ECLI:NL:GHSHE:2018:144

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 18 januari 2018 Zaaknummer : 200.221.247/01 Zaaknummer eerste aanleg : 5763086 AZ VERZ 17-29 in de zaak in hoger beroep van: [appellante] , wonende te [woonplaats] (Duitsland), appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht, tegen [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna aan te duiden als [de vennootschap] , advocaat: mr. X.M. Heymann te Heerlen,

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 10 mei 2017.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 10 augustus 2017; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 2 mei 2017, ingekomen ter griffie op 6 september 2017; het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 11 oktober 2017; een brief van [appellante] met aanvullende producties (producties 37 t/m 42), ingekomen ter griffie op 7 november 2017; een brief van [de vennootschap] met een aanvullend productie (productie 18), ingekomen ter griffie op 7 november 2017; - de op 15 november 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [appellante] , bijgestaan door mr. Hoogveld; - namens [de vennootschap] mevrouw [HR officer] (HR officer), bijgestaan door mr. Heymann, en hebben zowel mr. Hoogveld als mr. Heymann pleitaantekeningen overgelegd. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1974, is op 1 februari 2016 in dienst getreden bij [de vennootschap] op basis van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd tot 31 juli 2016, die aansluitend is verlengd tot 31 januari 2017. Daarvoor is [appellante] (sinds februari 2015) via een uitzendbureau bij [de vennootschap] werkzaam geweest. [appellante] vervulde de functie van callcenter-agent, voor 30 uren per week, tegen een loon van laatstelijk € 1.291,25 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag. [appellante] heeft zich ziek gemeld op 19 juli 2016 wegens rugklachten. Na (gedeeltelijke) hervatting van haar werkzaamheden is zij op 23 november 2016 volledig uitgevallen. [appellante] is op 22 december 2016 op staande voet ontslagen. De reden hiervoor was, [Anesthesioloog 2] gezegd, dat [appellante] tijdens haar arbeidsongeschiktheid niet had gereageerd op een oproep voor het spreekuur van de arbodienst en na twee herinneringen en waarschuwingen van [de vennootschap] nog steeds onbereikbaar was. [de vennootschap] heeft in een brief van 2 januari 2017 aan [appellante] geschreven zij het ontslag op staande voet introk, omdat was gebleken dat [appellante] wel tijdig telefonisch contact had gehad met de arbodienst en dit niet aan [de vennootschap] was medegedeeld. [de vennootschap] heeft in die brief aan [appellante] een laatste kans gegeven om aan haar re-integratie te werken en haar opgeroepen om op 5 januari 2017 bij de arbodienst te verschijnen. Als [appellante] niet zou verschijnen, dan zou de betaling van haar loon zou worden stopgezet. [de vennootschap] heeft in een brief van 5 januari 2017 aan [appellante] geschreven dat zij die dag niet bij de arbodienst is verschenen en dat de betaling van haar loon per direct was stopgezet. Zij werd op 9 januari 2017 opnieuw verwacht bij de arbodienst. De advocaat van [appellante] heeft in brieven van 6 en 10 januari 2017 aan [de vennootschap] geschreven dat zij namens [appellante] aanspraak zou maken op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding. 3.21. [appellante] heeft in eerste aanleg verzocht om te verklaren voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [de vennootschap] geen dringende reden ten grondslag is gelegd en [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van, samengevat:- de wettelijke rente over de ontvangen vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 1.054,28 bruto te vermeerderen met 8% vakantiebijslag; - een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen van € 250,60 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging; - een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente; en tot verstrekking van een bruto-netto specificatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2.2. [de vennootschap] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellante] . 3.2.3. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking [de vennootschap] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over € 1.054,28 bruto en de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen. 3.3. [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en, samengevat, opnieuw verzocht om een verklaring voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [de vennootschap] geen dringende reden ten grondslag is gelegd en verzocht om [de vennootschap] te veroordelen tot:- betaling van een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente; - verstrekking van een bruto-netto specificatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Internationale aspecten 3.4. [appellante] woont in Duitsland en [de vennootschap] is gevestigd in Nederland. Het geschil heeft dan ook internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is hiervan kennis te nemen. Dat is het geval. 3.5. Het onderhavige verzoek is ingediend ná 10 januari 2015, zodat de herschikte EEX-Verordening van toepassing is. Op grond van artikel 21 lid 1 sub a van deze Verordening kan een Nederlandse (voormalig) werkgever worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter. 3.6. [appellante] heeft verwezen naar het op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde Nederlands recht. [de vennootschap] heeft dit erkend. Met partijen en de kantonrechter gaat het hof dan ook uit van toepasselijkheid van Nederlands recht. Behandeling van de grieven 3.7. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Verklaring voor recht 3.8. [appellante] heeft in haar beroepschrift allereerst betoogd dat de verklaring voor recht, dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [de vennootschap] geen dringende reden ten grondslag is gelegd, ten onrechte is afgewezen. 3.9. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellante] heeft berust in de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 22 december 2016. Volgens haar ligt aan deze opzegging geen dringende reden ten grondslag. [de vennootschap] heeft dit, bij nader inzien, erkend. 3.10. Een verklaring voor recht kan worden uitgesproken op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon (art. 3:302 BW) en kan alleen dienen tot het op, jegens de andere betrokkenen, bindende wijze vaststellen van haar bestaan of preciseren van haar inhoud (HR 22 januari 1993 ECLI:NL:HR:1993:ZC0833). 3.11. In dit geval is aan voornoemde vereisten voldaan. Dat betekent dat de door [appellante] verzochte verklaring voor recht door de kantonrechter ten onrechte is afgewezen. Het hof zal de verzochte verklaring voor recht alsnog toewijzen zoals hierna te melden. Billijke vergoeding 3.12. Nu vaststaat dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was, is de rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding gegeven. 3.13. De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval. Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW gaat het om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van voornoemde bepaling kan mede worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing (HR 30 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187).

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve voor zover de door [appellante] verzochte verklaring voor recht, billijke vergoeding en bruto-netto specificatie zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd; en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [de vennootschap] geen dringende reden ten grondslag is gelegd; veroordeelt [de vennootschap] om aan [appellante] binnen twee dagen na betekening van deze beschikking te voldoen een bedrag van € 2.000,- bruto ter zake een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking tot aan de dag van voldoening; veroordeelt [de vennootschap] om aan [appellante] binnen twee weken na betekening van deze beschikking te verstrekken een schriftelijke en deugdelijke bruto-netto specificatie, waarin de betaling van de billijke vergoeding is verwerkt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of dagdeel, en bepaalt dat boven het bedrag van € 10.000,- geen dwangsom meer wordt verbeurd; bekrachtigt de beschikking waarvan beroep (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) voor het overige; veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg op € 78,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 313,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J. Henzen, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2018.

3.14. Vast staat dat [de vennootschap] de arbeidsovereenkomst met [appellante] op 22 december 2016 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd zonder dat daarvoor een dringende reden bestond, terwijl [appellante] op dat moment volledig arbeidsongeschikt was. 3.15. [appellante] was aanvankelijk bij [de vennootschap] werkzaam op de afdeling ‘inbound’ (binnenkomende telefoongesprekken) en is eind juni 2016 overgeplaatst naar de afdeling ‘outbound’ (uitgaande telefoongesprekken). Hoewel [de vennootschap] voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [appellante] sinds de wisseling van werkplek niet onaanvaardbaar onder druk is gezet om zoveel mogelijk producten te verkopen, staat vast dat zij zich na de overplaatsing per 19 juni 2016 heeft ziekgemeld wegens rugklachten. 3.16. [de vennootschap] heeft erkend dat zij [appellante] ten onrechte heeft verweten niet bereikbaar te zijn voor de arbodienst, omdat achteraf bleek dat [appellante] op 12 december 2012 telefonisch contact met de arbodienst had gehad en haar e-mails van 7, 14 en 16 december 2016 in de spamfilter van de arbodienst waren terechtgekomen. Dit kan [appellante] niet worden verweten. 3.17. Volgens [de vennootschap] had het op de weg van [appellante] gelegen om niet alleen met de arbodienst, maar ook met [de vennootschap] zelf contact op te nemen over haar arbeidsongeschiktheid. Het hof verwerpt dit betoog. [de vennootschap] heeft in de brief van 12 december 2016 aan [appellante] geschreven dat zij contact moest opnemen met de arbodienst en in die brief is niet geschreven dat [appellante] ook contact moest opnemen met [de vennootschap] zélf. Dit heeft [appellante] overigens wel gedaan, zij heeft in een e-mail van 14 december 2016 aan [de vennootschap] een doktersverklaring toegezonden. Ook uit de brief van [de vennootschap] aan [appellante] van 15 december 2016 blijkt dat [appellante] per e-mail contact met haar teamleider had gehad over haar ziekmelding, meerdere malen zelfs, maar dat [appellante] het voor de arbodienst niet mogelijk maakte om de ziekmelding te beoordelen, aldus [de vennootschap] . [de vennootschap] heeft [appellante] in die brief verzocht om opnieuw contact op te nemen met de arbodienst, en niet weer met [de vennootschap] zelf. Ook in de laatste waarschuwing van 19 december 2016 heeft [de vennootschap] [appellante] alleen opgedragen om contact op te nemen met de arbodienst. Desalniettemin heeft [appellante] op 23 december 2016 een e-mail aan zowel de arbodienst als [de vennootschap] toegestuurd over haar situatie, met urgentie ‘hoog’. Anders dan [de vennootschap] heeft betoogd, is van geen, of onvoldoende contact van [appellante] richting [de vennootschap] dan ook geen sprake. Het tussen [de vennootschap] en de arbodienst ontstane misverstand over de communicatie tussen [appellante] en de arbodienst komt voor risico van [de vennootschap] en is niet aan [appellante] te wijten. 3.18. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] voldoende onderbouwd dat zij, als gevolg van de handelwijze van [de vennootschap] tijdens haar arbeidsongeschiktheid, een langere tijd nodig heeft voor haar herstel en zodoende een langere periode inkomen zal derven.[de vennootschap] wist op 23 december 2016 dat [appellante] op 12 december 2016 telefonisch contact had gehad met de arbodienst en dat voornoemde e-mails in de spamfilter van de arbodienst waren terechtgekomen. Het had op de weg van [de vennootschap] gelegen om [appellante] direct daarvan in kennis te stellen, ook al was sprake van een beperkte personeelsbezetting rond de kerstdagen en de jaarwisseling. Hierdoor heeft zij [appellante] ten onrechte lang in onzekerheid gelaten, in een periode die volgens [appellante] belastend voor haar was. Dat de periode rondom het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet belastend voor [appellante] was blijkt uit de door haar overgelegde brieven van behandelend artsen en therapeuten. Anesthesioloog Dr. [Anesthesioloog 1] heeft in een brief van 16 januari 2017 geschreven dat [appellante] sinds 2012 onder behandeling is voor pijnklachten en dat zij stress moet vermijden omdat dat haar gezondheid verslechtert. Anesthesiologen Dr. [Anesthesioloog 2] en Dr. [Anesthesioloog 3] schrijven in een brief van 2 februari 2017 dat [appellante] sinds 19 juli 2016 (de datum van ziekmelding bij [de vennootschap] ) in hun centrum onder behandeling is en dat psychische stress en druk een negatief effect heeft op de gezondheid van [appellante] . De huisarts van [appellante] , Dr. [huisarts] , heeft in een brief van 23 januari 2017 geschreven dat haar gezondheidstoestand is verslechterd en dat neurologische/psychiatrische therapie is gepland. Hiertegenover staat dat [de vennootschap] terecht heeft betoogd dat zij voor het ontslag op staande voet niet op de hoogte was van psychische klachten van [appellante] . Uit de door [de vennootschap] overgelegde brieven van de arbodienst van blijkt niet van psychische klachten, maar van chronische medische aandoeningen waarvoor [appellante] al jaren werd behandeld. De arbodienst heeft in de brief van 13 september 2016 weliswaar geschreven dat [appellante] het er moeilijk mee had dat het jaren goed was gegaan en de laatste maanden zo slecht, maar [appellante] heeft hier verder geen toelichting op willen geven. Zij heeft in haar e-mails van 7 en 16 december 2016 aan de arbodienst geschreven dat zij niet telefonisch over haar gezondheidstoestand kon praten en dat haar telefoon uitgeschakeld was, omdat zij zo eindelijk tot rust kon komen. [de vennootschap] heeft verder gewezen op een beslissing van het UWV van 3 augustus 2017, waaruit blijkt dat de Ziektewetuitkering van [appellante] met ingang van 8 augustus 2017 is beëindigd omdat zij dan minder dan 35% arbeidsongeschikt is. 3.19. Alle omstandigheden in aanmerking nemend zal het hof aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen van € 2.000,- bruto. Bij dit bedrag is rekening gehouden met het niet weersproken betoog van [de vennootschap] dat de arbeidsovereenkomst hoe dan ook van rechtswege zou zijn geëindigd per 31 januari 2017 en dat [de vennootschap] niet op de hoogte was van de psychische klachten van [appellante] . Anderzijds is rekening gehouden met de omstandigheid dat de onterechte aantijgingen van [de vennootschap] en het ontslag op staande voet vlak voor de kerstdagen en jaarwisseling hard bij haar is aangekomen en onnodig psychisch leed heeft berokkend, waardoor haar herstel is vertraagd. Ook is de hoogte van het loon van [appellante] bij [de vennootschap] in aanmerking genomen (€ 1.291,25 bruto per maand exclusief vakantiebijslag), evenals de omstandigheden dat zij een (Ziektewet)uitkering heeft ontvangen en geen recht heeft op een transitievergoeding omdat de arbeidsovereenkomst minder dan 24 maanden heeft geduurd. Het hof heeft geen aanleiding gezien om op de billijke vergoeding de aan [appellante] toegekende vergoeding wegens onregelmatige opzegging in mindering te brengen. Het dient voor risico van [de vennootschap] te komen dat zij [appellante] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Het hof heeft het bedrag afgerond, omdat slechts grof kan worden ingeschat in hoeverre [de vennootschap] gehouden is tot vergoeding van schade van [appellante] . Het hof zal de wettelijke rente over de billijke vergoeding toewijzen zoals hierna te melden. 3.20. De slotsom is dat de grieven slagen. De in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [de vennootschap] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven leiden niet tot een ander oordeel. 3.21. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve voor zover de door [appellante] verzochte verklaring voor recht, billijke vergoeding en bruto-netto specificatie op verbeurte van een dwangsom zijn afgewezen en deze verzoeken alsnog toewijzen, zoals hierna te melden.