ECLI:NL:GHSHE:2018:1406

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.106.968/02 arrest van 3 april 2018 in de zaak van [de vennootschap 1] (als rechtsopvolger onder algemene titel van [de vennootschap 2] ), gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. J. van Overdam te Utrecht, tegen 1 [de vennootschap 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [de vennootschap 4] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [de vennootschap 5] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, tevens, voor wat betreft geïntimeerden sub 1 en 2, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] advocaat: mr. W.Th.A. Kampschreur te Nijmegen, op het bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 november 2011, door de kantonrechter van de rechtbank Maastricht, zittingsplaats Maastricht gewezen tussen (de rechtsvoorganger van) [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven, genomen ter rolzitting van 15 oktober 2013; De zaak is op 28 januari 2014 ambtshalve geroyeerd. Namens [appellante] is verzocht om de zaak te hervatten. Daarna zijn op de rol de volgende proceshandelingen verricht: de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met twee producties, genomen ter rolzitting van 16 februari 2016; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, genomen ter rolzitting van 29 maart 2016. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Enkele processuele aspecten 3.1. Op 22 mei 2012 heeft mr. Van den Broek zich gesteld voor alle geïntimeerden. Daarmee is sprake van een zaak op tegenspraak jegens alle geïntimeerden. Na hervatting heeft mr. Van den Broek kennelijk alleen namens geïntimeerden 1 en 2 (hierna respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd) een memorie van antwoord ingediend. Van een formele onttrekking om op te treden namens [geïntimeerde 3] is geen sprake. Wel heeft mr. Van den Broek gesteld dat de aandelen in [geïntimeerde 3] op of omstreeks 14 juni 2014 door [geïntimeerde 1] zijn overgedragen aan een nieuwe eigenaar. [geïntimeerde 3] is uit het [geïntimeerden] concern getreden en onder de naam [de vennootschap 6] zelfstandig verder gegaan. Op 10 augustus 2015 is [de vennootschap 6] in staat van faillissement gesteld. Als curator is benoemd mr. C.W. Houtman. Mr. Houtman is, aldus mr. Van den Broek, op de hoogte gesteld van deze procedure. 3.1.2. Ook uit het Centraal Insolventieregister blijkt dat op 10 augustus 2015 het faillissement van [de vennootschap 6] (voorheen [geïntimeerde 3] ) is uitgesproken. Voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wordt het geding na de faillietverklaring geschorst. Het hof constateert dat het geding jegens [geïntimeerde 3] is geschorst. [de vennootschap 2] vordert immers geïntimeerden te veroordelen om aan werknemers die 55 jaar of ouder zijn en die stoppen met het verrichten van consignatiediensten, de consignatietoeslag die ze ontvingen, te blijven betalen, op verbeurte van een dwangsom. Dat is een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. Voorts heeft [appellante] een verklaring voor recht met dezelfde strekking gevorderd. Een dergelijke vordering die strekt tot een verklaring voor recht, waarbij [appellante] geen ander belang heeft dan de toewijsbaarheid van haar eveneens ingestelde vordering die voldoening uit de boedel ten doel heeft, heeft voor de toepassing van art. 25 lid 2 en 27-29 van de Faillissementswet geen zelfstandige betekenis, zodat de procedure ook wat die vordering betreft van rechtswege wordt geschorst. Dat betekent dat de procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde 3] van rechtswege is geschorst voor wat betreft de vorderingen van [appellante] . 3.1.3. Uit de hiervoor onder 3.1. beschreven gang van zaken leidt het hof af dat het incidenteel hoger beroep uitsluitend is ingesteld namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . De verdere uiteenzetting van het geschil en inhoudelijke beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 3.2. In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd om 1. te verklaren voor recht: a. dat de werknemers van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] die 55 jaar of ouder zijn niet verplicht zijn om een consignatiedienst te verrichten; b. dat de werknemers van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] die 55 jaar of ouder zijn en die stoppen met het verrichten van consignatiediensten, de consignatietoeslag die ze ontvingen, blijven behouden; 2. a. ieder van gedaagden te bevelen om werknemers van 55 jaar en ouder niet langer verplicht te stellen consignatiedienst te verrichten, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100,-- voor iedere dag dat gedaagden nalaten het in deze te wijzen vonnis na te leven; b. ieder van gedaagden te veroordelen om aan werknemers die 55 jaar of ouder zijn en die stoppen met het verrichten van consignatiediensten, de consignatietoeslag die ze ontvingen, te blijven betalen, op verbeurte van een dwangsom van € 100,-- voor iedere dag dat gedaagden nalaten het in deze te wijzen vonnis na te leven. 3.3. Gedaagden in eerste aanleg hebben verweer gevoerd. 3.4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de werknemers van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] die 55 jaar of ouder zijn niet verplicht zijn om een consignatiedienst te verrichten. Voorts heeft de kantonrechter ieder van gedaagde partijen bevolen om werknemers van 55 jaar en ouder niet langer verplicht te stellen consignatiediensten te verrichten op verbeurte van een dwangsom van € 100,-- voor iedere dag dat gedaagde partijen nalaten hieraan te voldoen. De overige vorderingen van [appellante] heeft de kantonrechter afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 3.5. [appellante] komt in hoger beroep van de afwijzing van haar vorderingen als vermeld in alinea 3.2. onder 1b en 2b en vordert in hoger beroep toewijzing van die vorderingen met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Zij voert daartoe vijf grieven aan. 3.6. [geïntimeerden] voert verweer en komt tevens in incidenteel hoger beroep en vordert onder aanvoering van twee grieven om de toegewezen vorderingen van [appellante] alsnog af te wijzen met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in beide instanties. 3.7. In dit geding staan derhalve twee vragen centraal: in incidenteel hoger beroep: 1. Kunnen werknemers van 55 jaar of ouder van [geïntimeerden] verplicht worden om consignatiediensten te verrichten? in principaal hoger beroep: 2. Heeft een werknemer van [geïntimeerden] van 55 jaar of ouder nog steeds recht op de consignatietoeslag indien hij stopt met het verrichten van consignatiediensten. 3.8. Bij de beantwoording van deze vragen kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 3.8.1. [geïntimeerde 1] , zijnde de enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , en (onder andere) [appellante] zijn op of omstreeks begin 2007 een collectieve arbeidsovereenkomst overeengekomen voor de werknemers bij [geïntimeerden] voor de functiegroepen 1 t/m 10 (hierna de cao) met een looptijd van 1 april 2007 tot en met 30 juni 2009. Op 1 juli 2009 zijn partijen een nieuwe cao overeengekomen met een looptijd die op 1 juli 2009 aanvangt. De bepalingen waar het in dit geschil over gaat zijn in de nieuwe cao ongewijzigd gebleven. 3.8.2. De relevante bepalingen van die cao luiden als volgt: ARTIKEL 2 DEFINITIES In deze collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan onder: (…) f.

maandsalaris: Het schaalsalaris verhoogd met de eventuele harmonisatietoeslag, ploegentoeslag en de vaste toeslag voor consignatie; g maandinkomen: Het maandsalaris, verhoogd met de voor betrokkene geldende extra inkomsten, uitgezonderd vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en eventuele gratificaties; ARTIKEL 38 CONSIGNATIE 38.1 Onder consignatie wordt verstaan: Het buiten de werktijd verplicht thuis of op een door werkgever bereikbare plaats zijn, zó dat deze werknemer onmiddellijk naar het bedrijf kan laten komen als daar onvoorzien dringende werkzaamheden gedaan moeten worden, die het aanwezige personeel niet of niet goed kan verrichten. 38.2 Werknemer die geconsigneerd is wordt de navolgende percentages op zijn schaalsalaris betaald (….) 38.3. Voor werknemer die blijvend is geconsigneerd en de consignatiedienst volgens een vooraf vastgesteld rooster verricht, wordt de vergoeding per kalendermaand in procenten van het schaalsalaris (…) vastgesteld. 38.4. Indien voor werknemer op eigen verzoek of door aan zijn schuld te wijten omstandigheden de consignatiedienst wordt beëindigd, zal hem geen compensatie gegeven worden. 38.5. Indien voor werknemer door omstandigheden buiten zijn schuld de consignatiedienst wordt beëindigd, zal zijn vaste consignatietoeslag worden omgezet in een toeslag, die volgens de bepalingen in artikel 34 wordt afgebouwd. ARTIKEL 50 BIJZONDERE BEPALING TEN AANZIEN VAN OUDERE WERKNEMERS 50.1 Omwille van de bijzondere aandacht die wordt besteed aan de ouder wordende werknemer, zullen een aantal bepalingen op hen van toepassing zijn. 50.2 Na het behalen van de 55-jarige leeftijd zal geen enkele afbouw op het maandsalaris meer plaatsvinden. 50.3 Aan werknemers die de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt, wordt geen overwerk en consignatie meer verplicht gesteld. Eveneens wordt aan werknemers die de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt en die tot dan toe in dagdienst werkten, geen ploegendienst meer verplicht gesteld. 50.4 De pensioengrondslag van werknemers van 55 jaar en ouder, die op initiatief van de werkgever niet meer werkzaam kan zijn in ploegendienst of consignatiedienst, zal vanaf de datum waarop zijn werkzaamheden in deze dienst eindigen worden bevroren tot het moment waarop dit niveau van de pensioengrondslag weer is ingehaald. 3.9. Het gaat in deze zaak om de uitleg van de betreffende cao-bepalingen. Bij de uitleg van cao-bepalingen komt het aan op de tekst van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en de eventuele toelichting daarbij, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort (vgl HR 18 december 2015: ECLI:NL:HR:2015:3634). 3.10. Het hof zal eerst het incidenteel hoger beroep behandelen. 3.10.1. Bij de beantwoording van de vraag of werknemers van 55 jaar of ouder van [geïntimeerden] verplicht kunnen worden om consignatiediensten te (blijven) verrichten acht het hof de tekst van de eerste zin van art. 50 lid 3 van de cao duidelijk. Aan werknemers die de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt, wordt geen overwerk en consignatie meer verplicht gesteld. 3.10.2. [geïntimeerden] bepleit met grief 1 in incidenteel hoger beroep allereerst dat art. 50 lid 3 van de cao anders moet worden uitgelegd en wel als volgt. Als de werknemers voordat ze 55 jaar zijn geworden consignatiediensten hebben verricht, dan kunnen ze ook na het bereiken van de die leeftijd daartoe worden verplicht. Hebben werknemers van 55 jaar of ouder geen consignatiediensten verricht, dan zijn zij daarna daartoe niet gehouden. [geïntimeerden] leidt die uitleg af uit het woord “Eveneens” waarmee de tweede zin van art. 50 lid 3 begint. Die zin luidt: “Eveneens wordt aan werknemers die de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt en die tot dan toe in dagdienst werkten, geen ploegendienst meer verplicht gesteld.” 3.10.3. Naar het oordeel van het hof doet die tweede zin niets af aan de duidelijkheid van de eerste zin. Dat de zin begint met het woord “Eveneens” is verklaarbaar omdat het in die tweede zin eveneens gaat over het niet verplicht stellen van een andere dienst, in dit geval een ploegendienst. Uit niets blijkt dat daarmee een nadere voorwaarde wordt verbonden aan het niet meer verplicht stellen van consignatiediensten aan werknemers die de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt. Integendeel, de onderhandelingspartijen hebben, zo blijkt uit de tweede zin, een extra voorwaarde opgenomen bij het niet meer verplicht stellen van ploegendienst, terwijl die voorwaarde uitdrukkelijk niet is opgenomen bij het niet langer verplicht stellen van de consignatiedienst. Ook de tekst van art. 50 lid 4, doet niets af aan de duidelijke bewoordingen en uitleg van art. 50 lid 3. Het hof komt met inachtneming van de onder 3.9. vermelde uitlegmaatstaf tot dezelfde conclusie als de kantonrechter. Dit onderdeel van de grief 1 faalt. 3.10.4. [geïntimeerden] voert voorts aan dat art. 50 lid 3 van de cao in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (hierna: WGBL). [geïntimeerden] voert concreet aan dat de objectieve rechtvaardigingsgrond geheel ontbreekt. [appellante] betoogt dat er een rechtvaardiging voor dit onderscheid is omdat mensen naarmate ze ouder worden minder vitaal zijn en dat sprake is van een breder leeftijdsbewust personeelsbeleid. 3.10.5. Het hof stelt voorop dat het op grond van art. 3 aanhef en onder e WGBL verboden is om onderscheid op grond van leeftijd te maken bij arbeidsvoorwaarden, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art 7 lid 1 aanhef en onder c WGBL). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een objectief gerechtvaardigd onderscheid acht het hof het volgende van belang: - blijkens art. 50 lid 1 van de cao beogen partijen extra aandacht te geven aan de ouder wordende werknemer; - in art 50 lid 3 wordt dit uitgewerkt in die zin dat aan werknemers van 55 jaar en ouder naast de reguliere werkzaamheden in het kader van de arbeidsovereenkomst geen 24/7 consignatiedienst meer verplicht wordt gesteld. Het is een feit van algemene bekendheid dat werknemers, zij het wellicht in mindere mate dan vroeger, op oudere leeftijd minder vitaal worden en minder flexibel, zeker indien het gaat om een 24/7 beschikbaarheid. Het hof acht het gemaakte onderscheid derhalve in beginsel objectief gerechtvaardigd. Het hof acht het opnemen van een bepaling als de onderhavige in een ondernemings-cao ook een passend en noodzakelijk middel in het kader van het realiseren van een leeftijdsbewust personeelsbeleid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat art. 50 lid 3 en dan met name de niet langer verplichtstelling van 24/7 consignatiediensten voor werknemers van 55 jaar en ouder de facto ziet op niet verplichtstelling van een additionele, afgebakende, en specifiek voor ouderen meer belastende taak. Ten aanzien van de basisverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (zoals het aantal vaste uren) wordt geen onderscheid naar leeftijd gemaakt.

Het niet nader toegelichte bewijsaanbod van [geïntimeerden] dat geen sprake is van een passend en noodzakelijk middel acht het hof te algemeen en onvoldoende concreet. De slotsom is dat ook dit onderdeel van grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt. 3.10.6. Grief 2 in incidenteel hoger beroep ziet op de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten te compenseren. Uit hetgeen hiervoor is overwogen en hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van het principaal hoger beroep vloeit voort dat de kantonrechter beide partijen in eerste aanleg terecht op enkele punten in het ongelijk heeft gesteld. De proceskosten zijn dus terecht gecompenseerd. Ook grief 2 faalt. Het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof in incidenteel hoger beroep onderworpen, zal worden bekrachtigd. [geïntimeerden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [appellante] in het incidenteel hoger beroep. 3.11. In principaal hoger beroep gaat het om de vraag of een werknemer van [geïntimeerden] van 55 jaar of ouder nog steeds recht op de consignatietoeslag indien hij op eigen initiatief stopt met het verrichten van consignatiediensten. 3.11.1. De kantonrechter heeft die vraag ontkennend beantwoord met -kort gezegd- de overweging dat in de tekst van de cao geen aanknopingspunt te vinden is dat de regeling van art. 38 van de cao niet van toepassing is op de oudere werknemer als bedoeld in art. 50 van de cao. 3.11.2. [appellante] voert met grief 1 aan dat voor oudere werknemers in art 50 van de cao een speciale regeling is opgenomen, waarin is bepaald dat na het bereiken van de 55-jarige leeftijd geen enkele afbouw op het maandsalaris zal plaatsvinden. 3.11.3. Het hof overweegt het volgende. Art. 38 lid 2 en 3 regelen de betalingsaanspraken/compensatie voor werknemers die consignatiediensten verrichten. Art. 38 lid 4 bepaalt -kort gezegd- dat indien op eigen verzoek van de werknemer de consignatiedienst wordt beëindigd er geen recht meer bestaat op compensatie. 3.11.4. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten bestaan om de in algemene bewoordingen gestelde tekst van art. 50 lid 2: “Na het behalen van de 55-jarige leeftijd zal geen enkele afbouw op het maandsalaris meer plaatsvinden” aldus uit te leggen dat die oudere werknemers die op eigen initiatief stoppen met consignatiediensten in weerwil van de gedetailleerde regeling van art. 38 hun recht op de compensatietoeslag behouden. Het hof acht een dergelijk rechtsgevolg ook niet aannemelijk. Het leidt ertoe dat er niet alleen geen of weinig verschil is in beloning tussen de oudere werknemer die wél en de oudere werknemer die op eigen initiatief geen consignatiediensten meer verricht, maar er ontstaat ook een niet te rechtvaardigen verschil in beloning tussen de werknemers van 55 jaar en ouder die op eigen initiatief geen consignatiediensten meer verrichten en de jongere werknemers die geen consignatiediensten verrichten. Bovendien geldt de afbouwregeling van art. 38 lid 5 van de cao slechts voor de werknemers die een vaste consignatietoeslag per maand hebben ontvangen en die niet zelf hebben verzocht om beëindiging van de consignatiedienst. Deze afbouwregeling is dan ook niet van toepassing op “oudere werknemers” die de opdracht van de werkgever om consignatiediensten te verrichten, onder verwijzing naar de regeling in de cao, kunnen weigeren. Grief 1 faalt derhalve. 3.11.5. De grieven 2 en 4 bouwen voort op grief 1 en hebben geen zelfstandige betekenis. Zij slagen evenmin. De grieven 3 en 5 komen op tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten te compenseren. Ook die grieven falen. Beide partijen zijn in eerste aanleg op enkele punten in het ongelijk gesteld. De proceskosten zijn terecht gecompenseerd. 3.11.6. Het hof zal ook in het principaal hoger beroep het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] in hoger beroep. 4De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ; wijst het meer of anders gevorderde af; op het principaal hoger beroep verstaat dat de procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde 3] van rechtswege is geschorst; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in totaal op € 666,-- aan griffierecht en op € 894,-- aan salaris advocaat; op het incidenteel hoger beroep veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden op € 447,-- Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en R. Voorink, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2018. griffier rolraadsheer