ECLI:NL:GHSHE:2018:3494

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.196.430/01 arrest van 21 augustus 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. C.J. van Binsbergen te Weert, op het bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 april 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; de memorie van grieven met producties; de zuivering van het verstek door [geïntimeerde] ; de memorie van antwoord met producties; de akte van [appellant] ; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met uitzondering van de handgeschreven aantekeningen van de comparitie. Daarvan wordt in het vonnis in eerste aanleg melding gemaakt maar deze aantekeningen zijn door geen van partijen aan het hof overgelegd.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [appellant] is van 1 juni 2010 tot 16 december 2014 bij [geïntimeerde] in dienst geweest in de functie van vrachtwagenchauffeur op basis van een 40-urige werkweek. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing. [appellant] heeft aan het einde van iedere werkdag een rittenstaat ingevuld. Op deze rittenstaat staat het begin- en eindtijdstip van zijn rit vermeld en onderaan staat aangegeven hoeveel pauze hij heeft genomen en hoeveel diensturen hij heeft gemaakt. Deze rittenstaten heeft [appellant] bij [geïntimeerde] ingeleverd. [appellant] heeft van [geïntimeerde] maandelijks een loonspecificatie ontvangen. Daarop staan onder andere vermeld: de hoogte van zijn maandsalaris, de hoeveelheid overuren en de ten titel daarvan uitgekeerde bedragen en de bedragen uitgekeerd voor andere vergoedingen. Bij brief van 7 november 2014 heeft de gemachtigde van [appellant] [geïntimeerde] bericht dat [appellant] niet conform de CAO betaald werd. Daarbij is gewezen op, onder andere, het niet volledig uitbetalen van zijn overuren. Bij brief van 19 januari 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om over te gaan tot betaling van de niet uitgekeerde overuren, zijnde een bedrag van € 21.194,46 bruto (inclusief 8% vakantiebijslag). Bij brief van 4 februari 2015 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] hierop gereageerd en aangegeven aan de sommatie geen gehoor te zullen geven. 3.2.1. In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen: - een bedrag van € 21.319,35 bruto wegens overwerk, - een bedrag van € 3.788,49 bruto wegens verblijfkosten, - beide bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, - een bedrag van € 1.216,35 inclusief btw als vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten en - een bedrag aan proceskosten. [appellant] heeft voorts gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om hem deugdelijke bruto/netto specificaties van de te betalen bedragen te verstrekken op straffe van een dwangsom. Hij heeft tot slot gevorderd de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2.2. Aan zijn eerste vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij, zoals blijkt uit zijn rittenstaten, meer overuren heeft gemaakt dan volgens zijn loonspecificaties aan hem zijn betaald. Aan de bij eisvermeerdering toegevoegde vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat hij minder aan verblijfkosten heeft ontvangen dan waarop hij volgens de in de CAO opgenomen standaardbedragen recht heeft. Hij vordert van [geïntimeerde] dan ook alsnog nakoming van haar betalingsverplichtingen. 3.2.3. [geïntimeerde] heeft tegen het eerste onderdeel van de vordering, zijnde de niet betaalde overuren, gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. Na een gehouden comparitie van partijen heeft [appellant] bij akte zijn eis vermeerderd met het nog te betalen bedrag aan verblijfkosten, zoals hiervoor in rov. 3.2 is weergeven (zie ook hierna rov. 3.16 e.v.). [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De kantonrechter heeft bij eindvonnis de eisvermeerdering toegestaan en vervolgens alle vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Naar aanleiding van het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] te laat bezwaar heeft gemaakt tegen de vaststelling van het aantal overuren, heeft de kantonrechter geoordeeld dat artikel 6:89 BW eraan in de weg staat dat [appellant] nog een beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde] terzake de overuren. 3.3. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 3.4. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in eerste aanleg, naast het door de kantonrechter gehonoreerde verweer, ook inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de vordering met betrekking tot de overuren van [appellant] . Indien de grieven van [appellant] zouden slagen, dan dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog acht te slaan op deze verweren. Het hof ziet aanleiding de inhoudelijke verweren eerst te behandelen voordat het, voor zover nog nodig, over de grieven zal beslissen. Volgens vaste rechtspraak staat het hof het vrij dit te doen en dienen partijen daar ook bedacht op te zijn (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2012:BW9869). Het hof zal de verweren per vordering bespreken. De vordering tot vergoeding van overuren 3.5. [appellant] heeft bij dagvaarding vrijwel alle rittenstaten, loonstroken en zijn berekeningen per periode van de overuren gedurende het gehele dienstverband in het geding gebracht. Volgens deze berekeningen heeft [appellant] , zo stelt hij onder punt 16 van de dagvaarding in eerste aanleg, recht op een vergoeding van minimaal 1.068,75 overuren, uitgesplitst over de vijf dienstjaren. 3.6 [geïntimeerde] stelt bij conclusie van antwoord voorop dat uit de grote hoeveelheid overgelegde producties vrijwel zonder uitzondering blijkt dat [appellant] bij de berekening van het aantal overuren geen rekening heeft gehouden met de aftrek van pauzetijden overeenkomstig de staffel uit de CAO. Dit verklaart het verschil tussen de uitgekeerde overuren en hetgeen [appellant] nu vordert. Het verweer van [geïntimeerde] houdt in dat [appellant] geen recht heeft op dit verschil omdat [geïntimeerde] overeenkomstig de regeling uit de CAO heeft gehandeld. 3.7. De van toepassing zijnde CAO’s gesloten voor de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012, voor de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 en voor de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 kennen de navolgende eensluidende bepalingen: “ Artikel 26 Loonberekening 1.a. De functielonen gelden voor 160 diensturen per periode van 4 weken, respectievelijk 174 diensturen per maand. (…) 2.a. Alle diensturen worden uitbetaald onder aftrek van de pauzetijden conform de staffel welke is opgenomen in bijlage III en onder aftrek van de aaneengesloten rust, met als minimum de in de EEG-Verordening 561/2006 voorgeschreven rusttijden (zie bijlage III). (…) 2.b. De diensturen moeten door de werknemer worden geregistreerd op een door de werkgever te verstrekken urenverantwoordingsstaat. Een registratieplicht geldt eveneens voor de uren besteed aan rust, pauzes en de correcties. 2.c. De urenverantwoordingsstaat dient minimaal de navolgende gegevens te bevatten: - de datum - de diensttijd alsmede de dagtotalen daarvan - de rusttijd - de pauzes - correcties - de naam en handtekening van de chauffeur 2.d. De werknemer ontvangt na controle door de werkgever een voor akkoord getekend exemplaar van de urenverantwoordingsstaat terug. 2.e. De werknemer dient binnen drie maanden na ontvangst van de urenverantwoordingsstaat als bedoeld onder 2.d schriftelijk aan de werkgever eventuele bezwaren kenbaar te maken. Wanneer de werknemer van dat recht geen gebruik maakt, geldt de urenverantwoordingsstaat vanaf dat moment als bewijs.

2.f. De werkgever dient de ingevulde urenverantwoordingsstaat gedurende tenminste een jaar na de datum waarop de invulling betrekking had, te bewaren. 2.g. Voor de controle van de urenverantwoordingsstaten dienen de daarbij behorende tachograafschijven te worden overgelegd. (…) Artikel 27 Definities overuren 1. Overuren als uren, niet liggend op zaterdag en/of zondag, waarmee de diensttijd van 40 uur in de week wordt overschreden. 2. (…)” 3.8. Partijen strijden over de vraag op welke wijze de diensttijd van 40 uren in de week moet worden bepaald, en in het bijzonder of van de diensturen de pauzetijden conform de staffel zoals hiervoor vermeld, moet worden afgetrokken. [geïntimeerde] stelt dat dit het geval is en onderbouwt dit met het overleggen van de “Toelichting Loonberekening artikel 26 cao”, afkomstig van één van de cao-partijen, Transport en Logistiek Nederland. Daarin is opgenomen dat de aftrek van de pauzestaffel een vaste norm is. Als de pauze feitelijk langer is, dan mag toch niet meer dan deze pauze worden afgetrokken. Is de pauze feitelijk korter, dan wordt de pauze toch volgens deze staffel afgetrokken. [geïntimeerde] stelt voorts dat zij overeenkomstig de regeling van het voormelde artikel 26 heeft gehandeld: zij heeft de rittenstaten gecontroleerd, gecorrigeerd en de urenverantwoordingsstaten aan [appellant] ter beschikking gesteld, namelijk in zijn postvakje gelegd. Zij heeft nooit enig bezwaar van [appellant] ontvangen. De aan hem toegezonden loonspecificaties zijn overeenkomstig deze urenverantwoordingsstaten. 3.9. [appellant] betwist dat hij ooit urenverantwoordingsstaten heeft ontvangen of dat deze in zijn postvakje zouden zijn gelegd. Hij heeft nooit gezien welke correctie op zijn rittenstaten is toegepast. Wel heeft hij vastgesteld - zo is hem gebleken uit de ontvangen loonspecificaties - dat de overuren zoals hij die in zijn rittenstaten had opgenomen, niet volledig aan hem werden uitbetaald. [appellant] heeft gesteld dat hij hierover regelmatig bij [geïntimeerde] heeft geklaagd maar dat hij dan steeds werd weggestuurd. Verdere actie jegens [geïntimeerde] durfde [appellant] niet te ondernemen uit angst om zijn baan te verliezen. [appellant] erkent onder punt 14 van zijn pleitnotities in eerste aanleg dat hij bij de berekening van de overuren niet de staffel van artikel 26 lid 2 sub a uit de CAO heeft gehanteerd. Hij acht toepassing van de staffel in strijd met de artikelen 7:610 BW jo. 7:616 BW. Uitgangspunt behoort te zijn dat hij recht heeft op loon nu hij de bedongen arbeid daarvoor heeft verricht, zo stelt [appellant] . 3.10. Het hof stelt vast dat [appellant] de door [geïntimeerde] gegeven toelichting op artikel 26 CAO onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Om discussies tussen partijen te voorkomen, wordt vooraf de duur van de pauze bepaald, ongeacht de vraag of de werknemer in feite een kortere of langere pauze heeft genoten. Het hof oordeelt dan ook dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op het in aftrek brengen van een vooraf genormeerde duur aan pauzes overeenkomstig de staffel uit de CAO. 3.11. [appellant] betoogt dat toepassing van het systeem in strijd is met de wet en wel met de regel dat een werknemer recht heeft op loon wanneer hij de bedongen arbeid heeft verricht. Voor het buiten toepassing laten van een beding in de CAO dat tussen partijen geldt krachtens de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst bestaat niet reeds grond wanneer het beroep van [appellant] op ongeldigheid van het beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie ECLI:NL:HR: 2002:AD7381). Het hof is van oordeel dat [appellant] dit onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld. De strekking van de regeling is juist om discussies tussen partijen over de omvang van de daadwerkelijk genoten pauzes en dus ook over de omvang van de daadwerkelijk gewerkte diensturen te voorkomen. Juist is, zoals [appellant] stelt, dat hij recht heeft op loon voor het aantal uren dat hij gewerkt heeft, maar dat dit aantal tussen partijen vast staat zodra hij dit op zijn rittenstaat heeft vermeld, is niet juist. De regeling in de op de onderhavige arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO is dan ook niet in strijd met enige wettelijke bepaling. 3.12. [appellant] stelt dat, nu er geen urenverantwoordingsstaten aan hem ter beschikking zijn gesteld, hij daartegen dan ook geen bezwaar heeft kunnen maken en dat [geïntimeerde] zich dan ook niet kan beroepen op de bewijsregel uit artikel 26 lid 2 sub e van de van toepassing zijnde CAO. Deze stellingen behoeven geen nadere bespreking nu, gelet op voormeld oordeel van het hof, tussen partijen is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de pauzestaffel uit de CAO met recht heeft toegepast. Het bezwaar maken tegen de toepassing daarvan zou dan ook geen juridische consequenties hebben. Verdere bewijslevering over de vraag of [geïntimeerde] al dan niet de urenverantwoordingsstaten aan [appellant] heeft verstrekt, is voor de beslissing niet van belang. 3.13. [appellant] stelt dat, als hij had geweten dat er een staffel voor de pauzeduur werd gehanteerd, hij langere pauzes zou hebben genomen. [appellant] laat evenwel na aan te geven tot welke consequenties dit zou moeten leiden. Overigens geldt dat [appellant] op de hoogte was van een correctie op de overuren via de loonspecificaties en, behoudens het door hem gestelde doch betwiste protest, geen verder onderzoek of actie heeft ondernomen. 3.14. Onder punt 21 van zijn pleitnota in eerste aanleg biedt [appellant] aan een nadere loonberekening te laten maken, indien geoordeeld wordt dat wel rekening gehouden moet worden met de staffel pauze- en rusttijden. Dit is dan met dien verstande dat de kosten die hiermee gepaard gaan - er moet dan een gespecialiseerd bureau worden ingeschakeld - mee moeten worden genomen in deze procedure en aldus voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen. Het hof passeert dit aanbod. Gegeven het feit dat [appellant] niet heeft betwist dat, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, uit de producties (vrijwel zonder uitzondering) blijkt dat de vordering van [appellant] is gebaseerd op het ten onrechte toepassen van de pauzestaffel, had het op de weg van [appellant] gelegen om aan te geven welk (relatief klein) onderdeel van zijn vordering daarop niet is gebaseerd. Dit geldt te meer nu het gaat om een grote hoeveelheid producties en het kennelijk niet eenvoudig is te achterhalen welke andere (over)uren niet uitbetaald zouden zijn. Zoals hiervoor is overwogen (rov. 3.4), moest [appellant] erop bedacht zijn dat het hof dit verweer van [geïntimeerde] eerst zou behandelen. 3.15. Gegeven het oordeel van het hof behoeven de grieven geen bespreking meer en wordt het vonnis ten aanzien van de onderhavige vordering, onder aanvulling en verbetering van gronden, bekrachtigd. De vergoeding van verblijfkosten 3.16. [appellant] heeft in eerste aanleg bij akte zijn eis vermeerderd met een vordering uit hoofde van verblijfkosten ter hoogte van € 3.788,49 in hoofdsom. Hij heeft deze vordering gegrond op het bepaalde in artikel 40 van de CAO. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering.

De kantonrechter heeft, zoals hiervoor al overwogen, de eisvermeerdering toegestaan, het niet nodig geoordeeld om [geïntimeerde] hierop nog te laten reageren, en de vordering afgewezen. 3.17. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep voor het eerst inhoudelijk gereageerd op de onderhavige vordering die [appellant] ook aan het hof ter beoordeling heeft voorgelegd. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] het bestaan van zijn vordering onvoldoende heeft aangetoond. De overgelegde berekening, zo blijkt uit een steekproef, is onjuist. Zij biedt voorts aan om, op verzoek van het hof, meer verweer te voeren en stelt dat [appellant] haar over deze vordering nooit eerder heeft aangesproken. Zij betwist met klem de suggestie die [appellant] heeft geuit ten aanzien van het veranderen van begin- en eindtijdstippen van de ritten om de hoogte van de kosten te verlagen. 3.18. [appellant] heeft in eerste aanleg alle, in zijn bezit zijnde rittenstaten overgelegd en alle loonspecificaties. Hij heeft, handgeschreven, per dag en per loonperiode aangegeven hoeveel hij te weinig aan verblijfkosten heeft ontvangen. Hij heeft van iedere, van toepassing zijnde CAO, een kopie van artikel 40 als producties 13a t/m c (bij dagvaarding in eerste aanleg) overgelegd. Daarin is het navolgende opgenomen: “Aan de werknemer worden volgens het in lid 3 van dit artikel opgenomen schema de onderweg gemaakte kosten vergoed bestaande uit maaltijden, overige consumpties en sanitaire voorzieningen. Hieronder vallen niet de kosten van logies, inrichting van de cabine, koersverschillen, uitbetaalde fooien, telefoonkosten en overige kosten.(…)” In lid 3 van dit artikel 40 worden dan de concrete tarieven opgenomen uitgesplitst voor één- en meerdaagse ritten, waarbij de tarieven ook wisselen afhankelijk van bijvoorbeeld de vraag of ook na 18.00 uur wordt gereden. Deze bedragen verschillen per CAO. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus zijn vordering naar behoren onderbouwd. 3.19. [geïntimeerde] stelt dat uit een door haar uitgevoerde steekproef blijkt dat de berekening van [appellant] niet zou kloppen. [geïntimeerde] heeft hiervoor week 30 van 2014 genomen en verwijst, ter onderbouwing naar de door haar in eerste aanleg overgelegde producties 2 (de rittenverantwoordingsstaat) en 3 (de loonspecificatie). Uit de loonspecificatie blijkt, aldus [geïntimeerde] , dat zij juist meer aan verblijfkosten heeft betaald dan zij op basis van de overgelegde rittenverantwoordingsstaat verplicht was. Het hof stelt vast dat de rittenverantwoordingsstaat inderdaad ziet op week 30 van 2014 maar dat de daarin genoemde uurvergoedingen voor de verblijfkosten lager zijn dan in de CAO voorgeschreven, terwijl de loonspecificatie ziet op een geheel andere periode, namelijk de maand november 2011. Het hof verwerpt dan ook dit verweer van [geïntimeerde] . Het hof zal [geïntimeerde] niet toelaten om nog aanvullend verweer te voeren. Het had op haar weg gelegen om dit bij memorie van antwoord te doen. Aan de stelling dat [appellant] [geïntimeerde] nooit eerder heeft aangesproken over deze vordering, verbindt [geïntimeerde] geen consequenties. Bij antwoordakte stelt [geïntimeerde] dat [appellant] ook ten aanzien van deze vordering de bezwaartermijn van drie maanden onbenut heeft gelaten. Voor zover [geïntimeerde] aldus bedoeld heeft te betogen dat bewezen is dat de kosten conform de CAO zijn uitgekeerd, verwerpt het hof dit verweer. De regeling uit artikel 26 van de CAO ziet niet op het vergoeden van verblijfkosten. [geïntimeerde] stelt bij antwoordakte dat [appellant] zijn berekening baseert op een onjuist aantal diensturen nu hij de pauzestaffel niet heeft toegepast. Het hof verwerpt ook dit verweer. In de als productie 2 door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegde urenverantwoordingsstaat blijkt dat ook [geïntimeerde] de kosten heeft berekend over alle uren, inclusief de pauzes. De door [appellant] gedane suggestie ten aanzien van de vraag hoe het komt dat hij een te lage vergoeding heeft ontvangen, is door [geïntimeerde] betwist maar is niet van belang voor de beoordeling van de vordering. 3.20. Het hof oordeelt dat de vordering van [appellant] uit hoofde van de aan hem toekomende verblijfkosten ten bedrage van € 3.788,49 bruto toewijsbaar is. In zoverre treft het hoger beroep dus doel. 3.21. [appellant] vordert over het tekort aan verblijfkosten de wettelijke verhoging. Krachtens artikel 7:625 BW is deze verhoging verschuldigd over het in geld en naar tijdruimte vastgesteld loon (art. 7:623 BW). Gesteld noch gebleken is dat de restant vergoeding voor verblijfkosten hieronder valt. Bij gebrek aan grondslag wijst het hof dit deel van de vordering af. De gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom wordt op grond van artikel 6:119 BW als niet betwist toegewezen met ingang van de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg aan [geïntimeerde] is betekend. 3.22. [appellant] heeft een vergoeding gevorderd voor de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Nu deze, zoals ter onderbouwing bij de dagvaarding in eerste aanleg is gesteld, zien op de vordering uit hoofde van niet betaalde overuren, wijst het hof dit deel van de vordering af. 3.23. De vordering van [appellant] tot het verstrekken van een specificatie is in het geheel niet toegelicht of onderbouwd en wordt om deze reden afgewezen. 3.24. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Zijn veroordeling in de proceskosten van de eerste aanleg zal het hof bekrachtigen. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de vordering terzake verblijfkosten is afgewezen; veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 3.788,49 bruto terzake verblijfkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarden tot aan die der algehele voldoening; bekrachtigt, onder aanvulling en verbetering van gronden zoals hiervoor overwogen, het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.957,00 aan griffierecht en op € 1.391,00 aan salaris advocaat; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, J.M.H. Schoenmakers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2018. griffier rolraadsheer