ECLI:NL:GHSHE:2018:1987

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.190.805/01 arrest van 8 mei 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. M.C. Hoogendam te Leusden, tegen [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. E.L. Pasma te Utrecht, op het bij exploot van dagvaarding van 26 april 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 februari 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4053982 CV EXPL 15-4174) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de akte uitlaten producties van [appellant] ; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1943, is per 1 september 1989 in dienst getreden bij [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) op basis van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd. b. In de arbeidsovereenkomst is een pensioenvoorziening opgenomen (art. 13): “ Werknemer zal als deelnemer toetreden tot de collectieve pensioenverzekering bij [bedrijf] , welke verzekering overeenkomt met het reglement van het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid. Voor het voor werknemer geldende gedeelte van zijn pensioengrondslag dat boven de voor het BPF geldende maximum pensioengrondslag uitgaat, is hij deelnemer aan de aanvullende collectieve pensioenverzekering tussen [de vennootschap 2] en [bedrijf] (…) ”. c. [appellant] is als deelnemer toegetreden tot zowel de collectieve, als de aanvullende collectieve pensioenverzekering. Hij heeft bij zijn indiensttreding een omschrijving van de pensioenregeling door [de vennootschap 2] uitgereikt gekregen (hierna: pensioenomschrijving van [de vennootschap 2] ). Daarin is vermeld: “ Zoals uit het onderstaande blijkt, komt de pensioenregeling van ons bedrijf overeen met die van het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid; het Bedrijfspensioenfonds heeft een reglement, waarin alles geregeld is. Wie een gedetailleerd probleem heeft kan het pensioenreglement van het Bedrijfspensioenfonds raadplegen, dat op ons kantoor ter inzage ligt .” d. De statutaire naam van [de vennootschap 2] is per 1 juli 1991 gewijzigd in [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ). [de vennootschap 3] heeft per 1 juli 1991 een “Omschrijving en Samenvatting van de Standaard-pensioenregeling van [de vennootschap 3] ” opgesteld. Daarnaast is een “Pensioenreglement voor de aanvullende pensioenregeling van [de vennootschap 3] ” opgesteld (hierna: pensioenreglement van [de vennootschap 3] ). e. In de Omschrijving en Samenvatting van de Standaard-pensioenregeling is bepaald: “Aanspraken: De aanspraken welke de deelnemer aan onze pensioenregeling ontleent zijn gelijk aan de aanspraken die hij bij het Bedrijfspensioenfonds zou hebben verkregen indien hij gedurende zijn dienstverband zou hebben deelgenomen aan (…) van het Bedrijfspensioenfonds (…)” en “ Verhoging van ingegane pensioenen Ingegane pensioenen zullen jaarlijks met een zeker percentage worden verhoogd, in dezelfde mate als waarin het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid daartoe overgaat. (…) ” f. In het pensioenreglement van [de vennootschap 3] is bepaald: “ Artikel 12. Toeslagen op pensioenen De werkgever zal, aan de hand van enerzijds de gevormde middelen en anderzijds de inflatie, periodiek bezien of er toeslagen kunnen en moeten worden verleend op de na de inwerkingtreding van dit reglement ingegane pensioenen. De werkgever zal zich hierbij laten leiden door de stijging die het Bedrijfspensioenfonds c.q. de Standaard-pensioenregeling vaststelt voor de uit hoofde van haar pensioenregeling ingegane pensioenen. Voor zover daartoe een wettelijke verplichting bestaat, zal de werkgever overeenkomstige toeslagen verlenen op de premievrije (nog niet ingegane) pensioenen van gewezen deelnemers ”. g. De arbeidsovereenkomst van [appellant] is geëindigd per 1 augustus 1993. Nadien is het aanvullend pensioen van [appellant] geïndexeerd per 1 januari 1996 en per 1 januari 2008. h. [appellant] heeft in een brief van 30 januari 2008 aan [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) geschreven dat is nagelaten om zijn aanvullend pensioen met enige regelmaat te indexeren. Hij heeft verzocht om nabetaling van het aanvullend pensioen wegens de alsnog toe te kennen indexering vanaf 1 augustus 1993. i. [bedrijf] heeft in een brief van 26 april 2010 aan [appellant] geschreven dat zij geen acties ter financiering van pensioenaanspraken van (gewezen) deelnemers zal initiëren, omdat deze afspraken zijn vastgelegd in de pensioenregeling van [de vennootschap 3] . j. De gemachtigde van [appellant] heeft in een brief van 11 februari 2013 aan [de vennootschap 3] haar gesommeerd om in overleg te treden met [bedrijf] , zodat ook de aanvullende aanspraken over alle jaren (en niet slechts per 1 januari 2006 [hof: bedoeld zal zijn 1996] en 2008) zouden worden aangepast en gefinancierd. k. HR Shared Service Center van [geïntimeerde] heeft in een brief van 19 juli 2013 aan de gemachtigde van [appellant] geschreven dat in het pensioenreglement voor de aanvullende pensioenregeling een voorwaardelijke indexatie is vermeld, afhankelijk van de gevormde middelen en inflatie, en dat het aan de werkgever is of wel of niet indexatie wordt toegekend. l. Ondanks verdere correspondentie van [appellant] heeft geen nadere indexatie van de aanvullende pensioenregeling plaatsgevonden, waarop hij [geïntimeerde] in rechte heeft betrokken. 3.2. [appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant. Hij heeft na wijziging van eis gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan hem van € 32.277,- bruto aan ouderdomspensioen, te vermeerderen met wettelijke rente; - [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [bedrijf] van de contante waarde van een aanvullend ouderdomspensioen van € 4.611,- per jaar en een partner- en wezenpensioen naar evenredigheid, ingaande per 1 maart 2015; - voor recht verklaart dat [geïntimeerde] voor zowel het basispensioen als het excedentpensioen het toeslagenbeleid van het Bpf dient te volgen en in overeenstemming hiermee de indexering van de opgebouwde aanspraken dient te hervatten, zodra het Bpf daar op enig moment toe overgaat; - [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 1.175,-; met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 3.3. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 3.4. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen, omdat [appellant] zijn bezwaren tegen het niet toepassen van de indexering binnen vijf jaren na 1 augustus 1993 (einde dienstverband) naar voren had dienen te brengen en hij dit niet heeft gedaan. [appellant] is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] . 3.5. [appellant] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. De grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zijn vorderingen zijn verjaard. [appellant] heeft in de toelichting op deze grief, samengevat en voor zover relevant, het volgende aangevoerd. 3.5.1. [appellant] heeft pas na zijn uitdiensttreding gemerkt dat de toeslagen die door het Bedrijfstakpensioenfonds van de Metaalnijverheid (hierna: Bpf) werden verleend, alleen nog op zijn basispensioen werden toegepast. Hij heeft [geïntimeerde] daarop attent gemaakt: in 1995 via [bedrijf] , in 2003 via haar intermediair [intermediair] , en van 2003 tot en met 2006 via haar gevolmachtigde [gevolmachtigde] . 3.5.2. [geïntimeerde] viel onder de verplichtstelling tot deelneming in het Bpf. [geïntimeerde] heeft voor de directie- en stafleden dispensatie verkregen en de pensioenregeling bij [bedrijf] ondergebracht, onder de voorwaarde dat over het gehele pensioengevend salaris ook het toeslagenbeleid van het Bpf diende te worden gevolgd. Dit is ook gebeurd bij de heer [voromalig collega van appellant] , een voormalig collega van [appellant] . [bedrijf] heeft op 18 april 2013 aan [geïntimeerde] doorgegeven dat het aanvullend pensioen van [voromalig collega van appellant] vanaf 1993 tot 2003 overeenkomstig de bedrijfstakpensioenregeling is geïndexeerd. [geïntimeerde] heeft vervolgens in een e-mail van 23 april 2013 aan [bedrijf] ondubbelzinnig de aanspraken van [appellant] op indexatie van het aanvullend pensioen erkend. 3.5.3. Ook uit (een uitleg van) de bepalingen in de arbeidsovereenkomst (art. 13), de pensioenomschrijving van [de vennootschap 2] en het pensioenreglement van [de vennootschap 3] (art. 12) volgt dat voor het aanvullend pensioen aanspraak bestaat op de toeslagen zoals door het Bpf zijn verleend. Bij de uitleg is van belang dat [geïntimeerde] heeft gekozen voor gelijkwaardigheid tussen de pensioenregeling van Bpf en haar pensioenregeling bij [bedrijf] en dat de dispensatie die zij hiervoor heeft verkregen ook is verleend onder de voorwaarde dat de eigen regeling bij [bedrijf] ten minste gelijkwaardig zou zijn aan de pensioenregeling van Bpf. Verder is van belang dat in de pensioenomschrijving van [de vennootschap 2] is verwezen naar de regeling van het Bpf, zonder een onderscheid te maken tussen het standaard en aanvullend pensioen. 3.5.4. Nu [geïntimeerde] niet is overgegaan tot nadere indexering van het aanvullend pensioen, is zij aansprakelijk voor de door [appellant] geleden schade op grond van onrechtmatig handelen of wanprestatie, aldus [appellant] . 3.6. Het hof overweegt als volgt. Indexatie aanvullend pensioen 3.6.1. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast ter zake van de voor de beslissing van deze zaak relevante feiten en omstandigheden op [appellant] als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan, te weten dat [geïntimeerde] voor de directie- en stafleden dispensatie heeft verkregen en de pensioenregeling bij [bedrijf] heeft ondergebracht onder de voorwaarde dat over het hele pensioengevend salaris ook het toeslagenbeleid van het Bpf diende te worden gevolgd en/of dat hem die toezegging is gedaan. 3.6.2. Anders dan [appellant] heeft gesteld, blijkt uit een door [geïntimeerde] in het geding gebrachte e-mail van het Bpf van 1 mei 2015 dat [de vennootschap 2] niet viel onder de verplichtstelling tot deelneming in het Bpf (cva productie 1). Dat betekent dat geen sprake kan zijn geweest van dispensatie, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat het aanvullend pensioen van [voromalig collega van appellant] wel jaarlijks zou zijn geïndexeerd. [bedrijf] heeft daarover volgens haar aanvankelijk verwarrende informatie gegeven, die later is gecorrigeerd. [voromalig collega van appellant] zelf heeft in een verklaring bevestigd dat hij geen aanspraak kan maken op indexatie (cva productie 3). [geïntimeerde] heeft verder betwist dat uit haar e-mail van 23 april 2013 zou blijken dat zij aan [bedrijf] een toezegging heeft gedaan om het aanvullend pensioen van [appellant] te indexeren. Tegenover deze betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellant] zijn andersluidende betoog onvoldoende nader (gemotiveerd) onderbouwd, zodat hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Voor bewijslevering is geen plaats. 3.6.3. [appellant] heeft zich daarnaast beroepen op art. 13 van de arbeidsovereenkomst. In dat verband heeft [appellant] echter niets aangevoerd over de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en hetgeen al dan niet is besproken over het pensioen. Ook [geïntimeerde] heeft daarover niets aangevoerd. Partijen hebben slechts verwezen naar de tekst van de arbeidsovereenkomst en naar de pensioenomschrijving. Met toepassing van de Haviltex-maatstaf is het hof van oordeel dat [appellant] ook op grond hiervan geen aanspraak kan maken op nadere indexatie van zijn aanvullend pensioen. Zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, is in art. 13 van de arbeidsovereenkomst een onderscheid gemaakt tussen een collectieve pensioenregeling bij [bedrijf] die overeenkomt met het reglement van het Bpf, en is daarnaast sprake van een aanvullende collectieve pensioenverzekering bij [bedrijf] waarvoor niet is bepaald dat het reglement van het Bpf moet worden gevolgd. 3.6.4. Ook in combinatie met de aan [appellant] bij zijn indiensttreding overhandigde pensioenomschrijving van [de vennootschap 2] mocht hij er niet op vertrouwen dat zijn aanvullend pensioen telkens in lijn met de bij het Bpf toegepaste indexatie zou worden geïndexeerd. Deze pensioenomschrijving is een algemene samenvatting en bedoeld voor alle deelnemers, die voor de details op kantoor inzage konden krijgen in het pensioenreglement van het Bpf. Verder is van belang dat hierin is verwezen naar de regeling van het Bpf zonder een onderscheid te maken tussen het standaard en aanvullend pensioen. [appellant] was werkzaam in een hoge functie, aanvankelijk als manager automobielbedrijven en later als divisiedirecteur. Hij was lid van het managementteam en rapporteerde rechtstreeks aan de Raad van Bestuur. Mede gelet hierop mocht [appellant] er niet op vertrouwen dat ook zijn aanvullend pensioen conform de bij het Bpf toegepaste indexatie zou worden geïndexeerd. 3.6.5. Tot slot volgt het hof [geïntimeerde] in haar uitleg van art. 12 van het pensioenreglement van [de vennootschap 3] dat sprake is van een voorwaardelijke indexatie. Afhankelijk van de gevormde middelen en inflatie kon tot indexatie worden besloten, en in dat geval kon voor wat betreft de hoogte van de indexatie aansluiting worden gezocht bij het Bpf. 3.6.6. Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg van art. 13 van de arbeidsovereenkomst, de pensioenomschrijving van [de vennootschap 2] en art. 12 van het pensioenreglement van [de vennootschap 3] moeten leiden, heeft [appellant] niet, althans onvoldoende gesteld. Wederpartij 3.7. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep betwist dat zij de voormalig werkgever van [appellant] is. Zij heeft toegelicht dat de statutaire naam van [de vennootschap 2] , later [de vennootschap 3] , uiteindelijk per 1 januari 2007 is gewijzigd in [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ), dat deze vennootschap een dochtermaatschappij is van [de vennootschap 5] en dat laatstgenoemde vennootschap een dochtermaatschappij is van [geïntimeerde] . [appellant] heeft dit niet weersproken. Volgens hem is [geïntimeerde] een moedervennootschap van [de vennootschap 4] . Dat betekent dat hij in de onderhavige procedure niet zijn voormalig werkgever heeft gedagvaard, maar een vennootschap die niet zijn voormalige werkgever is. 3.8. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat hij op grond van de door [geïntimeerde] opgewekte schijn ervan uit mocht gaan dat zij de door hem in rechte aan te spreken wederpartij was (art. 3:35 BW) of dat sprake is van een gedekt verweer (art. 348 Rv). De gemachtigde van [appellant] heeft op 11 februari 2013 een brief gestuurd aan [de vennootschap 3] , waarop [geïntimeerde] , in de persoon van [consultant] , Corporate Compensation & Benefits Consultant bij het HR Shared Service Center, heeft geantwoord. Vervolgens is verdere correspondentie gevoerd met [geïntimeerde] en is zij uiteindelijk gedagvaard. Uit de processtukken en proceshouding van [geïntimeerde] volgt niet dat zij haar verweer dat zij de voormalig werkgever van [appellant] is, heeft prijsgegeven. Het beroep van [appellant] op de redelijkheid en billijkheid is onvoldoende onderbouwd en maakt het voorgaande niet anders. 3.9. Op grond van het voorgaande dienen de vorderingen van [appellant] te worden afgewezen. De vraag of de vorderingen van [appellant] zijn verjaard kan daarom in het midden blijven. 3.10. [appellant] is in het bestreden vonnis niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen. Ook als het beroep van [geïntimeerde] op verjaring niet terecht zou zijn gedaan, dan nog hadden de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [appellant] alsnog afwijzen. Het bestreden vonnis zal voor het overige, wat betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, worden bekrachtigd. 3.11. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.957,- aan griffierecht en op € 2.446,50 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (tarief IV, 1,5 punt x € 1.631,-). De door [geïntimeerde] gevorderde nakosten en wettelijke rente daarover zullen op de na te melden wijze worden toegewezen. 4 De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellant] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen; in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen af; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.957,- aan griffierecht en op € 2.446,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze nakosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2018. griffier rolraadsheer