17, rk). Redenerend vanuit deze toelichting, kan niet worden uitgesloten dat een afzonderlijk vermogen weliswaar als doelvermogen in de in die toelichting bedoelde zin wordt aangemerkt, hoewel datzelfde vermogen, als zodanig, niet onder de kring van binnenlands belastingplichtige subjecten kan worden geschaard. Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat belanghebbende als doelvermogen in de onderhavige zin moet worden gekwalificeerd. 4.8.2. Het Hof stelt voorop dat belanghebbende geen Nederlands inkomen geniet zoals bedoeld in artikel 3, lid 1, in verbinding met hoofdstuk III, van de Wet Vpb. Aangezien het genieten van Nederlands inkomen een conditio sine qua non is voor de buitenlandse belastingplicht van (onder andere) doelvermogens (zie artikel 3, lid 1, van de Wet Vpb), is belanghebbende, bij gebreke van dat inkomen, niet buitenlands belastingplichtig. Zoals uit het hiervóór onder 4.7 overwogene volgt, zou belanghebbende, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, evenmin als zodanig aan de heffing van vennootschapsbelasting worden onderworpen. Van enig verschil in behandeling in de context van de heffing van vennootschapsbelasting is derhalve geen sprake. Net zo min als dat belanghebbende als buiten Nederland gevestigd subject aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting, zou belanghebbende bij vestiging in Nederland daarop aanspraak kunnen maken. 4.8.3. Ten overvloede overweegt het Hof dat men zich op unierechtelijke gronden kan afvragen of het begrip “doelvermogen” wel aldus kan worden uitgelegd dat een afzonderlijk vermogen, dat niet aan een lichaam in de zojuist bedoelde zin kan worden toegerekend, dat in binnenlandse verhoudingen niet als zelfstandig lichaam aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, wél aan die heffing zou zijn onderworpen indien het zou gaan om een buiten Nederland gesitueerd vermogen. Een dergelijke wetsuitleg zou immers op gespannen voet staan met de fundamentele vrijheden uit het VWEU. Zij zou namelijk ertoe kunnen leiden dat Nederlands inkomen in de heffing van vennootschapsbelasting van het doelvermogen wordt betrokken dat in binnenlandse verhoudingen niet aan die heffing zou worden onderworpen, althans niet op het niveau van het desbetreffende vermogen. Gelet daarop kan men zich afvragen of de in 4.8.1 bedoelde sluitpostfunctie niet aldus moet worden opgevat dat met de term “doelvermogen” (slechts) rechtssubjecten onder de reikwijdte van de buitenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting worden gebracht die vergelijkbaar zijn met in Nederland gevestigde, binnenlands belastingplichtige, lichamen, zoals in het bijzonder de open fondsen voor gemene rekening. Deze vraag behoeft in het onderhavige geding echter geen beantwoording, aangezien de ene noch de andere interpretatie tot het door belanghebbende gewenste resultaat (een teruggaaf van dividendbelasting) kan leiden. 4.9. Belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat zij als een open fonds voor gemene rekening moet worden aangemerkt en dat zij vergelijkbaar is met, althans gelijk moet worden behandeld als, een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb. 4.10. Ingevolge artikel 2, lid 1, onderdeel f (sinds 2008, voordien onderdeel e), van de Wet Vpb zijn fondsen voor gemene rekening subjectief belastingplichtig voor de Vpb. Een fonds voor gemene rekening wordt in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb (oud) als volgt gedefinieerd: “Onder een fonds voor gemene rekening wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Een fonds voor gemene rekening wordt als onderneming aangemerkt. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.”. 4.11. Onder verwijzing naar het onder 4.7 overwogene over de verhandelbaarheid van de participatiebewijzen en de fiscale kwalificatie van belanghebbende naar Nederlandse maatstaven, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat zij vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2 van de Wet Vpb. Reeds vanwege de omstandigheid dat belanghebbende voor fiscale doeleinden moet worden gekwalificeerd als een transparante entiteit, is belanghebbende niet vergelijkbaar met een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb. De stellingen van belanghebbende inhoudende dat de eisen die ingevolge artikel 28 van de Wet Vpb aan een fiscale beleggingsinstelling worden gesteld in strijd zijn met het Unierecht behoeven daarom geen behandeling meer. 4.12. Voor het geval het Hof van oordeel is dat belanghebbende voor fiscale doeleinden als een transparante entiteit moet worden aangemerkt, heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming met zich brengt dat de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting aangemerkt dienen te worden als verzoeken gedaan door de achterliggende participanten in belanghebbende. De besluiten van de Inspecteur jegens belanghebbende dienen dan te worden aangemerkt als besluiten jegens de participanten. 4.13. Ook in het geval het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de verzoeken om teruggaaf (mede) namens de achterliggende participanten zijn gedaan, dienen deze verzoeken te worden afgewezen. Gelet op de onduidelijkheid over de identiteit van de achterliggende participanten kan niet worden vastgesteld of de participanten objectief vergelijkbaar zijn met in Nederland woonachtige personen of in Nederland gevestigde entiteiten die recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting. Belanghebbende heeft het Hof in zijn stuk van 18 augustus 2017 verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om de belemmering van het vrije kapitaalverkeer op het niveau van de achterliggende participanten aannemelijk te maken.