ECLI:NL:GHSHE:2018:2328

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 16/03899 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 oktober 2016, nummer BRE 14/6940, in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur, betreffende de hierna vermelde aanslag en beschikkingen. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 10.557. Het verlies is bij beschikking vastgesteld. Gelijktijdig is bij beschikking een bedrag van € 217 aan heffingsrente vergoed. Na daartegen gemaakt bezwaar zijn de aanslag en – naar het Hof begrijpt – de beschikkingen gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 124. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. Belanghebbende heeft vóór de zitting een pleitnota en een machtiging ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 januari 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [A] en [B] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer [C] . 1.6. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 1.7. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan: 2.1. Belanghebbende is directeur en enig aandeelhouder van [D] B.V. (hierna: Beheer B.V.). Beheer B.V. hield tot 28 mei 2009 een aantal deelnemingen waaronder [E] B.V. (100%; hierna: [E] ) en [F] (50%; hierna: [F] ). 2.2. Op 28 mei 2009 heeft belanghebbende met enkele andere partijen, waaronder [G] als directeur/aandeelhouder van [H] B.V. en [J] als directeur/aandeelhouder van [K] B.V., de vennootschap [L] B.V. (hierna: [L] ) opgericht. Beheer B.V. hield 51% van de gewone aandelen en 100% van de cumulatief preferente aandelen [L] . Bij de oprichting van [L] heeft Beheer B.V. haar belang in [E] en [F] ingebracht. Ook de overige aandelen [F] , die werden gehouden door de heer [M] , zijn ingebracht in [L] . Verder is ook nog een 100% aandelenbelang in [N] B.V. (hierna: [N] ) ingebracht in [L] . [N] hield alle aandelen in [O] B.V. (hierna: [O] ) die op haar beurt onder meer alle aandelen in [P] B.V (hierna: [P] ) hield. [N] vormde tot en met 2009 een fiscale eenheid vennootschapsbelasting met [O] en [P] . Vanaf 1 januari 2010 zijn [N] , [O] en [P] onderdeel van een fiscale eenheid vennootschapsbelasting met [L] als moedermaatschappij. 2.3. Op 23 juli 2009 heeft de Rabobank [Q] (hierna: Rabobank) aan [L] , [N] en [E] een geldlening verstrekt van € 8.000.000. In onderdeel 2.4 van de overeenkomst van geldlening zijn de voorwaarden, pandrechten en overige zekerheden vermeld. Als gevolg van de overeenkomst van geldlening wordt op diezelfde dag een pandrechtovereenkomst opgesteld inhoudende dat een pandrecht wordt gevestigd op alle huidige en toekomstige roerende activa van [L] , [E] , [N] , [O] , [P] , [R] B.V. (hierna: [R] ) en [S] B.V. (hierna: [S] ), allen behorende tot de [L] Groep, als zekerheid voor de terugbetaling van de overeenkomst van geldlening. Eveneens op 23 juli 2009 is, als onderdeel van de overeenkomst van geldlening, een factoringsovereenkomst gesloten tussen [T] (hierna: [T] ) enerzijds en [L] en haar (klein)dochtermaatschappijen [E] , [N] en [O] anderzijds. De factoringslimiet bedraagt € 3.000.000. 2.4. De waarde van [E] is in 2008 door KPMG gewaardeerd op een bedrag tussen € 21.000.000 en € 24.000.000. [O] heeft op 29 september 2009 verzocht om uitstel van betaling voor de loonheffingen over de maand augustus 2009 ten bedrage van € 1.512.989. Op 14 december 2009 heeft [E] om uitstel van betaling verzocht voor een deel van de naheffingsaanslag omzetbelasting met dagtekening 30 november 2009. De fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting bestaande uit [N] , [O] en [P] heeft voor het jaar 2009 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst van -/- € 2.715.794. [S] B.V., een kleindochter van [O] , heeft aangifte vennootschapsbelasting 2009 gedaan naar een belastbaar bedrag van -/- € 7.165. Het geconsolideerde resultaat van [L] over 2009 bedroeg -/- € 523.702. In de accountantsverklaring van 29 april 2010 betreffende de jaarrekening 2009 van [L] is een oordeel met beperking opgenomen in verband met de onzekerheid over de verantwoorde inbrengbalans van [F] . [F] is gevestigd in een belastingvrije zone in Turkije. 2.5. Op 28 april 2010 is een factoringsovereenkomst gesloten tussen [T] enerzijds en [L] en haar (klein)dochtermaatschappijen [E] , [N] , [O] en [P] anderzijds. De factoringslimiet bedraagt € 5.000.000. Deze factoringsovereenkomst trad in de plaats van de op 23 juli 2009 afgesloten factoringsovereenkomst (zie onderdeel 2.3) met dien verstande dat reeds gevestigde zekerheden werden gehandhaafd. De factoringsovereenkomst van 28 april 2010 was onderdeel van de financieringsovereenkomst met de Rabobank van 23 juli 2009 (zie onderdeel 2.3). Op 29 april 2010 werd tussen de Rabobank en [L] , [N] en [E] een aanvullende overeenkomst gesloten, omdat [L] , [N] en [E] niet hadden voldaan aan de voorwaarden die de Rabobank heeft gesteld in de onder 2.3 vermelde overeenkomst van geldlening. Onderdeel van deze aanvullende overeenkomst is dat belanghebbende, [G] en [J] zich tezamen borg stellen voor een bedrag van, in totaal, € 1.000.000. Het bedrag van de borgstelling waarvoor belanghebbende kon worden aangesproken bedraagt € 600.000. Tussen belanghebbende en [L] is geen overeenkomst gesloten ter zake van de borgstelling. Door belanghebbende is geen vergoeding bedongen voor de borgstelling. 2.6. Belanghebbende is eigenaar van een pand gelegen aan [adres] 44 te [woonplaats] . Belanghebbende verhuurde dit pand aan [E] voor € 252.420 per jaar. Daarnaast was belanghebbende in dienst van Beheer B.V. Zijn bruto jaarsalaris in 2010 bedroeg € 131.596. De omzet van Beheer B.V. in 2010 bedroeg € 317.076, waarvan € 281.076 betrekking had op een van [L] ontvangen managementvergoeding. De huur voor [adres] 44 is betaald tot 15 januari 2011. Belanghebbende heeft vanaf februari 2011 zijn managementwerkzaamheden om gezondheidsredenen moeten staken. Er zijn tot en met oktober 2011 managementvergoedingen betaald. 2.7. Op 9 januari 2012 heeft de Rabobank de overeenkomst van geldlening en nog uitstaande financieringen per direct opgezegd. De Rabobank heeft belanghebbende op 10 januari 2012 aangesproken tot betaling van een bedrag van € 600.000 ter zake van de borgstelling. Op 17 januari 2012 zijn [L] en haar Nederlandse dochtermaatschappijen failliet verklaard. Belanghebbende betaalt op 25 januari 2012 een bedrag van € 600.000 aan de Rabobank inzake de borgstelling. 2.8. Belanghebbende heeft bij het doen van de aangifte IB/PVV 2011 binnen het resultaat uit overige werkzaamheden het uit hoofde van de borgstelling aan de Rabobank betaalde bedrag van € 600.000 in aanmerking genomen als voorziening. De aangifte resulteerde in een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. Het verlies uit werk en woning bedraagt € 538.557. De Inspecteur heeft de vorming van de voorziening niet geaccepteerd en het inkomen uit werk en woning gecorrigeerd met € 528.000 (€ 600.000 verminderd met de terbeschikkingstellingsvrijstelling van € 72.000).

Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot vaststelling van een verlies uit werk en woning van € 538.557. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 3.4. Tussen partijen is niet in geschil dat in het geval belanghebbende de betaling van € 600.000 niet uit hoofde van zijn aandeelhouderschap heeft gedaan, dit in het onderhavige jaar voor belanghebbende leidt tot een aftrekbare last (in verband met het doteren aan een voorziening) van € 528.000. 4Gronden Vooraf en ambtshalve 4.1 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aan hem opgelegde aanslag IB/PVV 2011. Indien per saldo sprake is van een negatief bedrag aan inkomsten uit werk en woning, wat hier het geval is, wordt dat aangemerkt als een verlies uit werk en woning dat bij voor bezwaar vatbare beschikking wordt vastgesteld (artikel 3.148 in verbinding met artikel 3.151 van de Wet inkomstenbelasting 2001; hierna: Wet IB 2001). Die vaststelling vindt plaats door vermelding van het verlies uit werk en woning op het aanslagbiljet (artikel 3.151, lid 3 van de Wet IB 2001). Dit brengt met zich dat, tenzij bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die op het tegendeel wijzen, een bezwaar tegen een aanslag tevens moet worden opgevat als een bezwaar tegen de verliesvaststelling van het jaar waarop de aanslag betrekking heeft (Hoge Raad 16 december 2005, nr. 41588, ECLI:NL:HR:2005:AU8171). In het onderhavige geval, waar in het bezwaarschrift is vermeld dat wordt opgekomen tegen het niet in aanmerking nemen van de betaling van de borgstelling aan de bank bij de berekening van het belastbaar inkomen uit werk en woning, is buiten twijfel dat met het bezwaar tegen de aanslag tevens bezwaar is gemaakt tegen de vaststelling van het verlies uit werk en woning voor 2011 op -/- € 10.557. 4.2. In de uitspraak op bezwaar is vermeld: ‘Uitspraak. De aanslag wordt gehandhaafd.’. In aanmerking genomen dat de Inspecteur klaarblijkelijk op het bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking niet afzonderlijk uitspraak heeft gedaan, moet worden geoordeeld dat in de onderhavige uitspraak op bezwaar ook de beslissing besloten ligt om de verliesvaststellingsbeschikking te handhaven (Hoge Raad 16 december 2005, nr. 41588, ECLI:NL:HR:2005:AU8171). Datzelfde heeft overigens te gelden ten aanzien van de beschikking heffingsrente (artikel 24a, lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het bezwaar overweegt het Hof ambtshalve dat de Inspecteur belanghebbende ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard voor zover het bezwaar zich richt tegen de aanslag en de beschikking heffingsrente. Het indienen van een rechtsmiddel tegen de onderhavige aanslag en beschikking heffingsrente kan belanghebbende, ongeacht de gronden waarop het steunt, niet in een betere positie brengen met betrekking tot die aanslag en beschikking heffingsrente. De aanslag is immers opgelegd naar een bedrag van nihil. Het bezwaar kan belanghebbende wél in een betere positie brengen ten aanzien van de hoogte van de verliesvaststellingsbeschikking. Belanghebbende is in zoverre ontvankelijk in zijn bezwaar. Ten aanzien van het geschil 4.3. Belanghebbende stelt dat door de betaling uit hoofde van zijn borgstelling van € 600.000 aan de Rabobank er een niet verhaalbare regresvordering op [L] is ontstaan op grond waarvan hij voor dit bedrag op basis van artikel 3:92 Wet IB 2001 een negatief resultaat uit het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen in aanmerking mag nemen. Niet in geschil is dat de regresvordering op [L] niet verhaalbaar is, dat artikel 3.92 Wet IB 2001 van toepassing is en dat door de werking van de terbeschikkingsvrijstelling van artikel 3.99b Wet IB 2001 ten hoogste € 528.000 in aftrek kan worden gebracht. 4.4. Bij de beoordeling van belanghebbendes stelling acht het Hof het volgende arrest van belang: Hoge Raad 17 oktober 2014 (nr. 14/00955, ECLI:NL:HR:2014:2984): ‘Indien een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (vgl. HR 12 december 2003, nr. 38124, ECLI:NL:HR:2003:AH8973, BNB 2004/265). Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (…)’. 4.5. Bepalend is derhalve of de borgstelling door belanghebbende slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig omdat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur de stelplicht en de bewijslast heeft ter zake van feiten en omstandigheden die een dergelijk oordeel kunnen rechtvaardigen. 4.6. Het Hof acht de Inspecteur, gelet op het hierna volgende, geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan namelijk niet worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De overeenkomst van borgstelling hebben belanghebbende, [G] en [J] namelijk met de Rabobank gesloten op het moment dat het geconsolideerd verlies van [L] € 523.702 bedroeg en reeds niet werd voldaan aan de omvangrijke voorwaarden van de op 23 juli 2009 afgesloten overeenkomst van geldlening, hetgeen in volstrekte derdenverhoudingen, behoudens bijzondere omstandigheden – die door belanghebbende onvoldoende zijn aangedragen - niet voorstelbaar is. Temeer niet omdat belanghebbende voor zijn borgstelling bij [L] geen vergoeding noch zekerheden heeft bedongen en de duur van de borgstelling ongewis was, omdat deze afhankelijk was van nog te behalen ratio’s en een EBITDA van € 5.000.000, waarvan de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat die in het boekjaar voorafgaand aan de borgstelling bij lange na niet waren gehaald. Het oordeel dat belanghebbende zich in zijn functie van aandeelhouder borg stelde wordt overigens mede gebaseerd op het feit dat ten tijde van de borgstelling bekend was dat er om uitstel van betaling was verzocht (zie onderdeel 2.4) en er ultimo 2009 slechts een bedrag van € 27.592 aan liquide middelen beschikbaar was waardoor een eventuele regresvordering op [L] op dat moment bij voorbaat reeds onmogelijk was.

4.10. De slotsom is dat het gelijk met betrekking tot de door belanghebbende beoogde afwaardering aan de Inspecteur is. Ten aanzien van het griffierecht 4.11. Gelet op de in 4.2 genoemde omstandigheid dat belanghebbende in zijn bezwaar, voor zover dat is gericht tegen de aanslag IB/PVV 2011 en de beschikking heffingsrente, niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden, is het Hof van oordeel dat redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het ter zake van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht wordt vergoed. Het Hof gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht van € 45, respectievelijk € 124, in totaal € 169, vergoedt. Ten aanzien van de kosten van het bezwaar 4.12. Het Hof acht geen reden aanwezig voor een vergoeding van de kosten van het bezwaar. De kosten van het bezwaar dienen alleen dan te worden vergoed als het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Uit het overwogene onder 4.3 tot en met 4.9 volgt dat de bestreden besluiten (de aanslag, de heffingsrentebeschikking en de verliesvaststellingsbeschikking) in stand blijven. Ten aanzien van de proceskosten 4.13. Gelet op de in 4.2 genoemde omstandigheid is het Hof van oordeel dat redenen aanwezig zijn om de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Aangezien de vergoeding van de proceskosten uitsluitend het gevolg is van het ten onrechte ongegrond verklaren van het bezwaar tegen de aanslag en de beschikking heffingsrente, ziet het Hof aanleiding om bij de berekening van de tegemoetkoming in de proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor het gewicht van de zaak uit te gaan van factor 0,5. 4.14. Het Hof stelt de kosten van het beroep bij de Rechtbank, mede gelet op het bepaalde in het Besluit op 2 punten x € 501 x 0,5 (factor gewicht van de zaak), is in totaal € 501. 4.15. Het Hof stelt de kosten van het hoger beroep bij het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit op 2 punten x € 501 x 0,5 (factor gewicht van de zaak), is in totaal € 501.

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond voor zover dit ziet op de verliesvaststellingsbeschikking en voor het overige gegrond; vernietigt de uitspraken van de Inspecteur, met betrekking tot de aanslag IB/PVV 2011 en de beschikking heffingsrente; verklaart het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag IB/PVV 2011 en de heffingsrentebeschikking alsnog niet-ontvankelijk; gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 169 vergoedt; en veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.002. Aldus gedaan op 1 juni 2018 door A.J. Kromhout, voorzitter, P. Fortuin en H.A. Wiggers, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. Afschriften van de uitspraak zijn aangetekend aan partijen verzonden op: 4 juni 2018 Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Weliswaar bedroeg het zichtbare geconsolideerde vermogen van [L] per ultimo 2009 € 27.888.602, echter dit bestond voor € 27.704.381 uit immateriële activa (goodwill en merkontwikkeling) hetgeen feitelijk niet te gelde gemaakt kan worden op het moment dat belanghebbende door de Rabobank als borg wordt aangesproken en deze bank zich op grond van zijn zekerheidsrechten reeds heeft verhaald op het vermogen van [L] . De waarde van voormelde immateriële activa is, zoals de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, onder die omstandigheden dan namelijk nihil. Dit alles moest belanghebbende als directeur van en middellijk aandeelhouder in [L] bekend zijn geweest. 4.7. Belanghebbende heeft verklaard dat [L] en haar groepsmaatschappijen er op het moment van de borgstelling goed voor stonden maar dat zich enkele onvoorziene tegenvallers hadden voorgedaan zoals (i) de financiering van de bouw van de fabriek in Turkije en de uitbreiding daarvan omdat, gezien de ligging in de vrije zone, geen vestiging van een recht van hypotheek of ander zekerheidsrecht mogelijk was, (ii) een teruglopende betalingsmoraal en (iii) een fors liquiditeitsbeslag in verband met de uitkering van tantièmes die hoger uitviel dan begroot. Wat er ook zij van deze door belanghebbende geschetste onvoorziene omstandigheden blijft het Hof gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 4.6 is overwogen van oordeel dat er op het moment van de borgstelling geen sprake was van een situatie waarin belanghebbende redelijkerwijs van mening kon zijn dat [L] na het inroepen van de borgstelling in staat zou zijn het bedrag van de borgstelling terug te betalen. Het Hof acht daarbij van belang dat de accountant in de jaarrekening 2009 van [L] een voorbehoud (onderdeel 2.4.) heeft gemaakt en er derhalve, zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, sprake was van onzekerheid over de situatie van [F] . Ook de door belanghebbende overgelegde cijfers over de periode januari tot en met mei 2010 waaruit – aldus belanghebbende – volgt dat er goede resultaten waren behaald leiden naar het oordeel van het Hof niet tot een andere conclusie, omdat aan deze cijfers niet het door belanghebbende bepleite gewicht kan worden toegekend. Zowel de Rabobank, in de brief van 9 januari 2012, als de curator, in het faillissementsverslag nummer 11 van 4 februari 2018, geven aan dat over 2010 geen betrouwbare financiële gegevens beschikbaar zijn. Onder verwijzing naar voormeld faillissementsverslag heeft de Inspecteur voorts onweersproken aangevoerd dat [N] en [R] in 2010 geen administratie voerden en dat de winst- en verliesrekeningen van [O] , [P] en [S] over 2010 blanco zijn. Dat de door belanghebbende geraadpleegde financiële gegevens wél betrouwbaar en volledig zouden zijn of dat belanghebbende, indien hij is uitgegaan van onjuiste of onvolledige cijfers, redelijkerwijs van oordeel kon zijn dat deze een waarheidsgetrouw beeld van de financiële situatie gaven, is gesteld noch gebleken en acht het Hof gezien belanghebbendes positie bij het bedrijf ook onaannemelijk. Belanghebbende heeft verder verklaard dat de na de betaling van het bedrag van de borgstelling ontstane regresvordering voldaan zou kunnen worden uit de opbrengsten van de deelneming [F] . Aangezien de Inspecteur ter zitting van het Hof echter onweersproken heeft gesteld dat de aandelen [F] aan de Rabobank waren verpand en dat deze aandelen uiteindelijk door de Rabobank zijn verkocht acht het Hof het niet aannemelijk dat belanghebbende ten tijde van de borgstelling redelijkerwijs kon menen dat hij zich op die aandelen met succes zou kunnen verhalen. Ook is door belanghebbende gesteld dat, voordat het nieuwe pand in Turkije werd gebouwd, er gebruik werd gemaakt van een ander pand. Dat pand stond ook te koop. Dat zou, aldus belanghebbende, gebruikt kunnen worden ter voldoening van de regresvordering. Dat pand is in 2012 verkocht voor € 800.000. Ook het nieuwe pand is naderhand verkocht. Aangezien belanghebbende ter onderbouwing van deze stelling, die hij pas in hoger beroep aan het einde van zitting heeft ingenomen, niets in het geding heeft gebracht acht het Hof evenzeer niet aannemelijk dat belanghebbende redelijkerwijs zou kunnen menen dat hij zich op deze in Turkije bevindende panden zou kunnen verhalen. 4.8. Belanghebbende heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat hij om tweeërlei redenen niet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder is aangesproken namelijk omdat (i) alleen aan de aandeelhouders die tevens statutair bestuurder zijn is gevraagd om zich borg te stellen en (ii) het belang als aandeelhouder bij de borgstelling ondergeschikt was aan de belangen van belanghebbende als verhuurder (vanwege de huurinkomsten) respectievelijk manager (vanwege de managementvergoeding en zijn salaris, hierna tezamen: managementinkomsten). Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. De enkele omstandigheid dat alleen aan de aandeelhouders die tevens statutair bestuurder zijn is gevraagd om zich borg te stellen kan, gelet op het voorgaande, niet zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, tot de conclusie leiden dat niet ook zij zich in hun hoedanigheid van aandeelhouder hebben borg gesteld. Ook belanghebbendes verweer dat het behoud van huur- en managementinkomsten bij de borgstelling prevaleerde boven het belang van aandeelhouder wordt verworpen. De overeenkomst van borgstelling is het gevolg van het niet voldoen aan de voorwaarden in de overeenkomst van geldlening van 23 juli 2009 met de Rabobank. Het mogelijke gevolg van het weigeren van de borgstelling, het intrekken van de financiering, zou belanghebbende zwaar treffen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. De door hem gestelde belangen als verhuurder en manager zijn daarbij naar het oordeel van het Hof van ondergeschikt belang. Het Hof acht het niet aannemelijk dat een onafhankelijke derde, niet zijnde aandeelhouder, zich onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden borg zou stellen teneinde de huur- en managementinkomsten veilig te stellen. Zo is het bedrag waarvoor belanghebbende zich borg heeft gesteld hoger dan de door hem in een jaar te ontvangen huur én de jaarlijks door Beheer B.V. ontvangen managementvergoeding en had de huurovereenkomst op het moment van borgstelling nog maar een looptijd van ruim één jaar. 4.9. Gelet op het voorgaande heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de borgstelling heeft aanvaard in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Al hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd maakt het oordeel van het Hof niet anders. Het uit de overeenkomst van borgstelling voortvloeiende verlies kan derhalve niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden worden gebracht.