ECLI:NL:GHSHE:2018:3716

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.209.656/01

arrest van 4 september 2018

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als: [appellant] ,

advocaat: mr. R.H.P.J. van de Ven te Zundert,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.H. Pelle te ‘s-Gravenhage,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 november 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 16 oktober 2013, 23 juli 2014 en 24 september 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen en de vonnissen van 24 december 2014 en 10 augustus 2016 door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep 4 november 2016

de memorie van grieven met producties;

de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1 [appellant] is directeur / enig aandeelhouder van [de vennootschap 2] .

3.1.2 [de vennootschap 2] heeft haar hypotheek- en verzekeringsportefeuille verkocht aan [geïntimeerde] . Deze verkoop is vastgelegd in een zgn. Letter of intent van 30 juni 2006 en deze heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:

“[de vennootschap 2] (…) wettelijk vertegenwoordigd door de heer [appellant] . hierna te noemen [de vennootschap 2]

en

[ [geïntimeerde] ]

)

Komen het volgende overeen:

(...)

- Dat [de vennootschap 2] de portefeuille per 1 juli 2006 overdraagt aan [geïntimeerde] :

(...)

- Dat ten behoeve van het terugboekrisico € 35.000,00 wordt gereserveerd;

- Dat dit bedrag na het vrijvallen van dat terugboekrisico, te beginnen vanaf 1 juli 2007 door [geïntimeerde] aan [de vennootschap 2] in termijnen van 48 maanden zal worden betaald;

- Dat wanneer het terugboekrisico € 40.000,00 te boven gaat, [de vennootschap 2] dan wel de met [de vennootschap 2] verbonden rechtspersonen en aandeelhouders, het meerdere aan [geïntimeerde] zal vergoeden;

(...)

- Dat alle lusten en lasten vanaf 1 juli 2006 voor rekening komen voor [geïntimeerde] ;

- Dat de opbrengst van die zaken die voor 1 juli 2006 bij een notaris zijn gepasseerd nog ten

goede komen aan [de vennootschap 2] ;

- Dat het terugboekrisico hiervan voor rekening komt voor [de vennootschap 2] ; (…)

- Dat [de vennootschap 2] in redelijkheid alles in het werk zal stellen om de ontwikkeling van de portefeuille te bevorderen;

- Dat alle in deze letter of intent niet geregelde zaken naar redelijkheid en billijkheid tussen partijen nader worden overeengekomen. (…)”

3.1.3 [appellant] is op 1 augustus 2006 in dienst getreden bij [geïntimeerde] als hypotheekadviseur. Het basissalaris bedroeg € 1.027,68 bruto per maand, bij een werkweek van 32 uur per week, met daarnaast een provisieregeling. Bij beschikking van de kantonrechter van 15 januari 2013 is de arbeidsovereenkomst met ingang van diezelfde datum ontbonden.

3.1.4 Op het als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde document dat afkomstig is van [geïntimeerde] en dat gericht is aan [appellant] staat, onder andere, vermeld "rekening-courant overzicht d.d. 01-06-2011", "periode 1 februari 2011 t/m 28 februari 2011", Beginsaldo "256.237,93 Debet" en eindsaldo "257.769,26 Debet".

Op het document zijn bij diverse posten vinkjes geplaatst en onderaan het document staat de tekst "Voor akkoord" en de naam van [appellant] , voorzien van zijn handtekening.

3.1.5 Bij brief van 21 februari 2013 is [appellant] namens [geïntimeerde] gesommeerd om tot betaling van het volgens haar per 1 januari 2013 verschuldigde bedrag uit hoofde van de rekening-courantverhouding over te gaan. Aan deze sommatie heeft [appellant] geen gevolg gegeven.

3.1.6 [geïntimeerde] heeft ten laste van [appellant] conservatoir beslag doen leggen op de woning van [appellant] en conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de [bank] .

De vordering en procedure in eerste aanleg

3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot betaling van € 275.667,52 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2013 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.

3.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tijdens het dienstverband met [appellant] is een rekening-courantverhouding overeengekomen. Het saldo van deze rekening-courantverhouding is regelmatig met [appellant] besproken en werd periodiek door hem goedgekeurd. Het saldo van de rekening-courantverhouding bedroeg per 1 januari 2013 € 275.667,52. [appellant] heeft dit aan [geïntimeerde] verschuldigd bedrag, ondanks schriftelijke sommatie daartoe, niet binnen de gestelde termijn voldaan.

3.2.3. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4. In het tussenvonnis van 16 oktober 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Nadat de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden heeft de rechtbank bij vonnis van 23 juli 2014 haar voornemen de zaak ambtshalve te verwijzen naar de sector kanton kenbaar gemaakt. Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich hierover uit te laten heeft de rechtbank de zaak bij vonnis van 24 september 2014 verwezen naar het team kanton van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda.

3.2.5. In het tussenvonnis van 24 december 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] het bestaan van een rekening-courantverhouding met [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist. Het verweer van [appellant] dat verrekening niet mogelijk is verwerpt de kantonrechter, evenals het verweer dat verrekening reeds heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat met [appellant] de afspraak bestaat dat de provisieterugboekingen met betrekking tot de aan haar verkochte portefeuille ten laste van [appellant] in privé komen.

3.2.6. In het eindvonnis van 10 augustus 2016 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

3.3.1 [appellant] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Het hof oordeelt als volgt.

3.3.2 De rechtbank, sector handel, heeft de zaak bij tussenvonnis van 24 september 2014 verwezen naar de sector kanton. Voor zover [appellant] met (de toelichting op) de eerste grief betoogt dat dit ten onrechte is, verwerpt het hof deze grief. Immers, het slagen van deze grief kan niet leiden tot een andere beslissing. Voor zover de grief de grondslag van de vordering betreft, zal het hof dit in het navolgende beoordelen. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.

- Provisieregeling

3.3.3 Het eerste punt dat partijen verdeeld houdt is de provisieregeling, zowel de vraag of deze is overeengekomen, alsmede de vraag of [geïntimeerde] de terugboekprovisie van de portefeuille van [de vennootschap 2] kan verhalen op [appellant] . Het hof oordeelt als volgt.

3.3.4 Door [geïntimeerde] is als productie 2 bij inleidende dagvaarding een document met de titel ‘Salariëring hypotheekadviseur [geïntimeerde] ’ in het geding gebracht (hierna: het salariëringsdocument). In dit document is uitgewerkt hoe het inkomen van een hypotheekadviseur is opgebouwd.

Voor zover [appellant] betoogt dat dit document niet is ondertekend en daarmee niet zou gelden tussen partijen, verwerpt het hof dat betoog. In de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is in artikel 4 bepaald:

‘Het vaste salaris bedraagt € 1.018,08 bruto per maand op basis van 32 uren per week (minimum salaris). Dit salaris wordt inclusief vakantiegeld in mindering gebracht op de inkomsten uit de verdiende provisie, conform de provisieregeling die deel uit maakt van deze arbeidsovereenkomst.’ Daarmee maakt de provisieregeling onderdeel uit van de tussen partijen gemaakte afspraken.

3.3.5 In het salariëringsdocument is bepaald dat het inkomen uit drie onderdelen bestaat: (1) het vaste maandsalaris, (2) vakantietoeslag en (3) afsluitprovisie. Over de afsluitprovisie is het volgende opgenomen:

“Afsluitprovisie

Deze bedraagt van het geen in de boekhouding is vastgesteld aan afsluitprovisie, onder aftrek van het vaste maandsalaris.

(…)

B. Afsluitprovisie

De hoogte van de afsluitprovisie is afhankelijk van het afgesloten product. In gevallen dat de hoogte van de afsluitprovisie bij een bepaalde post zo hoog is, dat het terugbetalen van de provisie door de adviseur bij voortijdig beëindigen van de post, tot te grote inkomensschokken zal leiden, kan de directie besluiten de afsluitprovisie over meerdere periodes uit te smeren, een en ander na overleg met de adviseur. (…)

C. Terugboekregeling

- Over afsluitprovisie

Dit risico is pro-rata voor rekening van de hypotheekadviseur.

- Over doorlopende provisie

Bij voortijdige beëindiging in de verdienperiode van de adviseur, wordt de betaling gestopt. (…)”

3.3.6 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] maandelijks in ieder geval zijn salaris kreeg, aangevuld met provisie. Evenmin is betwist dat [appellant] de door hem ontvangen provisie diende te verdienen met afsluitprovisies. Door [appellant] is ten slotte niet betwist dat bij voortijdige beëindiging van een product mogelijk een deel van de provisie die hij als werknemer heeft verdiend en ontvangen, terugbetaald dient te worden.

[appellant] betwist wel dat [geïntimeerde] de met betrekking tot de door [de vennootschap 2] aan [geïntimeerde] verkochte portefeuille verschuldigde terugboekprovisie (van contracten die voor 1 juli 2006 zijn gesloten) van [appellant] in privé kan vorderen.

In de onderhavige procedure is alleen [appellant] betrokken en niet zijn B.V.

3.3.7 De afspraken over terugboekprovisie van de destijds aan [geïntimeerde] verkochte portefeuille van [de vennootschap 2] is vastgelegd in de Letter of intent (zie rov. 3.1.2). Daarnaast heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat met [appellant] de afspraak bestaat dat de provisieterugboekingen met betrekking tot de aan [geïntimeerde] verkochte portefeuille ten laste van [appellant] in privé komen. Daarop zijn de heer [directeur grootaandeelhouder geïntimeerde] (directeur grootaandeelhouder [geïntimeerde] ) en de heer [medewerker 1 geïntimeerde] gehoord. In contra-enquête heeft [appellant] zichzelf als getuige laten horen. Het hof oordeelt over de kernvraag of partijen hebben afgesproken dat [appellant] (mede) gehouden is tot vergoeding van het terugboekrisico van provisies van [de vennootschap 2] als volgt.

3.3.8 Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag òf tussen [appellant] en [geïntimeerde] een dergelijke afspraak tot stand is gekomen, afhankelijk is van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW) (vgl. Hoge Raad 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, overweging 3.4).

Het hof acht in dat kader allereerst van belang dat [de vennootschap 2] en [geïntimeerde] in de letter of intent over provisieterugboekingen schriftelijk het volgende zijn overeengekomen:

“Dat wanneer het terugboekrisico € 40.000,00 te boven gaat, [appellant] dan wel de met [appellant] verbonden rechtspersonen en aandeelhouders, het meerdere aan [geïntimeerde] zal vergoeden”.

Nu vaststaat dat [appellant] als directeur en enig aandeelhouder van [de vennootschap 2] deze overeenkomst heeft ondertekend, mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs afleiden dat [appellant] zich met [de vennootschap 2] verbond tot vergoeding van het terugboekrisico.

Daarbij weegt het hof de verklaring van [appellant] als getuige mee dat hij de Letter of intent thuis meermalen heeft doorgelezen en de tekst bij hem geen vragen opriep. Van [appellant] mag, gelet op zijn werkervaring en als directeur / enig eigenaar van [de vennootschap 2] verwacht worden dat hij zich de reikwijdte van de betreffende bepaling realiseerde, althans had behoren te realiseren. Daarbij kan in het midden blijven of partijen uitdrukkelijk over deze bepaling hebben gesproken, zoals [directeur grootaandeelhouder geïntimeerde] als getuige heeft verklaard of dat zij daarover niet specifiek hebben gesproken, zoals [appellant] verklaart.

Overigens bevat de letter of intent nog een passage waaruit blijkt dat niet enkel verplichtingen door [de vennootschap 2] . maar ook door [appellant] worden aangegaan.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] het terugboekrisico van de portefeuille van [de vennootschap 2] mede kan verhalen op [appellant] .

- Borgtocht

3.3.9 Bij memorie van grieven heeft [appellant] betoogd dat, voor zover hij door [geïntimeerde] kan worden aangesproken voor het terugboekrisico van de door [de vennootschap 2] . verkochte portefeuille, deze verbintenis moet worden aangemerkt als een borgtocht in de zin van artikel 7:850 BW of als een verbintenis waarop de regels inzake een borgtocht moeten worden toegepast zoals bedoeld in artikel 7:863 BW.

Mocht het voorgaande niet opgaan, dan is [appellant] van mening dat er op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid aan hem gelijke bescherming dient toe te komen als die welke artikel 7:863 BW biedt aan degene, die lichtvaardig instaat voor een derde die als hoofdschuldenaar risico’s op zich heeft genomen.

3.3.10 Het hof verwerpt dit standpunt. Noch de tekst van de Letter of intent, noch hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent de betekenis die zij onder de gegeven omstandigheden meenden te mogen toekennen aan de bepalingen van die overeenkomst, kan leiden tot de conclusie dat [appellant] heeft bedoeld slechts te tekenen in de hoedanigheid van borg, laat staan dat dit voor [geïntimeerde] redelijkerwijs kenbaar was. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellant] de Letter of intent als directeur / grootaandeelhouder van [de vennootschap 2] . heeft ondertekend. Na de verkoop van de portefeuille van de B.V. is [appellant] als werknemer in dienst getreden bij [geïntimeerde] . Weliswaar sluit de arbeidsovereenkomst (ondertekend op 24 juli 2006) niet naadloos aan op de verkoop van de portefeuille (ingaande 1 juli 2006), maar dat er samenhang tussen beide overeenkomsten is, volgt uit de inhoud van de Letter of intent (vgl. ook rov. 3.3.8). Voor zover de strekking van grief II iets anders beoogt te stellen gaat het hof daaraan voorbij.

3.3.11 Aan het beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft [appellant] geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan het beroep op artikel 7:850 BW en 8:863 BW. Nu het beroep op deze beide artikelen faalt, dient ook het beroep op bescherming op grond van de eventueel hieruit voortvloeiende eisen van redelijkheid en billijkheid te falen.

- Rekening-courant verhouding

3.3.12 [geïntimeerde] vordert in deze procedure betaling van het saldo van de rekening-courantverhouding.

[appellant] betwist het bestaan van een rekening-courant verhouding, althans betwist de juistheid van de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte overzichten en bedragen. Het hof oordeelt als volgt.

3.3.13 Uit het hiervoor overwogene blijkt reeds dat [geïntimeerde] [appellant] kon aanspreken in verband met provisieterugboekingen. [geïntimeerde] heeft een rekening-courant overzicht over de periode 1 februari 2011 t/m 28 februari 2011 in het geding gebracht (productie 4 bij dagvaarding). Op dit overzicht staat een aantal posten, waarbij achter ieder post staat of het credit- of debetprovisie is. Onderaan de opsomming van de posten staan totalen voor dit overzicht en een ‘Eindsaldo’. Helemaal onderaan het overzicht staat een recapitulatie met daarachter onder andere de totalen tot en met de vorige periode en de totalen van het lopend jaar. Het eindsaldo op het in het geding gebrachte overzicht is ruim € 257.769,26 debet ( aan [geïntimeerde] verschuldigd). Voor een aantal van de posten staat handgeschreven een vinkje, onderaan het overzicht staat handgeschreven ‘Voor akkoord:’, daaronder staat de handtekening van [appellant] en staat uitgeschreven ‘ [de vennootschap 2] ’.

Voor zover [appellant] betoogt dat hij met het voorgaande enkel akkoord heeft gegeven voor de posten waar een vinkje voor staat, verwerpt het hof dit. Uit het overzicht volgt dat sprake is van zowel debet als creditprovisie. Daaruit vloeit logischerwijs voort dat sprake moet zijn van een saldo. Op het overzicht is ook duidelijk een eindsaldo vermeld. Dat voor dit eindsaldo geen vinkje is geplaatst maakt niet dat [appellant] hier geen kennis van kon hebben genomen dan wel dat hij hiermee niet akkoord was.

Ook neemt het hof in aanmerking dat [appellant] als getuige heeft verklaard dat hij in de eerste 3 tot maximaal 4 jaar van het dienstverband af en toe een provisieoverzicht kreeg dat werd opgemaakt door [de vennootschap 3] In die overzichten stonden ook terugboekingen aan provisies in verband met de verkochte portefeuille. [appellant] heeft vervolgens verklaard de overzichten na te hebben gekeken en aan te hebben geven of het juist was. In de jaren erna kwam [medewerker 2 geïntimeerde] jr. soms met een provisieoverzicht zoals door [geïntimeerde] overgelegd als productie 4 bij dagvaarding.

3.3.14 Uit voormelde feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof dat [appellant] op de hoogte was, althans had moeten en kunnen zijn van de rekening-courant verhouding.

3.3.15 Door [geïntimeerde] zijn voorafgaand aan de comparitie van partijen bij de rechtbank, bij brief van 14 januari 2014 gedetailleerde overzichten van de rekening-courant verhouding behelzend de jaren 2007 tot en met 2012 in het geding gebracht. De juistheid van deze overzichten is door [appellant] niet gemotiveerd betwist. [appellant] heeft enkel in zijn algemeenheid de juistheid van de overzichten betwist. Het had op zijn weg gelegen om specifieker aan te geven op welke punten deze overzichten niet juist zouden zijn.

Uit deze overzichten volgt dat al vanaf 2007 sprake is van een openstaand saldo, waarbij [appellant] geld verschuldigd is aan [geïntimeerde] als gevolg van terugboekprovisie. Volgens de stellingen van [geïntimeerde] bedroeg het saldo na het einde van het dienstverband € 275.667,52. Nu [appellant] de hoogte van dit bedrag onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, gaat het hof uit van de juistheid van dit bedrag.

- Verrekening(sverklaring)

3.3.16 Bij memorie van grieven zijn door [appellant] als productie 7 een aantal salarisstroken in het geding gebracht. [appellant] betoogt dat de salarisstroken dienen te worden aangemerkt als een verrekeningsverklaring in de zin van artikel 6:127 BW.

Uit de door [appellant] in het geding gebrachte salarisstroken blijkt dat maandelijks een vast bedrag (€ 1.027,68 bruto) aan periodesalaris werd uitgekeerd naast een variabel bedrag aan provisie. Daaruit kan, anders dan [appellant] betoogt, niet worden afgeleid dat daarbij tevens een mogelijk openstaand saldo in de rekening-courantverhouding maandelijks werd verrekend. De salarisstroken zijn dan ook niet te beschouwen als verrekeningsverklaring.

3.3.17 Ten slotte betoogt [appellant] dat verrekening op grond van artikel 7:632 BW niet is toegestaan.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit betoog faalt. Het betreffende artikel houdende een beperkt verrekeningsverbod is alleen van toepassing gedurende de arbeidsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst tussen partijen is bij beschikking van 15 januari 2013 met ingang van diezelfde datum ontbonden.

- Conclusie

3.4 De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.213,00

- salaris advocaat € 3.919,00 (1 punt x tarief VI)

4 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 oktober 2013, 23 juli 2014 en 24 september 2014 (zaaknummer / rolnummer C/02/266881 / HA ZA 13-536) en de vonnissen van de kantonrechter te Breda (rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda) van 24 december 2014 en 10 augustus 2016 (zaak/rolnr.