ECLI:NL:GHSHE:2018:3591

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.236.274/01 arrest van 21 augustus 2018 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, verder: [appellante] , advocaat: mr. N.J. Moens te Goes, tegen: 1 [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, verder: [geïntimeerde 1] , advocaat: mr. M.M.C. van de Ven te Boxmeer, 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, verder: [geïntimeerde 2] , in hoger beroep niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 1 maart 2018 en herstelexploot van 20 maart 2018 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis in kort geding van 1 februari 2018 tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] als gedaagden en [geïntimeerde 1] als eiser.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 1 maart 2018 met grieven en producties, - het herstelexploot van 20 maart 2018; - de schriftelijke conclusie van eis van 3 april 2018; - het op 3 april 2018 tegen [geïntimeerde 2] verleende verstek; - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] van 1 mei 2018 met een productie; - de akte van [appellante] van 29 mei 2018; - de antwoordakte van [geïntimeerde 1] van 12 juni 2018. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1 De vaststelling van de feiten in het beroepen vonnis onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld: [geïntimeerde 1] heeft met ingang van 1 juni 2014 aan [appellante] en [geïntimeerde 2] verhuurd het zaalgedeelte met oprit, entree, garderobe, opslag, toiletgroepen, gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: het gehuurde). De overeengekomen huurvoorwaarden zijn opgenomen in de “huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW”, die partijen op 9 mei 2014 hebben ondertekend. Het gehuurde is bestemd voor de exploitatie van een bar/dancing. Er is een huurprijs overeengekomen van € 13.300,= excl. btw per jaar, vermeerderd met een bedrag van € 3.600,= excl. btw per jaar aan servicekosten, uitgaande van 1 openingsdag per week. Voor elke extra dag per week dat het gehuurde door [appellante] en [geïntimeerde 2] wordt geëxploiteerd, is een vergoeding van € 60,= excl. btw verschuldigd. Partijen hebben voorts een huurkoopovereenkomst inventaris gesloten waarmee de huurovereenkomst onlosmakelijk verbonden is. Ingevolge artikel 16.4 van de huurovereenkomst levert [geïntimeerde 1] aan [appellante] en [geïntimeerde 2] het tap pils (ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst [pils] ). De overige dranken worden door [appellante] en [geïntimeerde 2] rechtstreeks besteld bij [drankleverancier] of een andere drankenleverancier. 3.2 Bij dagvaarding heeft [geïntimeerde 1] dit kort geding tegen [appellante] en [geïntimeerde 2] aanhangig gemaakt. Hierin stelt [geïntimeerde 1] dat [appellante] en [geïntimeerde 2] een huurachterstand van ruim € 45.000,= inclusief btw hebben laten ontstaan en dat zij de exploitatie van het gehuurde per juni 2017 hebben gestaakt. De Drank- en Horecavergunning is inmiddels ingetrokken, zodat exploitatie door hen niet meer is toegestaan. Op grond daarvan vordert [geïntimeerde 1] , samengevat, veroordeling van [appellante] en [geïntimeerde 2] om het gehuurde te ontruimen en te gedogen dat [geïntimeerde 1] het gehuurde zelf exploiteert. 3.3 In eerste aanleg is [geïntimeerde 2] niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. [appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde 1] bestreden. Volgens haar ontbreekt het spoedeisend belang en leent de vordering zich niet voor behandeling in kort geding. Ook stelt zij dat er vaak contant huurbetalingen zijn gedaan en dat zij zelf werkzaamheden heeft uitgevoerd voor het café dat [geïntimeerde 1] op dezelfde locatie exploiteerde. Verschillende afspraken over de gang van zaken zijn volgens [appellante] door [geïntimeerde 1] niet nagekomen, terwijl tussen partijen aan de orde was dat [appellante] het pand van [geïntimeerde 1] zou overnemen. Verder was er sprake van lekkages in het gehuurde en heeft [geïntimeerde 1] medio 2017 de sloten en alarmcodes van het gehuurde veranderd, waardoor [appellante] daar geen toegang meer toe had. 3.4 Op 18 januari 2018 heeft de mondelinge behandeling van het kort geding plaatsgevonden. De aantekeningen van de griffier zijn door [geïntimeerde 1] als aanvulling op het procesdossier overgelegd. Bij vonnis van 1 februari 2018 heeft de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter, de verschillende verweren van [appellante] verworpen en geoordeeld dat de huurachterstand zodanig van omvang is dat het zeer waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure de ontbinding van de huurovereenkomst zal worden uitgesproken. Het belang van [geïntimeerde 1] als verhuurder om weer over het gehuurde te kunnen beschikken weegt naar het oordeel van de kantonrechter zwaarder dan het belang van [appellante] (en [geïntimeerde 2] ) om in het gehuurde te kunnen blijven. De vorderingen van [geïntimeerde 1] zijn, met een termijnstelling van veertien dagen, in grote lijnen toegewezen met veroordeling van [appellante] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten. 3.5 Alvorens tot een bespreking van de vijf grieven van [appellante] over te gaan, overweegt het hof het volgende. [appellante] heeft in hoger beroep naast [geïntimeerde 1] ook [geïntimeerde 2] , in eerste aanleg haar medegedaagde, gedagvaard. In het algemeen geldt dat een rechtsmiddel alleen kan worden ingesteld tegen degene die in de eerdere instantie als wederpartij is opgetreden, in dit geval is dat voor [appellante] alleen [geïntimeerde 1] . Op dit uitgangspunt bestaan uitzonderingen, waaronder de situatie dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In een dergelijke situatie dient een voor alle betrokken partijen op gelijke wijze geldende beslissing genomen te worden en dienen die partijen daar ook bij betrokken te zijn (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411 en HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:649). In dit geval gaat het om een huurovereenkomst waarbij [appellante] als [geïntimeerde 2] zowel afzonderlijk als gezamenlijk als huurder hebben te gelden. De vordering tot ontruiming van het gehuurde betreft hen beiden en kan alleen tot een effectieve beslissing leiden wanneer deze voor hen beiden op gelijke wijze geldt. Partijen hebben over deze aangelegenheid geen opmerkingen gemaakt, zodat het hof ervan uitgaat dat zij geen andersluidend standpunt innemen. 3.6 Grief I betreft het oordeel van de kantonrechter dat voor [geïntimeerde 1] een voldoende spoedeisend belang aanwezig is. Volgens [appellante] is dat niet het geval omdat zij geen aanzienlijke huurachterstand heeft laten ontstaan en het ongeloofwaardig is dat [geïntimeerde 1] een huurachterstand van ruim twee jaren zou laten ontstaan alvorens een procedure tot ontruiming te entameren. Dat [appellante] de bar/dancing niet langer exploiteert, is volgens haar te wijten aan het vervangen van de sloten door [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] betwist een en ander. 3.7 Het hof overweegt hierover het volgende. Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt dient, zo nodig ambtshalve, te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. [geïntimeerde 1] heeft daartoe gesteld dat het niet betalen van huurpenningen door [appellante] ertoe leidt dat hij inkomsten- en leegstandschade lijdt en dat hij ter beperking van die schade het gehuurde zelf wil exploiteren. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] op enig moment de huurbetalingen, die zij naar eigen zeggen medio 2017 heeft gestaakt, heeft hervat. Daarmee heeft [geïntimeerde 1] , ook naar het oordeel van het hof, een voldoende spoedeisend belang gesteld. Grief I wordt daarom verworpen. 3.8 Grief II betreft de verwerping van het verweer van [appellante] dat zij veel contante betalingen heeft gedaan. De onduidelijkheid daarover brengt volgens [appellante] mee dat de onderhavige zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding. 3.9 Het hof overweegt hierover het volgende. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat in dit kort geding nog de nodige vragen onbeantwoord zijn gebleven en dat in ieder geval partijen van mening zijn blijven verschillen over de omvang van contante betalingen, over gebreken aan het gehuurde, over eventuele afspraken inzake barwerkzaamheden, bierbonussen en overnameplannen en over de effecten daarvan op de huurbetalingen en de daarbij ontstane achterstand. Om daar meer duidelijkheid over te verkrijgen is een kort geding niet aangewezen en zal een bodemprocedure nodig zijn. Echter, voor de beoordeling van de gevorderde voorziening is het niet noodzakelijk op de door [appellante] aangevoerde kwesties uitsluitsel te verkrijgen.

Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellante] verklaard: “Ik kom met mijn boekhouder op een achterstand van € 17.000,=”. Dat is weliswaar aanzienlijk minder dan het bedrag van € 45.000,= dat [geïntimeerde 1] aan zijn vordering ten grondslag legt, maar het betreft wel ongeveer de huurprijs van een heel jaar en daarmee een zodanige huurachterstand dat ook zonder het onderzoeken van de overige kwesties in kort geding een beslissing kan volgen op de vraag of ontruiming gerechtvaardigd is. Grief II wordt verworpen. 3.10 Met haar grieven III en IV gaat [appellante] nader in op de hiervoor bij de bespreking van grief II kort aangeduide kwesties. Deze zijn, zoals gezegd, voor de vordering zoals die nu in dit kort geding voorligt, niet relevant. Het hof tekent hierbij aan dat [appellante] in eerste aanleg noch in hoger beroep een duidelijk overzicht heeft overgelegd van de bedragen die volgens haar met de gestelde betalingen, gebreken en verdere afspraken gemoeid zijn. Als zodanig kunnen in ieder geval niet dienen de pakketten met bierafrekeningen waarvan de authenticiteit overigens deels door [geïntimeerde 1] is betwist. Overigens ontbreekt ook een (onderbouwde) berekening van het bedrag van € 17.000,= waarop zij met de boekhouder was uitgekomen. De grieven III en IV worden verworpen. 3.11 Grief V, ten slotte, betreft het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde 1] omstreeks juni/juli 2017 de sloten en alarmcodes van het pand heeft vervangen en de nieuwe sleutels en codes niet aan haar heeft overhandigd, waardoor zij niet in staat was de exploitatie van de bar/dancing voort te zetten. Zij heeft het voornemen in een bodemprocedure hierover een tegenvordering in te stellen. [geïntimeerde 1] heeft betwist dat hij [appellante] de toegang tot het gehuurde heeft ontnomen. Volgens hem heeft zij zelf, om gezondheidsredenen, de exploitatie beëindigd. 3.12 Het hof overweegt hierover het volgende. Door [appellante] is niet aannemelijk gemaakt dat de door haar erkende huurachterstand het gevolg is van de door haar gestelde en door [geïntimeerde 1] betwiste wijziging van de sloten en de codes. Door [appellante] is evenmin voldoende onderbouwd dat haar verplichting tot huurbetaling in de tweede helft van 2017 is komen te vervallen of dat deze rechtsgeldig is opgeschort. De huurovereenkomst is, zoals zij zelf ook vermeldt, blijven bestaan, zodat ook voor beide partijen hun verplichtingen uit de huurovereenkomst zijn blijven bestaan. Grief V wordt verworpen. 3.13 [appellante] heeft bewijs aangeboden, maar voor bewijslevering is in een kort geding als dit geen plaats zodat dit bewijsaanbod wordt gepasseerd. 3.14 Alles overziende deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat het zeer waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure, op grond van de huurachterstand, de ontbinding van de huurovereenkomst zal worden uitgesproken en een belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde 1] dient uit te vallen. Alle grieven tegen het vonnis van 1 februari 2018 zijn verworpen, zodat dit vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 3.15 In het petitum van haar memorie van grieven vermeldt [appellante] een vordering tot veroordeling van [geïntimeerde 1] tot het aan haar beschikbaar stellen van het gehuurde op verbeurte van een dwangsom. Voor zover [appellante] hiermee beoogt een vordering tot ongedaanmaking in te stellen wordt deze afgewezen aangezien het beroepen vonnis in stand blijft. Voor zover [appellante] beoogt een reconventionele vordering in te stellen strandt deze reeds op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van 1 februari 2018 waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 318,= aan griffierecht en op 1.611,= aan salaris advocaat, en aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op nihil; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en M.L.A. Filippini en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2018. griffier rolraadsheer